ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
26 листопада 2018 року м. Київ № 826/10268/16
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: головуючого судді Кармазіна О.А., суддів Катющенка В.П. та Скочок Т.О., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Голден газ»
доДержавної архітектурно-будівельної інспекції України
про визнання протиправним та скасування припису № С-3003/2 від 30.03.2016,-
Товариство з обмеженою відповідальністю «Голден газ» (код ЄДР 37502070; адреса: 02166, м. Київ, пр-т. Лісний, 35 кв. 88) звернулось з позовом до суду, в якому просить визнати протиправним та скасувати припис № С-3003/2 від 30.03.2016.
Позивач зазначає, що припис виданий на підставі акту перевірки, протоколу від 30.03.2016, складеного головним інспектором будівельного нагляду Департаменту ДАБІ у Київській області, в якому встановлено, що позивачем, начебто, порушено чинне законодавство, а саме: автомобільний газозаправний пункт експлуатується (використовується) без прийняття його в експлуатацію в установленому законодавством порядку. Зазначені дії порушують ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 12 постанови КМ України № 461 від 13.04.2011 «Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів».
Заперечуючи проти таких висновків та власне оскаржуваного рішення, позивач зазначає, що 18.02.2011 між позивачем та ТОВ «Пропан-Сервіс» було укладено договір № 02/02-2011 на виконання якого 01.03.2011 було підписано акт приймання-передачі СЗГ 2*5 (стаціонарний заправник газу).
Надалі, 04.03.2011 СЗГ було вмонтовано у виріб та прийнято позивачем. Генеральним підрядником виступало ПП «ЄВРОГАЗСЕРВІС». Актом було зафіксовано, що роботи по встановленню обладнання виконані в повному обсязі. Даний автомобільний газозаправний пункт розташовано на орендованій земельній ділянці у м. Бровари, вул. Київська, 1-А, яка на праві постійного користування належить Броварському спортивно-технічному клубу товариства сприяння оборони України (державний акт на право на землю І-КВ № 000162 від 01.12.1998). Позивач приступив до реалізації товару (зрідженого газу пропану) на АГЗП 09.03.2011, що підтверджується копією Книги обліку розрахункових операцій та банківськими виписками.
Позивач зазначає, що відповідно до п. 36 постанови КМУ від 30.09.2009 № 1104, облаштування автомобільних газозаправних пунктів технологічним обладнанням без улаштування фундаментів відносилось до будівельних робіт, на виконання яких не вимагається дозвіл на виконання підготовчих і будівельних робіт. Позивач зазначає також, що у даному випадку не вимагається введення АГЗП в експлуатацію. Крім того, скасовуючи постанову № 1104 у зв'язку з прийняттям постанови № 466, КМ України не зобов'язував СГД отримати дозволи на виконання будівельних робіт на вже збудовані об'єкти.
Враховуючи наведене, позивач вважає, що спірне рішення не відповідає вимогам законодавства, а припис є незаконним.
Крім того, позивач вважає посилання відповідача на порушення ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п. 12 постанови КМ України № 461 від 13.04.2011 безпідставними, оскільки вказані акти вступили в дію після введення в експлуатацію АГЗП у березні 2011.
Позивач наголошує, що АГЗП не є будівлею або спорудою та не є нерухомим майном. Фактично, як вважає позивач, за всіма ознаками та характеристиками АГЗП - це модульна установка заводського виготовлення, не пов'язана із земельною ділянкою фундаментом, яка є технологічним обладнанням для заправки газобалонних автомобілів ЗВГ. Вона може бути вільно переміщена за допомогою вантажно-транспортних засобів без втрати функціонального призначення.
Окрім того, позивач зазначає, що вона проведена за відсутності уповноваженого представника товариства. В Акті перевірки зазначено, що був присутній заступник директора ОСОБА_2, однак, вказана особа є менеджером та ця особа не була присутня під час перевірки. Уповноваженою особою товариства згідно статуту є керівник ОСОБА_1, а ОСОБА_2 не є уповноваженою особою та не був присутній під час перевірки.
Відтак, на думку позивача, було порушено п. 9 постанови КМ України від 23.11.2011 № 533, а саме - не було забезпечено присутність СГ або представника при проведенні контролю.
Позивач також вважає, що інспектор не був за адресою АГЗП та не викликав керівника.
Водночас, як зазначає позивач, виходячи з положень п. 21 Порядку, затвердженого постановою КМУ від 23.11.2011 № 533 СГД має право зазначити зауваження до акту перевірки, однак, у даному випадку позивач був позбавлений такої можливості.
Враховуючи викладене у сукупності позивач просить задовольнити позов.
Відповідач заперечив проти задоволення позову. Зазначив, що 09.02.2016 надійшло звернення міського Голови м. Бровари від 04.02.2016 № 2-19/528 щодо самовільного будівництва та експлуатації газових заправок на території м. Бровари, що зумовило призначення та проведення перевірки у зв'язку з чим було видано направлення на перевірку №221.16/03 від 09.02.2016. Відповідач наголошує, що факту не допуску до перевірки не було, під час перевірки був присутній працівник товариства - ОСОБА_2
У відзиві відповідачем викладено обставини, встановлені під час перевірки та зазначено про встановлення порушення норм законодавства, які визначені в акті перевірки.
Одним із встановлених порушень, є експлуатація АГЗП без введення в експлуатацію в установленому порядку. Відповідач наголошує, що відповідно до ч. 8 ст. 39 вищезгаданого Закону та п.п. 11-12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою КМУ № 461 від 13.04.2011 встановлено, що датою прийняття в експлуатацію об'єкта є дата видачі сертифікату. Експлуатація об'єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачене законодавством) в експлуатацію, забороняється.
Обов'язок прийняття в експлуатацію об'єкта закріплено ст.ст. 26 та 38 вищезгаданого закону.
Відтак, відповідач вважає, що був зобов'язаний видати оскаржуваний припис.
Відповідач зазначає, що Книга обліку розрахункових операцій та Z-звіти не є належними доказами початку експлуатації АГЗП, оскільки наявні копії цих документів не містять найменування товару. Щодо наданих позивачем копій дозволів ГУ державної інспекції техногенної інспекції, ТУ державного комітету України з промислової безпеки, Державної служби гірничого нагляду відповідач зазначає, що за результатами звернення позивача засіданням інвестиційної ради м. Бровари від 06.04.2011 за участі міського голови лише погоджена можливість будівництва автомобільного газозаправного пункту.
Тобто, за висновком відповідача, викладене дає підстави стверджувати, що фактично будівельні роботи могли бути розпочаті вже після 06.04.2011 - після прийняття Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та постави КМ України № 466, тобто після квітня 2011 року.
При цьому, як звертає увагу відповідач, відповідно до п. 16 Порядку, затвердженого постановою КМУ від 30.09.2009 № 1104, на який посилається позивач, відносно нового будівництва потрібно було подати повідомлення про початок виконання робіт. При цьому, відповідно до примітки до переліку робіт, на які вимагається дозвіл, встановлено, що виконання робіт з нового будівництва здійснюється відповідно до затвердженої документації.
Щодо присутності представника під час перевірки, відповідач звертає увагу, що під час перевірки саме ОСОБА_2 надав пакет документів, необхідний для проведення перевірки.
Враховуючи наведене та викладене в акті перевірки відповідач вважає спірне рішення законним та обґрунтованим, підстав для його скасування не вбачає.
Процесуальні дії, вчинені у справі.
Ухвалою судді Окружного адміністративного суду м. Києва від 08.07.2016 року відкрито провадження в адміністративній справі та призначено судовий розгляд.
На підставі розпорядження керівника апарату суду про повторний автоматичний розподіл судових справ від 10.10.2017 року №4233 та відповідно до пункту 2.3.49 Положення про автоматизовану систему документообігу суду справу повторно автоматично розподілено на суддю Окружного адміністративного суду м. Києва Кармазіна О.А.
Ухвалою від 07.11.2017 справу прийнято до провадження судді Кармазіна О.А. та призначено до розгляду по суті у колегіальному складі суду.
Під час розгляду справи, з урахуванням уточнень (т.1., а.с. 125, 146, 235, 249, 230) відповідачем у справі визначено ДАБІ України (а.с. 142) як правонаступника департаменту, який прийняв оскаржуваний припис.
У судовому засіданні 21.03.2018 на підставі ч. 3 ст. 194 КАС України ухвалено про продовження розгляду справи в порядку письмового провадження.
Дослідивши та оцінивши наявні в матеріалах справи докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши пояснення представників учасників справи, з'ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, судом встановлено наступне.
Як зазначається позивачем та вбачається з матеріалів справи вказаний вище об'єкт є стаціонарним АГЗП з надземними резервуарами.
Як передбачено Паспортом Стаціонарного заправника газу (т.1., а.с. 194), готовність СЗГ-10 до експлуатації оформляється актом готовності до експлуатації закінченого будівництвом об'єкту газоспоживання, пуск в експлуатацію по ДБН А.3.1.-3-94 (актом державної технічної комісії про готовність закінченого будівництвом об'єкта до експлуатації).
Прив'язка та монтаж СЗГ-10, як складової АГЗП, (орієнтація у просторі та додержання необхідних розривів, доповнення необхідними елементами - операторська, заземлення, фундаменти, блискавкозахист, площадка обслуговування, навіс) до конкретних умов об'єкту виконується окремим проектом та спеціалізованими організаціями (т.1, а.с. 217).
Зазначено у паспорті, що резервуари СЗГ-10 підлягають реєстрації в регіональному відділенні Держнаглядохоронпраці.
З дозволу ТУ Держгірпромнагляду № 25.11.32 від 28.11.2011 вбачається, що товариству дозволяється: виконувати роботи підвищеної небезпеки, а саме:
зберігання балонів цистерн та інших ємностей із стисненим, зрідженим, вибухонебезпечним газом, їх заповнення і ремонт (пропан-бутан);
газонебезпечні роботи та роботи у вибухопожежонебезпечних зонах;
а також експлуатації устаткування підвищеної небезпеки, а саме:
технологічне устаткування, лінійні частини та їх елементи систем газопостачання зрідженим газом суб'єктів господарювання, а саме:
лінійна частина газопроводу ЗВГ тиском до1,6МПа 20п.м.;
електрообладнання призначене для експлуатації у вибухонебезпечних зонах, а саме:
паливно-роздавальна колонка типу «Шельф 100-1 LPG;
стаціонарний заправник типу СЗГ-10;
насосна установка SKS 4/085/1160 LPG$
технологічні транспортні засоби, а саме: автомобільна цистерна АЦВГ.
За твердженням позивача стаціонарний заправник газу було змонтовано у виріб, роботи виконані в повному об'ємі.
З урахуванням наведеного слід зазначити, що за загальним правилом «Стаціонарний автомобільний газозаправний пункт» (далі - АГЗП-стаціонарний) - автозаправна станція, технологічне обладнання якої призначене для заправлення автотранспорту тільки скрапленим вуглеводневим газом із стаціонарних резервуарів ємністю відповідно до ДБН В.2.5-20-2001 "Інженерне обладнання будинків і споруд. Газопостачання" (далі - ДБН В.2.5-20-2001) (п. 1.2. Інструкції щодо вимог пожежної безпеки під час проектування автозаправних станцій, затвердженої МНС України від 6 грудня 2005 р. № 376, який скасовано розпорядженням КМУ від 10.03.2017 року № 166-р).
За результатами позапланової перевірки, 30.03.2016 Департаментом ДАБІ у Київській області було видано оскаржуваний припис про усунення порушення.
У приписі зазначено, що по вул. Київська, 1-а в м. Бровари Київської області, ТОВ «Голден газ» експлуатується (використовується) автомобільний газозаправний пункт (АГЗП) без прийняття його в експлуатацію в установленому законодавством порядку, що є порушенням ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п 12 постанови КМУ від 13.04.2011 № 461.
Об'єкт належить до V категорії складності.
З метою усунення порушення у приписі визначено вимогу - в термін до 01.08.2016 усунути порушення.
Зазначено у приписі, що присутній працівник товариства ОСОБА_2 відмовився від одержання припису та підпису у ньому.
Перевірка проведена головним інспектором будівельного нагляду Мельниченком Б.М.
З акту перевірки від 30.03.2016 вбачається, що в якості особи, яка була присутня від товариства зазначено заступника керівника товариства ОСОБА_2
Перевірка проведена, крім іншого, на підставі звернення виконавчого комітету Броварської міської ради вх. № 10/10-0902/22 від 09.02.2016, направлення від 09.02.2016.
Зазначено обставини порушення, викладені у постанові. Зазначено також, що автозаправний газозаправний пункт експлуатується (використовується) товариством без прийняття його в експлуатацію в установленому порядку.
Згідно з Актом перевірки, зазначені дії порушують вимоги ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 12 постанови КМ України від 13.04.2011 № 466 «Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів». Разом з тим, перевіркою встановлено, що на відстані 6.0 м від автомобільного газозаправного пункту (АГЗП) побудована діюча АЗС, чим не витримано необхідну вільну від забудови смугу шириною 10 м, передбачену п. 8.8. ДБН В.2.5-20-2001, п. 2.5.3. наказу «Про затвердження Інструкції щодо вимог пожежної безпеки під час проектування автозаправних станцій» № 376 від 06.12.2005. Крім того, згідно д державним актом на право постійного користування землею І-КВ № 000162, зареєстрованого за № 114, земельна ділянка площею 0,786 га, цільове призначення для обслуговування існуючих споруд знаходиться в користуванні Броварського спортивно-технічного клубу ТСОУ. Згідно з договором між товариством та вказаним клубом від 07.07.2015 № 15 стосовно оренди майданчика, площею 152 м.кв. для організації автомобільного газозаправного пункту, не зареєстрований в установленому законодавством порядку. Об'єкт належить до V категорії складності.
В акті зроблена відмітка, що В.І. Лобода відмовився під підпису в акті перевірки.
Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.
Так, відповідно до ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції на час проведення перевірки), на який посилається відповідач в оскаржуваному приписі та який набрав чинності 12.03.2011, експлуатація закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.
Відповідно до ч. 2 ст. 39 цього Закону прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, що належать до IV і V категорій складності, здійснюється на підставі акта готовності об'єкта до експлуатації шляхом видачі органами державного архітектурно-будівельного контролю сертифіката у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Акт готовності об'єкта до експлуатації підписується замовником, генеральним проектувальником, генеральним підрядником або підрядником (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників), субпідрядниками, страховиком (якщо об'єкт застрахований).
Форма акта готовності об'єкта до експлуатації, форма сертифіката, порядок його видачі, розмір та порядок внесення плати за видачу сертифіката визначаються Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ч. 4 ст. 39 цього Закону прийняття рішення про реєстрацію (повернення) декларації про готовність об'єкта до експлуатації, видачу (відмову у видачі) сертифіката здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю протягом десяти робочих днів з дати подання відповідних документів.
Датою прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта є дата реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації або видачі сертифіката (ч. 5 ст. 39).
Відповідно до ч. 10 ст. 39 зазначеного Закону замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про готовність об'єкта до експлуатації, та за експлуатацію об'єкта без зареєстрованої декларації або сертифіката.
Відповідно до п. 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, який затверджений постановою КМ України від 13.04.2011 № 461 (в редакції на час видання оскаржуваного припису) експлуатація об'єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачене законодавством) в експлуатацію, забороняється.
Слід зазначити, що об'єктами будівництва є будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні об'єкти інженерно-транспортної інфраструктури (абзац п'ятий частини першої статті 4).
У взаємозв'язку з наведеним слід додати, що відповідно до п. 1 ч. 6 Порядку віднесення об'єктів будівництва до IV і V категорій складності, затвердженого постановою КМ України від 27.04.2011 № 557 та чинного на час прийняття оскаржуваного рішення, до V категорії складності відносяться об'єкти будівництва, які згідно із Законом України "Про об'єкти підвищеної небезпеки" є об'єктами підвищеної небезпеки. Зокрема, відповідно до загального визначення, об'єкт підвищеної небезпеки - об'єкт, на якому використовуються, виготовляються, переробляються, зберігаються або транспортуються одна або кілька небезпечних речовин чи категорій речовин у кількості, що дорівнює або перевищує нормативно встановлені порогові маси, а також інші об'єкти як такі, що відповідно до закону є реальною загрозою виникнення надзвичайної ситуації техногенного та природного характеру (ч.1. ст. 1 цього ж Закону).
У даному випадку, як вбачається із дозволу № 25.11.32 від 28.11.2011, виданого ТУ Держгірпромнагляду на виконання роботи підвищеної небезпеки (т.1, а.с.124), вказаний вище об'єкт (АГЗП) належить до об'єктів підвищеної небезпеки та, відповідно, є об'єктом V категорії складності.
Наведене підтверджується і відомостями з Державного реєстру об'єктів підвищеної небезпеки, розміщеного на сайті Державної служби України з питань праці (код 32.37502070.01.1; 2011 рік).
Тобто, в силу законодавчих вимог АГЗП за статусом - є об'єктом та є об'єктом V категорії складності та, за загальним правилом, такий об'єкт в рамках дії Закону № 3038-VI підлягає прийняттю в експлуатацію, що передбачено і Паспортом об'єкту.
Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України «Про об'єкти підвищеної небезпеки» державний нагляд та контроль у сфері діяльності, пов'язаної з об'єктами підвищеної небезпеки, здійснюють уповноважені законами органи влади, в тому числі центральні органи виконавчої влади та їх територіальні органи (у разі утворення), до відання яких відповідно до закону віднесені питання, зокрема, містобудування.
Виходячи з положень статей 6, 7 (п. 6 ч. 1) Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (Закон № 3038-VI), статті 13 Закону України «Про архітектурну діяльність», постанови КМ України № 553 від 23.05.2011, до таких органів належать органи ДАБІ, які є уповноваженими з питань, що з'ясовувались під час перевірки та приймалося оскаржуване рішення. У даному випадку, у зв'язку з реорганізацією в органах ДАБІ, відповідачем у справі щодо скасування спірної постанови є ДАБІ України.
Таким чином, з'ясування питань, що належали до предмету перевірки, у т.ч. наявності в межах дії Закону № 3038-VI дозволу на виконання будівельних робіт, є компетенцією органу ДАБІ, який здійснював перевірку.
Між тим, для цілей застосування до спірних відносин Закону № 3038-VI, суд вважає за необхідне надати оцінку доводам позивача відносно того, що встановлені під час перевірки обставини виникли до набрання чинності Законом № 3038-VI, тобто, як зазначає позивач, щодо завершення робіт, введення в експлуатацію АГЗП до набрання 12.03.2011 чинності Законом № 3038-VI, який встановлював обов'язок прийняття в експлуатацію об'єкта.
Так, в матеріалах справи наявний витяг з протоколу № 3 від 06.04.2011 засідання інвестиційної ради міста Бровари, підписаний міським головою - головою інвестиційної ради, відповідно до якого вирішено вважати можливим будівництво автомобільного газозаправного пункту по вул. Київській, 1-а.
Тобто, на зазначену дату лише визначена можливість будівництва АГЗП, що вказує на неможливість вчинення таких дій до вказаної дати.
Крім того, в матеріалах справи наявна низка дозволів, пов'язаних з намірами позивача встановлення та експлуатації АГЗП, а саме: від 02.09.2011 № 108-09 з питань техногенної безпеки (т.1, а.с. 123); вищезгаданий дозвіл № 25.11.32 від 28.11.2011, виданий на підставі заяви позивача від 21.11.2011 (т.1, а.с. 124); дозвіл Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки № 418.11.30 від 28.12.2011, виданий на підставі заяви позивача від 19.12.2011.
З наведеного вбачається, що отримання вказаних дозволів є передумовою початку реалізації намірів щодо встановлення, зборки АГЗП та його подальшої експлуатації, що у свою чергу спростовує доводи позивача про завершення робіт з монтажу та початку експлуатації АГЗП до 12.03.2011 року.
При цьому, відповідно до акту перевірки, який є носієм доказової інформації, станом на дату її проведення 03.03.2016 встановлено факт наявності АГЗП та неприйняття його в експлуатацію, відсутності сертифікату про введення АГЗП в експлуатацію (акту готовності, передбаченого у т.ч. Паспортом Стаціонарного заправника газу), що у сукупності вказує на допущене позивачем триваюче після набрання чинності Законом № 3038-VI порушення, зазначене в Акті перевірки. Наведене, відповідно, зумовлювало обов'язок органу ДАБІ вжиття заходів по припиненню порушення шляхом видання оскаржуваного припису (п. 3 ч. 4 та п. 1 ч. 12 ст. 42 Закону № 3038-VI).
Висновок з експертного будівельно-технічного дослідження не спростовує наведеного та не доводить зворотного. Більш того, він складений постфактум 22.06.2016, після проведення перевірки, а відтак не може спростовувати фактичні обставини на час перевірки.
При цьому, вказаний висновок не є висновком експерту у розумінні ст. 81, 82 КАС України (в редакції до 15.12.2017), складений не на підставі судового рішення, експерт не попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків, а відтак, вказаний висновок не може бути належним та допустимим доказом.
Що стосується доводів позивача з посиланням на Z-віти РРО, банківські виписки, торговий патент від 01.03.2011, журнал перевірок, які позивач вважає підтвердженням завершення монтажу, встановлення та початку експлуатації АГЗП до набрання чинності Законом № 3038-VI, слід зазначити, що з копії Книги обліку розрахункових операцій (т.1., а.с.64), вона видана на АЗС. При цьому, самі по собі вказані документи, проведення через РРО та банк певних розрахункових операцій, не свідчать про фактичну реалізацію товару, не свідчить про монтаж, введення в експлуатацію АГЗП до 12.03.2011, оскільки окремі дозвільні документи позивач отримував упродовж до 28.12.2011. При цьому, відсутні власне докази придбання газу.
Що стосується наданого в контексті таких же доводів позивача акту приймання-передачі від 01.03.2011 (т.1, а.с. 62), складеного між позивачем та ТОВ «Пропан-Сервіс» відносно передачі СГЗ 2*5 у комплектації з 21 найменування, слід зазначити, що він складений у смт. Калинівка та у ньому відсутні будь-які відомості, що пов'язують вказане обладнання з АЗГП у м. Бровари.
Що стосується посилання позивача на вищезгаданий договір оренди майданчика (т.1., а.с. 54), як на підтвердження виконання робіт та початку експлуатації АГЗП до 12.03.2011, слід зазначити, шо у матеріалах справи наявна копія зазначеного договору від 15.02.2011 року. З його умов вбачається, що ним фактично передбачено користування (оренду) земельної ділянки, яка знаходиться у «орендодавця» на праві права постійного користування з призначенням «для обслуговування Існуючих споруд», що, відповідно, не передбачало розміщення нового АГЗП. Позивачем не надано документально підтвердженої інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно щодо наявності у позивача будь-яких зареєстрованих прав на вказану земельну ділянку як до 12.03.2011, так і після цієї дати, фактичне розміщення АГЗП на якій встановлено під час проведення перевірки 03.03.2016, що по суті вказує на самовільне виконання робіт із встановлення, монтажу на земельній ділянці, на яку позивач не має будь-яких зареєстрованих прав, що встановлено вже під час перевірки. Відтак, вказаний договір не підтверджує доводів, викладених позивачем у позовній заяві.
Що стосується постанови Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 19.12.2016 у справі № 742/3757/16-а, копію якої надано позивачем, слід зазначити наступне.
Із змісту цього судового рішення вбачається, що до суду звернувся ОСОБА_2 з позовом до головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу № 2 Управління контролю та нагляду за проведенням перевірок департаменту ДАБІ у Київській області Мельниченко Б.М., мотивуючи тим, що 08.04.2016 винесено постанову № А-0804/2, якою заявника притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1, ч. 10, ч. 15 ст. 96 КУпАП та накладено штраф у розмірі 11 900 грн.
Відповідно до зазначеної постанови суду, ухваленої за правилами КАС України, визнано протиправними дії головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу №2 Управління контролю та нагляду за проведенням перевірок Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області Мельниченко Б.М. щодо складання постанови № А-0804/2 від 08 квітня 2016 року про накладання адміністративного стягнення у вигляді штрафу розміром 11900 (одинадцять тисяч дев'ятсот) грн. за порушення передбачені ч.1, ч.10, ч.15 ст. 96 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Визнано протиправною та скасовано постанову головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу №2 Управління контролю та нагляду за проведенням перевірок Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області Мельниченко Богдана Миколайовича № А-0804/2 від 08 квітня 2016 року про накладання на ОСОБА_2 адміністративного стягнення у вигляді штрафу розміром 11900 (одинадцять тисяч дев'ятсот) грн. за порушення передбачені ч.1, ч.10, ч.15 ст. 96 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Як вбачається з мотивувальної частини цієї постанови, позов задоволений з тих підстав, що в оскаржуваній постанові інспектора в графі «посада особи, яка притягується до відповідальності» позивача ОСОБА_2 зазначено, як заступника керівника, що суперечить дійсності. Оскільки, як зазначив суд, згідно штатного розпису з 01.01.2016 року ОСОБА_2 займає посаду менеджера ТОВ «Голден Газ». До його службових обов'язків, як зазначив суд, не відноситься забезпечення дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Таким чином, як зазначив суд, при винесенні постанови про адміністративне правопорушення посадова особа повинна була з'ясувати чи відноситься до службових обов'язків позивача забезпечення дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Відтак, вказана постанова суду по суті ґрунтується на відсутності підстав для притягнення ОСОБА_2 до відповідальності, виходячи з того, що ОСОБА_2 не був, за висновком суду у зазначеній постанові, посадовою особою, відповідальною за спектр питань, щодо реалізації яких підприємством його було притягнуто до відповідальності.
В контексті наведеного слід додати, що відповідно до ч. 4. ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
У даному випадку, у цій справі не беруть участь особи, які брали участь і справі № 742/3757/16-а.
Відтак, вказана постанова суду не має жодного преюдиційного значення для розгляду даної справи.
Що стосується доводів позивача відносно того, що відповідно до постанов Київського апеляційного адміністративного суду від 05.06.2018 у справі № 826/10271/16 та від 21.08.2018 у справі № 826/10264/16, якими скасовано приписи відповідно: № С-3003/3 від 30.03.2016 та № С-3003/4 від 30.03.2016, слід зазначити, що відповідно до ч. 7 ст. 78 КАС України правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов'язковою для суду, чим і керується суд у даній справі.
Що ж стосується доводів позивача про порушення під час перевірки п. 9 постанови КМУ від 23.11.2011 № 533, а саме - не була забезпечена присутність представника позивача, а ОСОБА_2, зазначений в акті перевірки, до цього наказом від 30.12.2015 був переведений з посади комерційного директора на посаду менеджера, слід додати наступне.
Відповідно до п. 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого вищезгаданою постановою, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.
Під суб'єктами містобудування, відповідно до ч. 2 ст. 4 Закону № 3038 є, крім іншого, юридичні особи.
У свою чергу, відповідно до п. 14 цього Порядку суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов'язаний, крім іншого:
допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;
подавати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки складається відповідний акт.
У даному випадку, враховуючи звернення міського голови м. Бровари від 04.02.2016 відносно самочинно побудованих газових станцій та щодо їх експлуатації, видано направлення від 09.02.2016 на проведення позапланової перевірки із строком з 28.03.2016 по 01.04.2016.
Присутність інспектора на місці проведення перевірки підтверджується даними фотофіксації (т.1, а.с 111).
З наявних матеріалів справи, зокрема, Акту перевірки, не вбачається, що представнику ДАБІ було відмовлено у допуску до проведення перевірки з підстав непред'явлення посвідчення та направлення.
Більш того, як вбачається з матеріалів перевірки, наданих відповідачем, до них залучено вищевказані дозволи, які з боку суб'єкта містобудування, АГЗП, отримані від ОСОБА_2 (а.с. 95), участь якого у проведенні перевірки підтверджується підписом інспектора. Присутність працівників АГЗП під час перевірки позивачем не спростовується.
З акту перевірки, який є носієм доказової інформації, протоколу вбачається, що під час перевірки був присутній ОСОБА_2, який за твердженням позивача є менеджером, але не є уповноваженою особою товариства.
Між тим, як вбачається з даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ОСОБА_2 водночас є співзасновником товариства з часткою 50%, що не позбавляло його, як і інших працівників товариства, АЗГП можливості повідомити директора товариства про проведення перевірки та можливості бути присутнім під час перевірки, тим самим забезпечивши право директора на участь у проведенні перевірки.
В контексті ж того, що ОСОБА_2, зазначений в акті перевірки як комерційний директор, до цього наказом від 30.12.2015 був переведений з посади комерційного директора на посаду менеджера з окладом 1600 грн., що на думку позивача зумовлювало його неможливість приймати участь у проведенні перевірки, слід зазначити, що на підтвердження реалізації наказу № 30 від 30.12.2015, штатного розкладу від 04.01.2015, до матеріалів справи не надано податкових звітів ф. 1-ДФ, з яких би вбачалась реалізація (фактичне виконання) вказаного наказу.
У сукупності з наведеного вбачається, що директор не був обмежений у можливості отримати інформацію про проведення перевірки та бути присутнім під час її проведення, якщо вважав, що присутні під час перевірки особи, працівники товариства не забезпечують інтереси товариства.
У даному випадку, як вбачається з матеріалів справи, відповідачем вжито заходів щодо забезпечення участі суб'єкта містобудування у проведенні перевірки. Представник відповідача, як вбачається з Акту перевірки та протоколу, пред'явив направлення на перевірку, був допущений на АГЗП до проведення перевірки, отримав копії певних документів, був присутній працівник товариства, співзасновник.
У той же час, небажання суб'єкта перевірки або його самоусунення від участі у проведенні перевірки за наведених вище обставин, не є підставою для нездійснення державним органом своїх функцій, у зв'язку з чим не вбачається підстав для висновку про протиправність проведення перевірки та складання акту перевірки.
Слід додати, що відповідно до п. 21 вищезгаданого Порядку, у разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
У даному випадку вказані вимоги дотримані особами, що проводили перевірку та зазначено про відмову від підписання акту перевірки та отримання його копії з боку працівника товариства та співзасновника
При цьому, вказані матеріали перевірки були надіслані на адресу позивача 30.03.2016 (а.с. 105, 106), але не були вручені з незалежних від відповідача причин, а саме: у зв'язку із закінченням встановленого строку зберігання, у зв'язку з чим 29.04.2016 повернуті відправнику.
Відповідно до ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються письмовими, речовими і електронними доказами, висновками експертів, показаннями свідків.
Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ст.74 КАС України).
Відповідно до ч. 2 ст. 76 КАС України питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
У даному випадку, дослідивши всі надані докази, оцінивши їх за внутрішнім переконання, суд приходить до висновку, що відповідачем під час перевірки вірно встановлено фактичні обставини, із вірним встановленням статусу об'єкта перевірки та вірно застосовано законодавство, яке встановлювало обов'язок позивача, який не був виконаний. Під час розгляду справи також не встановлено порушень під час проведення перевірки, які б зумовлювали висновок про необхідність скасування оскаржуваного рішення. Враховуючи наведене у сукупності суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову та, відповідно, приходить до висновку про відмову у задоволенні позову. Наведені позивачем доводи та наявні матеріали справи не спростовують висновків суду та не доводяться зворотного.
Позивачем не наведено інших підстав для скасування оскаржуваного рішення, у зв'язку з чим суд розглянув справу відповідно ч. 2 ст. 9 КАС України, відповідно до якої суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.
У взаємозв'язку з наведеним слід зазначити, що відповідно до п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даному випадку.
На підставі вищевикладеного та керуючись положеннями статтями ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72-77, 90, ст.ст. 241-246, 250, 251, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -
У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Голден газ» (код ЄДР 37502070; адреса: 02166, м. Київ, пр-т. Лісний, 35 кв. 88) до Державної архітектурно-будівельної інспекції України (01133, м. Київ, бульвар Л. Українки, 26) про визнання протиправною та скасування постанови від 08.04.2016 № 3-0804/5-10/10-59/0804/09/02 - відмовити у повному обсязі.
Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України з урахуванням п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції Закону № 2147-VIII).
Головуючий суддя О.А. Кармазін
Судді: В.П. Катющенко
Т.О. Скочок