20 листопада 2018 р.м. ХерсонСправа № 2140/2013/18
Херсонський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді: Попова В.Ф.,
секретар: Мельниченко В.В.
за участю:
представників позивача Декалюка Д.Е., Волкової Н.М.
представника відповідача Фокіна А.А.
представника відповідача Тонкошкурова В.Г.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Прокурора - керівника Херсонської місцевої прокуратури до Херсонського міського голови Миколаєнка Володимира Васильовича Виконавчого комітету Херсонської міської ради про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії,
встановив:
Прокурор - керівник Херсонської місцевої прокуратури (далі Прокурор, позивач) звернувся в суд з адміністративним позовом до Херсонського міського голови, Виконавчого комітету Херсонської міської ради (далі відповідачі) з адміністративним позовом про визнання бездіяльності Херсонського міського голови та виконавчого комітету Херсонської міської ради, яка полягає у безпідставному ненаданні прокурору інформації та копій документів протиправною та зобов'язати надати інформацію та завірені копії документів, зазначені у запитах.
Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначив, що в серпні 2018 року до відповідача було направлено вісім запитів про надання інформації та копій документів, з метою встановлення підстав для представництва інтересів держави в суді. В запитах прокурор посилався на ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 ЗУ "Про прокуратуру". Херсонський міський голова надав інформацію тільки на один запит, що стосується інших то надано відповідь про відсутність правових підстав для надання документів. Посилаючись на ст. 23 ЗУ "Про прокуратуру", рішення Конституційного суду України від 08.04.1999 №3-рн/99, ст.ст. 19, 140, 143, 144, 146 Конституції України, ст.ст. 10,16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» позивач вважає, що виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб'єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії. У разі відсутності суб'єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесений захист законних інтересів держави, а також у разі представництва інтересів громадянина, з метою встановлення наявності підстав для представництва, прокурор має право витребовувати за письмовим запитом, ознайомлюватися та безоплатно отримувати копії документів і матеріалів органів державної влади, органів місцевого самоврядування, що знаходяться у цих суб'єктів, у порядку, визначеному законом. Стаття 23 Закону України «Про прокуратуру» надає можливість прокурору отримати копії документів і матеріалів органів державної влади, органів .. місцевого самоврядування у разі відсутності суб'єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесений захист законних інтересів держави,
Представники відповідачів позовні вимоги не визнали, надали відзив на позовну заяву та зазначили, що обґрунтовуючи позов прокурором вказано, що посадові особи органів місцевого самоврядування не мають права під час розгляду запитів прокурора, направлених у порядку, визначеному ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» ( далі ЗУ N 1697-VII) :
- давати оцінку наявності або відсутності підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді;
- давати оцінку наявності або відсутності фактів порушення або загрози порушення інтересів держави;
- давати оцінку своєчасності та повноти вжиття заходів органом місцевого самоврядування направлених на захист інтересів держави, оскільки ці повноваження відносяться до компетенції прокурора та здійснюються ним у суді.
Зазначили, що прокурор посилається на те, що посадові особи органів місцевого самоврядування не мають права під час розгляду запитів прокурора, направлених у порядку ст. 23 ЗУ N 1697-VII, посилатися на свої власні висновки щодо наявності або відсутності підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, наявності або відсутності фактів порушення або загрози порушення інтересів держави, своєчасності та повноти вжиття заходів органом місцевого самоврядування направлених на захист інтересів держави, як на підставу відмови у наданні інформації та копій документів, які їм належать. Стаття 23 взагалі не містить підстав для відмови суб'єктами владних повноважень у наданні прокурору інформації та документів.
Позовні вимоги є необґрунтованими оскільки ст. 24 ЗУ "Про прокуратуру" надає можливість отримання інформації прокурором випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження. Прокурор у своїх листах не зазначає, що відповідач не здійснює повноваження наданні йому законом.
Захист інтересів місцевих рад з питань регулювання земельних відносин здійснюють відповідні ради, відповідно до статей 4, 18(1),42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні». До основних принципів місцевого самоврядування належить судовий захисту прав місцевого самоврядування. Орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування, до повноважень міського голови належить право звертається до суду щодо визнання незаконними актів інших органів місцевого самоврядування, місцевих органів виконавчої влади, підприємств, установ та організацій, які обмежують права та інтереси територіальної громади, а також повноваження ради та її органів.
Відповідно прокурор не наділений правом отримати копії документів і матеріалів органів місцевого самоврядування, так як в даному випадку існує суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесений захист законних інтересів органу місцевого самоврядування.
Крім того, відповідно до Положення про Державну службу України з питань геодезії, картографії та кадастру затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 14 січня 2015 р. № 15 до Повноважень Держгеокадастру належить організація та здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням земельного законодавства, використанням та охороною земель усіх категорій і форм власності, у тому числі за, дотриманням органами державної влади, органами місцевого самоврядування, юридичними та фізичними особами вимог земельного законодавства та встановленого порядку набуття і реалізації права на землю.
Виходячи з Рішення КСУ від 08.04.99 р. № 1-1/99. органи прокуратури не мають повноважень на представництво інтересів органів місцевого самоврядування з питань регулювання земельних відносин (частина 1 пункт 34 стаття 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в України») так як вказані повноваження є виключними самоврядними повноваженнями місцевих рад та не делеговані державою.
Прокурором не доведено, що відповідач не здійснює або неналежним чином здійснює повноваження. Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави. Таким чином прокурор обмежений у праві на отримання інформації з метою представництва суб'єкта владних повноважень в суді якщо останній бажає здійснювати вказані повноваження самостійно.
Судом встановлені наступні обставини по справі.
Прокурором-керівником Херсонської місцевої прокуратури було направлено запити до Херсонського міського голови про надання інформації та завірених копій документів з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді, а саме :
- № 84/4737 вих-18 від 10.08.2018 про надання копій рішення Херсонської міської ради про затвердження проекту землеустрою та передачі в оренду ТОВ «Зеленгосп-Херсон» земельної ділянки площею 79,0678 га на території Комишанської селищної ради м. Херсона для виробничої діяльності з озеленення м. Херсона і області;
- № 84/4776 вих-18 від 14.08.2018 про надання копій рішень Херсонської міської ради №1273 від 23.02.2018 та №1336 від 30.03.2018, а також, рішення про затвердження проекту землеустрою та передачу в оренду ТОВ «Зеленгосп-Херсон» земельної ділянки площею 10,5689 га по Бериславському шосе, 23 у м. Херсоні під виробничу базу, рішення міської ради про зміну цільового призначення земельної ділянки та договір оренди земельної ділянки від 02.05.2018.
- № 84/4864 вих-18 від 16.08.2018 про надання копій рішень Херсонської міської ради №471 від 25.11.2011, №328 від 26.08.2011 з додатками, договори оренди земельних ділянок, укладені з ТОВ «фірма «Тайрос» щодо користування земельними ділянками по вул. М. Фортус, у районі будинку № 8, у мікрорайоні «Старий острів» (Нафтогавань), зареєстровані 24.10.2008 за № 040871300230, № 040871300231, № 040871300232, № 040871300233;
- № 84/4900 вих-18 від 17.08.2018 про надання інформації щодо користування ТОВ «Туристична компанія «Скіфія» земельними ділянками на території міста Херсона та сплати орендної плати за користування ними;
- № 84/4901 вих-18 від 17.08.2018 про надання інформації щодо користування ПАТ «Туристичний комплекс «Фрегат» земельними ділянками на території міста Херсона та сплати орендної плати за користування ними;
- № 84/4932 вих-18 від 21.08.2018 щодо видачі виконавчими органами Херсонської міської ради ТОВ «Комерційне телебачення» або іншому суб'єкту господарювання містобудівних умов та обмежень на будівництво об'єкта нерухомого майна або паспортів прив'язки щодо розташування тимчасової споруди, будівлі на розі вул. 49 Гв. дивізії та вул. Покришева у м. Херсоні;
- № 84/4937 вих-18 від 21.08.2018 щодо надання завірених копій документів про надання Херсонською міською радою в оренду ОСОБА_6 земельної ділянки площею 0,6100 га із земель комунальної власності по АДРЕСА_1, для будівництва і обслуговування будівель торгівлі (під розміщення ресторанно-розважального комплексу);
- № 84/4938 вих-18 від 21.08.2018 щодо надання інформації про вжиття Херсонською міською радою та її виконавчими органами заходів направлених на відшкодування збитків за самовільне використання ТОВ «Укрсільгоспмаш» земельної ділянки в розмірі 17182152,61 грн.
06.09.2018 до Херсонської місцевої прокуратури надійшла відповідь №8-8706-11/12 від 30.08.2018 за підписом Херсонського міського голови Миколаєнка В.В. про відмову у наданні інформації та завірених копій документів на вищевказані запити з посиланням на відсутність правових підстав для надання документів та застосування з боку Херсонської місцевої прокуратури приписів статей 23, 24 Закону України «Про прокуратуру».
Позивач вважає, що бездіяльність Херсонського міського голови Миколаєнка В.В., яка полягає у безпідставному ненаданні прокурору інформації та копій документів, є протиправною.
В судовому засіданні представник позивача уточнив, що відповідачем надано відповідь на запит № 84/4937 вих-18 від 21.08.2018, тому позовні вимоги щодо цього запиту просить не розглядати.
Заслухавши пояснення сторін, дослідивши надані позивачем письмові запити та відповідь відповідача, суд приходить до висновку, що позовні вимоги задоволенню не підлягають виходячи з наступного.
Суть спору між сторонами полягає в тому чи має прокурор право витребовувати зазначену в запитах інформацію відповідно до повноважень якими він наділений Конституцією України та ЗУ "Про прокуратуру" N 1697-VII.
Відповідно до пункту третього частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Повноваження прокурору щодо здійснення представництва інтересів держави в суді та надані йому у зв'язку з цим права визначені ст. 23 ЗУ N 1697-VII.
Зазначеною статтею встановлено новий нормативний порядок представництва прокурором інтересів громадянина або держави в суді, який суттєво змінився в після внесення змін до Конституції України шляхом виключення розділу VII і полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Згідно з абзацом першим ч. 3 статті 23 ЗУ N 1697-VII прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Зазначені положення закону свідчать про те, що прокурор здійснює представництво в суді інтересів держави не завжди, а лише за наявності та доведеності вказаних вище умов, по-перше, і у разі підтвердження судом підстав для представництва - по-друге.
Суд вважає, що здійснення прокурором представницьких повноважень у суді має відбуватися за трьома стадіями а саме:
1. Встановлення порушення або загрози порушення інтересів держави у разі нездійснення або неналежного здійснення захисту інтересів держави органом державної влади, органом місцевого самоврядування чи іншим суб'єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або у разі відсутності такого органу.
2. Звернення з заявою до суду та надання відповідних доказів для отримання підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді.
3. За наявності підтвердження судом підстав для представництва інтересів держави, прокурор набуває права звернення до суду з позовною заявою про захист інтересів держави і користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.
За відсутності дотримання зазначеної процедури у викладеній послідовності прокурор не може вчиняти дій щодо представництва інтересів держави.
У разі, якщо прокурор вказані вище дії не вчиняє, він не може отримувати представницьких повноважень держави, оскільки саме держава через Закон № 1697 встановила нормативний порядок представництва прокурором її інтересів.
Абзац другий частини третьої статті 23 Закону № 1697 передбачає обґрунтування наявності підстав для представництва у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, відповідно до якої наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді (абзац перший); прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва (абзац другий); прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень; у разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу: наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень (абзац третій).
Зазначене свідчить, що для отримання права на здійснення представництва інтересів держави в суді прокурору необхідно спочатку в суді обґрунтувати наявність підстав для такого представництва і лише у разі підтвердження судом наявності підстав для представництва, прокурор набуває процесуальних повноважень відповідної сторони процесу.
Відповідно до абзаца 3, ч. 4 ст. 23 виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб'єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.
Абзацом 4 цієї статті передбачено, що разі відсутності суб'єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесений захист законних інтересів держави, а також у разі представництва інтересів громадянина з метою встановлення наявності підстав для представництва прокурор має право:
1) витребовувати за письмовим запитом, ознайомлюватися та безоплатно отримувати копії документів і матеріалів органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ і організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування, що знаходяться у цих суб'єктів, у порядку, визначеному законом;
2) отримувати від посадових та службових осіб органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ та організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування усні або письмові пояснення. Отримання пояснень від інших осіб можливе виключно за їхньою згодою.
Аналіз запитів прокурора про надання інформації та витребовування документів у цій справі, дає підстави суду визнати, що прокурор вчиняє підміну суб'єктів власних повноважень до компетенції яких віднесено контроль у сфері діяльності, що віднесена до їх компетенції. При цьому, прокурор у своїх запитах жодного разу не наводить обставин невиконання цими суб'єктами їх повноважень та покладених на них функцій, в тому числі не наводяться обґрунтування, щодо не здійснення повноважень контролю чи неналежного контролю безпосередньо відповідачем.
Направляючи запити, прокурор лише посилається на ст. 23, 24 ЗУ "Про прокуратуру" без наведення вищезазначених обґрунтувань.
У позові прокурор зазначає, що витребовування інформації та документів здійснено з метою встановлення наявності чи відсутності порушення інтересів держави, що в подальшому може стати підставою для звернення з позовом до суду.
Суд зазначає, що всі запити позивача мають ознаки здійснення ним перевірок органу місцевого самоврядування з питань дотримання вимог земельного законодавства, укладення цивільно-правових угод по оренді землі, нарахування та сплати земельного податку та інше. Але, як Конституцією України, так і ЗУ "Про прокуратуру", прокуратура не наділена такими функціями контролю які в редакції попереднього ЗУ "Про прокуратуру", та Конституції України до 2015 р. відносились до загального нагляду.
Крім того, обґрунтовуючи правомірність витребовування інформації та документів прокурор зазначив в запитах (далі мовою оригіналу) "з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді", що приводить до висновку про відсутність таких підстав на момент складення запиту, оскільки прокурором не виконано приписи ч. 4 ст. 23 ЗУ N 1697-VII, щодо зазначення неналежного виконання органом своїх повноважень чи про його відсутність.
Викладаючи свої заперечення, відповідачі, на думку суду, обґрунтовано посилаються на підміну прокурором інших контролюючих органів, а саме Держгеокадастру та органів місцевого самоврядування, оскільки запити стосуються саме їх повноважень.
Суд вважає, що така підміна є неприпустима і погоджується з позицією відповідачів. Така ж позиція викладена в рішенні Верховного Суду по справі 924/1237/17, та у справі № 822/1169/17 (Ухвала Касаційного адміністративного суду 19 липня 2018 року) де суд зазначив, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.
Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.
У зазначених ухвалах суд надав роз'яснення коли прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно і зазначив наступне.
"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
Таким чином, право прокурора звернення до суду залежить від наведення прокурором конкретних випадків бездіяльності котрі порушують закон та порушують інтереси конкретного суб'єкту владних повноважень.
Відповідно дії прокурора у вигляді направлення вказаних листів на адресу відповідача без виконання приписів закону, вчиненні без правових підстав, не в у спосіб, що передбачені законом, відповідно орган місцевого самоврядування не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Суд не надає у цій справі оцінку обґрунтуванням позивача, щодо наявності чи відсутності порушень інтересів держави при витребовувані інформації, оскільки це не є предметом розгляд. Суд вирішує лише питання правомірності дій прокурора по витребовуванню документів та інформації у спосіб який ним використано, а саме надіслання запиту та чи такий є в межах повноважень та у спосіб передбачений законом.
Згідно з частиною першою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Прокурором не наведено обставин на задоволення його позовних вимог тому в задоволені позову необхідно відмовити в повному обсязі.
Керуючись ст. 242-246 КАС України, суд
вирішив:
Відмовити повністю в задоволенні позовних вимог Прокурора - керівника Херсонської місцевої прокуратури до Херсонського міського голови Миколаєнка Володимира Васильовича, виконавчого комітету Херсонської міської ради про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії щодо надання інформації та копій документів зазначених у запитах:
-№84/4737 вих-18 від 10.08.2018;
-№84/4776 вих-18 від 14.08.2018;
-№84/4864 вих-18 від 16.08.2018;
-№84/4900 вих-18 від 17.08.2018;
-№84/4901 вих-18 від 17.08.2018;
-№84/4932 вих-18 від 21.08.2018;
-№84/4938 вих-18 від 21.08.2018.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до П'ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.
Повний текст рішення виготовлений та підписаний 24 листопада 2018 р.
Суддя Попов В.Ф.
кат. 11.2