16 листопада 2018 р. м. ХарківСправа № 638/13359/18
Харківський апеляційний адміністративний суд
у складі колегії:
головуючого судді: Мінаєвої О.М.
суддів: Макаренко Я.М. , Бартош Н.С.
за участю секретаря судового засідання Лисенко К.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою громадянки Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1 на рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.09.2018 по справі № 638/13359/18, суддя Цвірюк Д.В., м. Харків
за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області
до громадянки Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1
про затримання та примусове видворення іноземця за межі України,
Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області звернулось до Дзержинського районного суду м. Харкова з адміністративним позовом до громадянки Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1, в якому просило суд:
- примусово видворити за межі України громадянку Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1;
- затримати громадянку Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні терміном на 6 місяців.
Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.09.2018р. по справі № 638/13359/18 адміністративний позов задоволено.
Затримано з метою забезпечення видворення за межі території України громадянку Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, терміном до шести місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Примусово видворено за межі України громадянку Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1 (ІНФОРМАЦІЯ_1, без постійного місця проживання).
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, громадянка Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу. В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказує, що рішення суду є необґрунтованим та таким, що прийнято з порушенням чинного законодавства України і міжнародно-правових актів, та зазначає, що з огляду на норми ч.1 ст.29 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", ст.19 Закону України "Про міжнародні договори України" до спірних відносин підлягає застосуванню Угода між Кабінетом Міністрів України та Урядом Соціалістичної Республіки В'єтнам про реадмісію громадян обох держав, підписаної 25.09.2007 року. Однак, позивачем не було застосовано до відповідача процедуру реадмісії, передбачену зазначеною Угодою та Інструкцією про порядок реалізації компетентними та уповноваженими органами України міжнародних угод про реадмісію осіб, затверджену наказом Міністерства внутрішніх справ України від 16.02.2015 року № 158. Разом з тим, п. 2 ч. 1 ст. 289 КАС України передбачено звернення відповідних суб'єктів із позовом про затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, чого позивачем зроблено не було. Просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.09.2018р. по справі № 638/13359/18 та прийняти нове судове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.
Фіксування судового засідання по справі за допомогою звукозаписувального пристрою згідно ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України не здійснюється.
Розглянувши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів, переглядаючи судове рішення в межах доводів апеляційної скарги у відповідності до ч.1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом встановлено, що 08.09.2018 року під час проведення цільового профілактичного заходу з виявлення іноземців та особ без громадянства, які нелегально перебувають на території м.Харкова працівниками ГУДМС України в Харківській області спільно з працівниками УБЗПТЛ ГУНП в Харківській області було виявлено громадянку Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, яка знаходиться на території України з порушенням Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства в Україні».
В ході проведення перевірки встановлено, що відповідач прибула в Україну поза пунктом пропуску Державного кордону з метою транзитного проїзду до країн Європейського союзу. Паспортний документ відсутній, близьких родичів серед громадян України не має, постійного джерела доходів, гарантій приймаючої сторони України не має, підстави для подальшого перебування на території України відсутні.
За порушення правил перебування іноземних громадян на території України відповідач була притягнута до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП
Рішенням начальника Немишлянського РВ у м.Харкові ГУ ДМС України в Харківській області від 10.09.2018 року, погодженого першим заступником начальника ГУ ДМС України в Харківській області, вирішено примусово повернути до країни походження громадянина Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, та зобов'язати її покинути територію України у термін до 11.09.2018 року, заборонити їй в'їзд на територію України на три роки (а.с. 14-16).
Згідно рішення відповідач прибула в Україну у серпні 2018 року поза межами пропуску через державний кордон з метою подальшого проїзду до країн ЄС. Паспортний документ відсутній. Близьких родичів серед громадян України не має, постійного джерела доходів, гарантій приймаючої сторони в Україні не має. Відповідно до чинного законодавства України, де зазначаються категорії іммігрантів, яким надається дозвіл на імміграцію в Україну, громадянка Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1 не має підстав для отримання дозволу на імміграцію в Україну та набуття громадянства України. Громадянка Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1 перевірена за обліками інтегрованої інформаційно-пошукової системи АРМОР до кримінальної відповідальності не притягувалась, в розшуку не перебуває, з питань отримання статусу біженця до ГУ ДМС України в Харківській області не зверталась. Громадянка Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1 незаконно перебуває на території України та у неї відсутні підстави для подальшого перебування на території України, підлягає примусовому поверненню за межі України.
Зазначені обставини стали підставою для звернення Головного управління ДМС України в Харківській області до суду з даним позовом.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з наявності підстав для примусового видворення за межі території України громадянки Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1, оскільки відповідач не виконала в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення, не має документів на право перебування на території України, не відноситься до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту, не підпадає під захист ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або ст. 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".
У відповідності до ч. 2 ст. 14 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства в разі незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України затримуються та в разі, якщо порушення ними законодавства України не передбачає кримінальної відповідальності, повертаються до країни попереднього перебування у встановленому порядку.
Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Згідно з ч. 1 ст. 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Водночас Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" передбачає також передачу з території України або приймання на територію України іноземців та осіб без громадянства (реадмісію).
У відповідності до ч.1 ст. 29 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" передача з України або прийняття в Україну іноземця або особи без громадянства здійснюється відповідно до міжнародного договору про реадмісію.
Відповідно до ч. 3 ст. 29 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці або особи без громадянства, прийняті відповідно до міжнародного договору про реадмісію, які не мають законних підстав для перебування на території України, підлягають примусовому видворенню у разі, якщо між Україною і країною громадянської належності чи країною попереднього постійного проживання таких іноземців або осіб без громадянства відсутній договір про реадмісію.
Разом з тим, між Кабінетом Міністрів України та Урядом Соціалістичної Республіки В'єтнам було укладено Угоду про реадмісію громадян обох держав, ратифіковану Законом України від 03 вересня 2008 року № 359-VI.
Вказана Угода визначає підстави та порядок реалізації компетентними та уповноваженими органами України положень про реадмісію (приймання-передавання) громадян обох держав, а також порядок їх взаємодії під час здійснення реадмісійних процедур.
Відповідно до п.п. 1, 2 ст. 1 Угоди на запит однієї Договірної Сторони, інша Договірна Сторона здійснює реадмісію осіб, які не виконують чи більше не виконують правові вимоги стосовно в'їзду чи перебування на території держави запитуючої Договірної Сторони, далі - осіб, які підлягають реадмісії.
Запитуюча Договірна Сторона негайно та без будь-яких спеціальних процедур здійснює реадмісію осіб, які підлягають реадмісії та які, відповідно до результатів перевірки компетентними органами, не є громадянами держави запитуваної Договірної Сторони або не відповідають вимогам, передбаченим у ст. 2 цієї Угоди.
Згідно ст. 4 Угоди Запитувана договірна Сторона відповідає на запит щодо здійснення реадмісії осіб, які підлягають реадмісії, виданий запитуючою Договірною Стороною, протягом 45 днів після дати отримання такого запиту. Запитувана Договірна Сторона робить усе можливе, щоб скоротити час надання відповіді на запит у разі, якщо запитуюча Договірна Сторона повідомляє запитуваній Договірній Стороні про те, що особа, яка підлягає реадмісії, поміщена в заклад, що знаходиться під охороною, або заарештована з метою здійснення депортації.
Запитуюча Договірна Сторона повідомляє запитувану Договірну Сторону про заплановану дату передачі особи, яка підлягає реадмісії, принаймні за 7 днів до настання цієї дати.
Запит щодо здійснення реадмісії відповідно до п. 2 ст. 1 подається запитуваною Договірною Стороною запитуючій Договірній Стороні протягом 90 днів з дати передачі відповідної особи запитуваній Договірній Стороні, за винятком випадків, коли ця особа на день передачі не мала громадянства держави запитуваної Договірної Сторони.
Аналіз вказаних правових норм дає підстави для висновку, що Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" та Угода по різному регулюють питання видворення та передачі з території України іноземців та осіб без громадянства (реадмісію).
Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" передбачає застосування процедури реадмісії лише у випадку затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Натомість, Угодою передбачено застосування процедури реадмісії щодо всіх громадян обох держав, які не виконують чи більше не виконують правові вимоги стосовно в'їзду чи перебування на території запитуючої держави.
Відповідно до ст.19 Закону України "Про міжнародні договори України" чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.
Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
З матеріалів справи встановлено, що відповідач був виявлений та затриманий після здійснення незаконного перетинання державного кордону України поза встановленими пунктами пропуску. Будь-яких доказів на підтвердження факту прибуття відповідача безпосередньо з Республіки В'єтнам на територію України позивачем не надано.
Таким чином, громадянка Республіки В'єтнам, яка не має законних підстав для перебування на території України, підлягає реадмісії, що в свою чергу виключає можливість застосування до неї процедури примусового видворення, а відповідно й затримання з метою поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні для ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
Отже, висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог про примусове видворення громадянки Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1 за межі України є помилковим.
Щодо позовних вимог про затримання відповідача з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, терміном на 6 місяців, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст.19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
У пп. "f" п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вказано, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: "законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
Європейський суд з прав людини у справі "Солдатенко проти України" (п. 111 рішення від 23 жовтня 2008 року) зазначив, що встановлюючи, що будь-яке позбавлення свободи має здійснюватися "відповідно до процедури, встановленої законом", пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод не просто відсилає до національного закону, він також стосується "якості закону", вимагаючи від закону відповідності принципові верховенства права. При цьому "якість закону" означає, що у випадку, коли національний закон передбачає можливість позбавлення свободи, такий закон має бути достатньо доступним, чітко сформульованим і передбачуваним у своєму застосуванні - для того, щоб виключити будь-який ризик свавілля.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства урегульовано ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України.
Згідно з ч.1 ст.289 Кодексу адміністративного судочинства України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов'язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Відповідно до п.1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року №1110, пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства: стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України; стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; затриманих ДМС, її територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством; затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Згідно з п.12 р. ІІ Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29 лютого 2016 року №141, іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Враховуючи вищенаведене, затримання іноземця та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, можливе з метою забезпечення примусового видворення з України.
Колегія суддів зазначає, що вимога про затримання відповідача обґрунтовується виключно необхідністю забезпечення її примусового видворення, без застосування процедури реадмісії.
Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що оскільки відповідач не підлягає примусовому видворенню за межі території України на підставі судового рішення за процедурою, передбаченою ст.30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" та ст.288 Кодексу адміністративного судочинства України, а має бути переданий до країни свого громадянства за процедурою, що визначена Угодою між Кабінетом Міністрів України та Урядом Соціалістичної Республіки В'єтнам про реадмісію громадян обох держав, підписаною 25.09.2007 р. в м. Нью-Йорку, отже вимога про затримання відповідача з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, терміном на 6 місяців задоволенню не підлягає.
Згідно із ч.ч. 1, 2, 3 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. У зв'язку з цим суд вважає необхідним апеляційну скаргу громадянки Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1 задовольнити, рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.09.2018р. по справі № 638/13359/18 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області відмовити у повному обсязі.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 271, 271, 288, 289, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Апеляційну скаргу громадянки Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.09.2018 по справі № 638/13359/18 скасувати.
Прийняти нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області до громадянки Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1 про затримання та примусове видворення іноземця за межі України відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя (підпис)О.М. Мінаєва
Судді(підпис) (підпис) Я.М. Макаренко Н.С. Бартош