15 листопада 2018 рокуЛьвів№ 857/1093/18
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді - Макарика В.Я.
суддів - Большакової О.О., Глушка І.В.
за участю секретаря судового засідання - Гнідець Р.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 01 червня 2018 року (головуючий суддя в суді першої інстанції Микуляк П.П., м. Ужгород) у справі №807/1427/17 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправним та скасування наказу, стягнення виплат та зобов'язання вчинити дії,-
10 листопада 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 в якому просив визнати незаконним та скасувати наказ (по стройовій частині) військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 18.09.2017 року №229 про виключення підполковника ОСОБА_1 зі списку особового складу ІНФОРМАЦІЯ_2 без повного розрахунку за нормами матеріального та грошового забезпечення. Стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 :
- грошову допомогу на оздоровлення за 2016 - 2017 роки;
- матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань за 2015-2017 роки;
- компенсацію за невикористані дні щорічних основних відпусток за 2015-2017 роки та додаткових оплачуваних відпусток, як ветерана війни;
- різницю одноразової грошової допомоги при звільненні із врахуванням додаткових років вислуги військової служби;
- компенсацію за не отримане речове та продовольче забезпечення за період 2015-2017 роки, стягнути з Закарпатського обласного військового комісаріату середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 17.04.2015 до видання наказу (по стройовій частині) включно про виключення підполковника ОСОБА_1 зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_2 , зобов'язати ІНФОРМАЦІЯ_3 поновити ОСОБА_1 та членів його сім'ї на квартирному обліку військовослужбовців, які потребують поліпшення житлових умов, зобов'язати Закарпатський обласний військовий комісаріат оформити матеріали на звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас за станом здоров'я на підставі п.п. б п.1 ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» із врахуванням постанови військово-лікарської комісії від 19.06.2015 року про непридатність позивача до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, зобов'язати ІНФОРМАЦІЯ_3 поновити строк дії контракту від 25.03.2010 року.
Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 01 червня 2018 року У задоволенні позову ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправним та скасування наказу (по стройовій частині) від 18.09.2017 року №229 про виключення підполковника ОСОБА_1 зі списку особового складу Великоберезнянсько - Перечинського об'єднанного районного військового комісаріату Закарпатської області, стягнення виплат та зобов'язання вчинити певні дії - відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги повністю.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що суд першої інстанції прийшов до хибного висновку про те, що звільнення позивача з військової служби та виключення із списків особового складу, зняття його із всіх видів забезпечення здійснено відповідачем в спосіб та у порядок, встановленими чинним законодавством щодо проходження служби у Збройних Силах України та звільнення з військової служби. Так, згідно нормою вимог п. 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, затвердженого указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008, військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини, а тому видання наказу відповідної службової військової особи про звільнення військовослужбовця з військової служби та його не оскарження не дає підстави командиру самоуправно визначати належні виплати за нормами матеріального та грошового забезпечення на момент виключення його із списків особового складу та не нести відповідальності за видання такого наказу. Крім того, в період до виключення військовослужбовця із списків особового складу всі належні виплати по нормам матеріального і грошового забезпечення до видання наказу (по строковій частині) військовослужбовець отримує у таких же розмірах, які отримував до видання наказу по (особовому складу) про його звільнення незалежно від терміну між двома наказами.
У відзиві на апеляційну скаргу, Закарпатський обласний військовий комісаріат зазначає, що суд першої інстанції правильно встановивши обставини справи, застосував до спірних правовідносин норму матеріального права, яка підлягала застосуванню, а тому вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим. У зв'язку з чим просить апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 01.06.2018 по справі № 807/1427/17 без змін.
Учасники справи в судове засідання не прибули, про дату, час і місце апеляційного розгляду повідомлені належним чином, тому суд вважає можливим проведення розгляду справи у їх відсутності за наявними в справі матеріалами, та на основі наявних у ній доказів.
Відповідно до ч.4 ст.229 КАС України за відсутності осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Суд апеляційної інстанції заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши підстави в межах апеляційної скарги, вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, виходячи з наступного.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що позивач підполковник запасу, який проходив військову службу на офіцерських посадах у Збройних Силах в період з 1992 року по 2015 рік.
Наказом начальника Генерального штабу-Головнокомандувача Збройних Сил України від 03 березня 2015 року за №82 був звільнений в запас з посади військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 за сімейними обставинами у запас у відповідності до ч.6 ст.26 з урахуванням вимог ч.8, п.1, пп. «і» ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" та виключений зі списків особового складу військової установи 17 квітня 2015 року наказом (по стройовій частині) військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 №101.
У травні 2015 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 в якому просив: визнати незаконним наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 17 квітня 2015 року про виключення підполковника позивача зі списку особового складу ІНФОРМАЦІЯ_4 без повного розрахунку за нормами забезпечення; зобов'язати військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 скасувати наказ (по стройовій частині) від 17 квітня 2015 року № 101 та видати новий наказ про виключення підполковника ОСОБА_1 зі списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_4 після повного проведення з ним усіх належних розрахунків; зобов'язати відповідача подати звіт про виконання судового рішення у встановлений судом строк.
Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2015 року адміністративний позов ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 задоволено частково, визнано незаконним наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 17.04.2015 № 101 про виключення підполковника ОСОБА_1 зі списку особового складу ІНФОРМАЦІЯ_4 без повного розрахунку за нормами забезпечення та зобов'язано військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 скасувати наказ (по стройовій частині) від 17.04.2015 № 101 та видати новий наказ (по стройовій частині) військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 про виключення ОСОБА_1 зі списку особового складу ІНФОРМАЦІЯ_4 після виплати заборгованості по недоотриманому речовому майну, що підлягає видачі при звільненні в запас в розмірі 8423,77 грн., в решті позовних вимог відмовлено.
За результатами розгляду апеляційної скарги Закарпатського ОВК Львівським апеляційним адміністративним судом 10 травня 2016 року було прийнято рішення, яким апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 задоволено, Постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2015 року у справі в частині визнання незаконним наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 17.04.2015 № 101 про виключення підполковника ОСОБА_1 зі списку особового складу ІНФОРМАЦІЯ_4 без розрахунку за нормами забезпечення та зобов'язати військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 скасувати наказ (по стройовій частині) від 17.04.2015 № 101 та видати новий наказ (по стройовій частині) військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 про виключення ОСОБА_1 зі списку особового складу ІНФОРМАЦІЯ_4 після виплати заборгованості по недоотриманому речовому майну, що підлягає видачі при звільненні в запас в розмірі 8423,77 грн. скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог у зазначеній частині відмовити.
В решті постанова Закарпатського окружного адміністративного суду залишена без змін.
Позивачем була подана касаційна скарга на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 10 травня 2016 року до Вищого адміністративного суду України.
За результатами розгляду касаційної скарги 20 червня 2017 року Вищим адміністративним судом України було прийнято рішення у справі №К/800/15174/16, яким касаційну скаргу позивача задоволено частково та скасовано Постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 10 травня 2016 року.
Постанову Закарпатського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2015 року змінено, виклавши абзац третій резолютивної частини постанови у новій редакції: «Скасувати наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 17 квітня 2015 року № 101 про виключення позивача зі списку особового складу ІНФОРМАЦІЯ_2 », в решті постанова Закарпатського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2015 року залишена без змін.
На виконання судового рішення суду касаційної інстанції позивач, керуючись ч.2 ст.24 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», якою встановлено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України та зважаючи на факт скасування наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 17 квітня 2015 року № 101 про виключення позивача зі списку особового складу ІНФОРМАЦІЯ_2 , 25 липня 2017 року подав рапорт за належністю про виплату йому:
- грошової допомоги на оздоровлення за 2016 - 2017 роки (розділ 30 наказу Міністра оборони України від 11.06.08 №260 «Про затвердження Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» (далі-наказ МОУ №260);
- матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань за 2015-2017 роки (розділ 33 наказу МОУ №260);
- компенсацію за невикористані дні щорічних основних відпусток за 2015-2017 роки (п.п. 37.9,37.10 наказу МОУ №260);
- різницю одноразової грошової допомоги при звільненні із врахуванням додаткових років вислуги військової служби (розділ 38 наказу МОУ №260);
- компенсацію за неотримане речове та продовольче забезпечення.
25 липня 2017 року позивачем були заявлені клопотання шляхом подачі рапортів про:
- поновлення позивача та членів його сім'ї на квартирному обліку військовослужбовців, які потребують поліпшення житлових умов;
- про поновлення строку дії контракту від 25.03.2010 року на період вимушеного прогулу;
- оформлення матеріалів на звільнення позивача з військової служби в запас за станом здоров'я на підставі п.п. б п.1 ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» із врахуванням постанови військово-лікарської комісії від 19.06.2015 року про непридатність позивача до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час;
- надання додаткової відпустки із збереженням грошового забезпечення тривалістю 14 календарних днів за 2017 рік, як ветерану війни.
На підставі обставин проходження позивачем військової служби шляхом скасування наказу відповідача про виключення його із списків особового складу військової установи ним був поданий рапорт про звільнення його з військової служби у відповідності до п.233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008.
Відповідач наказом (по стройовій частині) від 18.09.2017 року №229 скасовує п.2 наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 , який вже скасований постановою Вищого адміністративного суду України від 20.06.2017 року та вносить зміни в скасований наказ.
Даним наказом було скасовано пункт 2 наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині) № 101 від 17 квітня 2015 року про виключення підполковника ОСОБА_1 зі списку особового складу Великоберезнянсько-Перечинського ОРВК Закарпатської області та викладено пункт 2 наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині) № 101 від 17 квітня 2015 року в новій редакції, яким підполковника Паустовського з 17 квітня 2015 року виключено зі списку особового складу Великоберезнянсько-Перечинського ОРВК Закарпатської області, проведено належні йому виплати, зокрема виплачено грошову компенсацію за не отримане речове майно в розмірі 8423,72 грн.
Відповідно до наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 03 березня 2015 року № 82 позивача було звільнено з військової служби в запас з посади військового комісара Великоберезнянсько-Перечинського ОРВК відповідно до ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» з урахуванням підпункту «г» п.1ч.8 цієї ж статті (через сімейні обставини - виховання батьком - військовослужбовцем, який не перебуває у шлюбі, дитини або кілька дітей віком до 18 років, які з ним проживають, без матері).
На підставі наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 03 березня 2015 року № 82 та на виконання рішення Вищого адміністративного суду від 20 червня 2017 року військовим комісаром Закарпатського обласного військового комісаріату було видано наказ (по стройовій частині) від 18.09.2017 № 229 про виключення підполковника ОСОБА_1 зі списку особового складу Великоберезнянсько-Перечинського ОРВК Закарпатської області та всіх видів забезпечення з 17 квітня 2015 року.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що звільнення з військової служби відбувається на підставі наказу про звільнення з військової служби (в даному випадку наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 03 березня 2015 року № 82), а закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України ( в даному випадку наказ (по стройовій частині) від 18.09.2017 № 229 про виключення підполковника позивача зі списку особового складу Великоберезнянсько-Перечинського ОРВК Закарпатської області та всіх видів забезпечення з 17 квітня 2015 року.)
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України здійснює Закон України «Про військовий обов'язок та військову службу» (надалі - Закон), даний Закон визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, затверджене Указом Президента України 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (надалі - Положення), визначає порядок проходження громадянами України (військової служби у Збройних Силах України та регулює питання, пов'язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов'язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв'язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.
Відповідно до п. 232 Положення, у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця.
Оскільки, Позивач був звільнений з військової служби начальником Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України, то в разі його незаконного звільнення з військової служби, поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби ( тобто в даному випадку начальником Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України, а не військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_1 ).
Суд першої інстанції вірно зазначає, що наказ про звільнення позивача є чинним, він не оскаржувався в судовому порядку.
Розділом XXXVII наказу Міністра оборони України від 11 червня 2008 року № 260 «Про затвердження Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» визначено правила виплати військовослужбовцям грошового забезпечення у разі звільнення з військової служби.
Відповідно до п. 37.1.1. Інструкції особам офіцерського складу та особам рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, які до дня отримання військовою частиною наказу або повідомлення про звільнення з військової служби займають посади, на які були призначені, отримують грошове забезпечення - до дня виключення наказом зі списків особового складу включно, але не більше ніж за один місяць з дня одержання військовою частиною наказу чи письмового повідомлення про звільнення.
Порядок нарахування грошового забезпечення визначений Постановою Кабінету Міністрів України від 7 листопада 2007 року № 1294"Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу", наказом Міністра оборони України від 11.06.2008р.№ 260 «Про затвердження Інструкцію про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам».(зареєстрований в Міністерстві юстиції України 14 липня 2008 р. за №638/15329)
Відповідно до пункту 37.8. Інструкції особам офіцерського складу та особам рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, накази про звільнення яких підписані в минулому році, але які не виключені зі списків військової частини, відпустка за період служби в поточному році не надається і грошове забезпечення за цей час не виплачується.
Відтак, звільнення позивача з військової служби та виключення із списків особового складу Великоберезнянсько-Перечинського ОРВК Закарпатської області та зняття його із всіх видів забезпечення здійснено в спосіб та у порядку, встановленими чинним законодавством щодо проходження служби у Збройних Силах України та звільнення з військової служби.
Щодо стягнення матеріального та грошового забезпечення суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Відповідно до п. 12 Положення встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Відповідно до ч.4 п. 225 Положення у редакції, чинній на момент звільнення позивача з військової служби звільнення військовослужбовців з військової служби на підставах, передбачених частинами шостою і сьомою ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", здійснюється: у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами, крім звільнення осіб офіцерського складу через службову невідповідність, - першим заступником Міністра оборони України, начальником Генерального штабу Збройних Сил України, командиром військової частини НОМЕР_1 . Пунктом 231 Положення визначено, що військовослужбовець, стосовно якого прийнято рішення про дострокове розірвання контракту про проходження військової служби, має право оскаржити наказ про дострокове розірвання контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством. Оскарження наказу не зупиняє його виконання. У разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку, встановленого для присвоєння чергового військового звання.
Відповідно до пункту 242 Положення після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання.
Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Відповідно до пункту 12.1 Інструкції звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється наказами посадових осіб. визначених пунктом 225 Положення.
Відповідно до вимог абзацу 3 п. 12.8 Інструкції командири військових частин зобов'язані забезпечити своєчасне здавання посади, проведення усіх необхідних розрахунків з військовослужбовцями, стосовно яких видано наказ по особовому складу про звільнення їх з військової служби.
Судом першої інстанції встановлено та апеляційною інстанцією підтверджено, що даний наказ є чинним, він не оскаржувався позивачем в судовому порядку. Також відсутнє будь-яке судове рішення, або рішення іншого органу щодо поновлення позивача на військовій службі з одночасним вирішенням питання щодо виплати позивачу матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення.
Отже після 17 квітня 2015 року позивач не проходив військову службу , та не перебував на відповідних видах забезпечення у військових комісаріатах Закарпатської області, а відтак у нього відсутнє право на отримання матеріального та грошового забезпечення та середньомісячного грошового забезпечення після 17.04.2015.
Щодо поновлення позивача та членів його сім'ї на квартирному обліку військовослужбовців, які потребують поліпшення житлових умов судом першої інстанції вірно зазначено наступне.
Відповідно до рішення житлової комісії ІНФОРМАЦІЯ_1 , яке оформлено протоколом від 14.03.2017 № 27 позивача знято з квартирного обліку військовослужбовців, та осіб звільнених з військової служби, які потребують поліпшення житлових умов.
Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей визначає Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20 грудня 1991 року №2011-XIІ (далі - Закон №2011-XII), який також встановлює єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни та регулює відносини у цій галузі.
Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону №2011-XII держава забезпечує військовослужбовців жилими приміщеннями або за їх бажанням грошовою компенсацією за належне їм для отримання жиле приміщення на підставах, у порядку і відповідно до вимог, встановлених Житловим кодексом Української РСР та іншими нормативно-правовими актами; порядок забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей жилими приміщеннями, а також розмір і порядок виплати військовослужбовцям грошової компенсації за піднайом (найом) ними жилих приміщень визначаються Кабінетом Міністрів України.
На виконання приписів вищевказаної статті постановою Кабінету Міністрів України від 03 серпня 2006 року за №1081 було затверджено Порядок забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей житловими приміщеннями, відповідно до п.24 якого військовослужбовці зараховуються на облік згідно з рішенням житлової комісії військової частини, яке затверджується командиром військової частини; у рішенні зазначаються дата зарахування на облік, склад сім'ї, підстави для зарахування на облік, вид черговості (загальна черга, в першу чергу, поза чергою), а також підстави включення до списків осіб, що користуються правом першочергового або позачергового одержання житлових приміщень, а в разі відмови в зарахуванні на облік - підстави відмови з посиланням на відповідні норми законодавства.
Відповідно до ч. 9 ст.12 Закону №2011-XII військовослужбовці, що перебувають на обліку громадян, які потребують поліпшення житлових умов, при звільненні з військової служби в запас або у відставку за віком, станом здоров'я, а також у зв'язку із скороченням штатів або проведенням інших організаційних заходів, у разі неможливості використання на військовій службі залишаються на цьому обліку у військовій частині до одержання житла з державного житлового фонду або за їх бажанням грошової компенсації за належне їм для отримання жиле приміщення, а в разі її розформування -у військових комісаріатах і квартирно-експлуатаційних частинах районів та користуються правом позачергового одержання житла.
Відповідно до пункту 29 Порядку забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей житловими приміщеннями. Таким чином, вказаними нормами законодавства чітко передбачено, у яких випадках військовослужбовці залишаються на квартирному обліку у військовій частині після свого звільнення, й залишення на обліку громадян, які потребують поліпшення житлових умов, військовослужбовців, звільнених з лав Збройних Сил України у запас у зв'язку з припиненням (розірванням) контракту через сімейні обставини чинним законодавством не передбачено.
Відповідно до пункту 30 Порядку забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей житловими приміщеннями передбачено, що військовослужбовці знімаються з обліку у разі: поліпшення житлових умов, внаслідок чого відпала потреба в наданні житла; засудження військовослужбовця до позбавлення волі на строк понад шість місяців, крім умовного засудження; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем; подання відомостей, що не відповідають дійсності, але стали підставою для зарахування на облік; в інших випадках передбачених законодавством.
Вказаний вище пункт Порядку не містить вичерпних підстав для зняття військовослужбовця з обліку громадян, які потребують поліпшення житлових умов, оскільки передбачає можливість зняття особи з обліку й в інших передбачених законодавством випадках.
відповідно до абзацу 1 пункту 2.16 Інструкції про організацію забезпечення військовослужбовців Збройних Сил України та членів їх сімей жилими приміщеннями, затвердженої Наказом Міністерства оборони України від 30 листопада 2011 року №737 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 10 січня 2012 року за №24/20337, військовослужбовці, які перебувають на обліку, під час звільнення з військової служби в запас або відставку за віком, станом здоров'я, а також у зв'язку з реформуванням Збройних Сил України, зі скороченням штатів або проведенням інших організаційних заходів, у разі неможливості використання на військовій службі, залишаються (за їх бажанням) на обліку у військовій частині до одержання жилого приміщення з державного житлового фонду за останнім місцем проходження служби, а в разі розформування військової частини - у військовому комісаріаті і КЕВ (КЕЧ) району, на території обслуговування яких знаходилася розформована військова частина, та користуються правом позачергового одержання жилого приміщення.
Згідно ж з пунктом 2.18 цієї ж Інструкції військовослужбовці та особи. звільнені з військової служби, знімаються з обліку за місцем служби (за місцем звільнення з військової служби) у разі: поліпшення житлових умов у випадках. передбачених законодавством, за місцем перебування на квартирному обліку. унаслідок чого зникла потреба в наданні жилого приміщення; отримання за рахунок житлових фондів МО України жилого приміщення для постійного проживання; переміщення військовослужбовця до нового місця служби в інший населений пункт; звільнення з військової служби за підставами, не зазначеними в абзаці першому пункту 2.16 цього розділу; подання відомостей, що не відповідають дійсності, але стали підставою для зарахування на облік або неправомірних дій посадових (відповідальних) осіб при вирішенні питання про прийняття на квартирний облік; звільнення в запас або відставку до досягнення 20 років вислуги на військовій службі особами, які зараховані на облік після 01 січня 2005 року (крім випадків, вказаних у пункті 2.17 цього розділу); обрання для постійного місця проживання іншого населеного пункту особами, які звільнені у запас або у відставку; в інших випадках, передбачених законодавством.
Наведені вище норми Інструкції про організацію забезпечення військовослужбовців Збройних Сил України та членів їх сімей жилими приміщеннями також не передбачають підстав для залишення позивача на обліку громадян, потребуючих поліпшення житлових умов, у Закарпатському обласному військовому комісаріаті з огляду на його, як вже вказувалось, звільнення у запас у зв'язку з припиненням (розірванням) контракту через сімейні обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що у відповідності до п. 2 ст.24 Закону закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Зокрема, згідно п.225 розділу XII Положення, яким визначено права посадових осіб щодо звільнення з військової служби встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється у мирний час на підставах, передбачених п.2 ч.3,6 і 7 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" у військових званнях до майора (капітана 3 рангу) включно за всіма підставами, крім звільнення осіб офіцерського складу через службову невідповідність та у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, - командувачами видів Збройних Сил України, першим заступником начальника Генерального штабу Збройних Сил України.
Згідно абзаців 1 та 3 пункту 242 Положення після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов'язані у п'ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.
Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Відповідно до пункту 12.1 розділу ХІІ Інструкції звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється наказами посадових осіб, визначених пунктом 225 Положення.
Згідно пункту 12.5. розділу ХІІ Інструкції у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби в наказі командира військової частини, в якій поновлюється на військовій службі незаконно звільнений військовослужбовець, зазначається про виплату йому матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав унаслідок незаконного звільнення. Період вимушеного прогулу зараховується військовослужбовцю до вислуги років, до строку вислуги у військовому званні та строку контракту.
Суд першої інстанції проаналізувавши практику Верховного Суду України, з питань публічної служби, зокрема, стосовно звільнення та поновлення на посаді, зазначає, що під час вирішення спорів зазначеної категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі, судом, викладено в логічно-послідовному взаємозв'язку, ті норми чинного законодавства, які на його переконання врегульовують виниклі спірні правовідносини.
Зокрема, суд першої інстанції вказує на те, що звільнення з військової служби і закінчення її проходження не є тотожними поняттями, оскільки передумовою їх виникнення є різні по своїй природі юридичні факти, а саме моментом звільнення з військової служби є наказ окремої посадової особи, визначеної пунктом 225 Положення, в той час як моментом закінчення проходження військової служби є день виключення зі списків особового складу військової частини, згідно наказу командира тієї військової частини де військовослужбовець проходить таку службу.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що висновки щодо законності звільнення та можливості поновлення на посаді в ході проходження військової служби особами офіцерського складу, слід проводити в аспекті законності самого наказу про звільнення, а не наказу про виключення зі списків особового складу. Правова сутність такого наказу виключає його протиправність, за умови існування чинного наказу про звільнення, оскільки в протилежному випадку відносини публічної служби можуть штучно продовжуватися.
Суд першої інстанції вірно зазначив, що вимога про визнання наказу за № 229 від 18.09.2017 року протиправним і не чинним в частині виключення позивача зі списків особового складу військової частини та поновлення дії контракту від 25.03.2010 з виплатою середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 17.04.2015 до видання наказу (по стройовій частині) включно про виключення позивача зі списків особового складу Великоберезнянсько-Перечинського об'єднаного районного військового комісаріату Закарпатської області, позивачем обрано не вірний спосіб захисту свого порушеного права, оскільки такий спосіб захисту є очевидно неспіврозмірним із ступінню його безпосереднього порушених прав, інтереси по яких на момент звернення до суду вже очевидно були поновлені відповідачем.
Взявши до уваги викладене вище, колегія суддів приходить до висновку про те, що рішення суду першої інстанцій є законним та обґрунтованим і не підлягає скасуванню, оскільки суд всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, висновки суду є правильними, а доводи апеляційної скарги їх не спростовують.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Керуючись ст. ст. 229 ч. 4, 243, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд,-
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 01 червня 2018 року у справі №807/1427/17 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 30 днів з дня його проголошення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Головуючий суддя В. Я. Макарик
судді О. О. Большакова
І. В. Глушко
Повний текст постанови складений 16 листопада 2018 року.