м. Вінниця
24 жовтня 2018 р. Справа № 802/1443/18-а
Вінницький окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді: Дончика В.В.,
за участю:
секретаря судового засідання: Медвідь І.О.,
позивача: ОСОБА_1 ,
представника позивача: Середенка М.М.,
представників відповідачів: Райчука О.С., Пилипіва С.О., Лягуші С.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Командувача Національної гвардії України Міністерства внутрішніх справ України, Командира військової частини НОМЕР_1 , Командира військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправним та скасування рішення
22.05.2018 року ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до Командувача Національної гвардії України Міністерства внутрішніх справ України (далі - відповідач 1), Командира військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач 2), Командира військової частини НОМЕР_2 (далі - відповідач 3) про визнання протиправним та скасування рішення.
Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначив, що у відповідності до наказу Командувача Національної гвардії України по особовому складу № 20 о/с від 19.02.2018 року позивача призначено на посаду офіцера (охорони праці та пожежної безпеки) родів військ і служб військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України, штатна категорія посади - капітан. В подальшому, на виконання цього наказу, командиром військової частини НОМЕР_1 видано похідний наказ № 40 від 26.02.2018 року, яким позивача виключено зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та наказом командира військової частини видано похідний наказ № 51 від 27.02.2018 року, яким позивача зараховано в списки особового складу та призначено посаду офіцера (охорони праці та пожежної безпеки) родів військ і служб військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України.
Позивач вважає, що вищевказані накази суб'єктів владних повноважень не відповідають вимогам законодавства України, що регламентує порядок проходження військової служби у Національній гвардії України, суперечать Конституції та законам України, істотно порушують його права на проходження служби, а тому такі рішення є протиправними і підлягають скасуванню, що і стало підставою для звернення з цим позовом до суду, у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Командувача Національної гвардії України від 19.02.2018 року №20 о/с в частині призначення майора ОСОБА_1 офіцером (охорони праці та пожежної безпеки) родів військ і служб військової частини НОМЕР_2 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 26.02.2018 року №40 в частині виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення майора ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_2 від 27.02.2018 року №51 в частині зарахування в списки особового складу частини та на всі види забезпечення з 27.02.2018 року майора ОСОБА_1 ;
- зобов'язати командувача Національної гвардії України та командира військової частини НОМЕР_1 зарахувати майора ОСОБА_1 до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та призначити на рівнозначну/вищу посаду згідно фахової підготовки, військово-облікових спеціальностей, військового звання «майор» за місцем дислокації підрозділу військової частини НОМЕР_1 у м. Калинівка, Вінницької області;
Рішення суду в частині призначення майора ОСОБА_1 на посаду за місцем дислокації підрозділу військової частини НОМЕР_1 у м. Калинівка, Вінницької області просив допустити до негайного виконання.
Ухвалою суду від 29.05.2018 року позовну заяву залишено без руху та встановлено позивачу термін для усунення недоліків позовної заяви.
Ухвалою суду від 06.06.2018 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у адміністративній справі, призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання на 11.07.2018 року.
09.07.2018 року до суду надійшов відзив на позовну заяву відповідача 2 (вх. № 28295), в якому просили відмовити у задоволенні позову повністю. Вказали, що відповідно до наказу командувача Національної гвардії України від 29.09.2017 № 133 о/с позивача для подальшого проходження військової служби було переміщено з військової частини НОМЕР_3 Національної гвардії України до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України та призначено на посаду командира корабля 2-го авіаційного загону ескадрильї безпілотних авіаційних комплексів військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України. Військово-облікова спеціальність (далі - ВОС) даної посади - 0634003, яка відповідно до наказу Міністерства оборони України від 20.06.2012 № 412/ДСК безпосередньо пов'язана із застосуванням безпілотних літальних апаратів. У свою чергу, позивач стверджує факт того, що він реально має лише ВОС 0304003, 0305003 та 0306003, які кардинально відрізняються від ВОС 0634003 та пов'язані з застосуванням та управлінням діями підрозділів. Додаткові курси, які пройшов позивач, на ВОС не впливають, так як їх об'єм є значно меншим, ніж знання та навички, які потрібні для отримання іншої ВОС.
В подальшому, під час перебування позивача на посаді командира корабля 2-го авіаційного загону ескадрильї безпілотних авіаційних комплексів у військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України, відповідно до наказу командувача Національної гвардії України від 25.10.2017 № 695 було проведено реорганізацію (скорочено 12 посад командир корабля - капітан, майор та введено 6 посад командир корабля - капітан). Під час проведення реорганізації позивача, як і всіх інших військовослужбовців, відповідно до п. 116 Положення про проходження військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі - Положення), звільнено з даної посади та зараховано у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, згідно наказу останнього від 05.12.2017 № 58 о/с для вирішення питання щодо подальшого проходження військової служби.
Відповідно до наказу командувача Національної гвардії України від 19.02.2018 № 20 о/с, позивача було призначено на іншу посаду до військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України.
Таким чином, на посаді командира корабля 2-го авіаційного загону ескадрильї безпілотних авіаційних комплексів військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України позивач перебував з 29.09.2017 по 05.12.2017 (близько 2-х місяців).
При цьому відповідач 2 зауважив, що доводи позивача щодо незаконності відповідних наказів відповідачів 1, 2, 3 ґрунтуються на безпідставному переміщенні (переведенні) з однієї посади на іншу. Насправді ж, переміщення місця не мало, так як 05.12.2017 року позивача було звільнено з вказаної посади та зараховано у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України. Після цього, зважаючи на ВОС позивача та його досвід по службі, останнього не було призначено на аналогічну посаду, а було призначено на іншу посаду. При цьому, наказ командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України згідно наказу останнього від 05.12.2017 року № 58 о/с на даний момент оскаржено не було.
Таким чином на думку відповідача 2, розглядати дане питання потрібно з точки зору законності призначення на відповідну останню вищезазначену посаду, а не з точки зору законності переведення чи переміщення на іншу посаду.
Зауважили, що доводи позивача щодо незаконного переведення на іншу посаду є безпідставними. Також, недоречними є доводи позивача стосовно переважного права залишення на роботі при скороченні чисельності штатів, оскільки у даному випадку мова йде про призначення на посаду, а не звільнення чи переміщення.
Стосовно посилань позивача у позовній заяві на Кодекс законів про працю України (далі - КЗпП України) зазначили, що відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 24.07.2013 року № 774/13/84-13, КЗпП України не поширює свою дію на військовослужбовців.
Також зазначили, що у позовній заяві Позивач зазначає, що він має право на першочергове залишення на службі. При цьому відповідач 2 звертає увагу на те, що у даному випадку позивач веде мову про залишення на службі, а не про призначення на посаду. У свою чергу, відповідно до службової характеристики, позивач є професійно не підготовленим, допуску до польотів, самостійної експлуатації авіаційної і спеціальної техніки не має, реального досвіду роботи за ВОС 0634003 не має.
Відповідно до ч. 13 ст. 6 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути заправлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу нормування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу нормування, до якого прибули.
Доводи позивача щодо порушення відповідачами 1, 2, 3 вимог підпункту 2 п. 82 та п. 83 Положення є також безпідставними, так як на момент перебування позивача у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_4 Національної гвардії України, останньому було запропоновано декілька рівнозначних посад для проходження подальшої служби за фахом, від яких позивач відмовився. Після цього позивача, відповідно до підпункту 3 п. 82 Положення, було призначено на посаду до військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України.
Щодо відмови позивача проходити подальшу військову службу в інших військових частинах, вказали, що дану відмову позивач обґрунтовує тим, що він має родину (дружина та двоє малолітніх дітей), проживає у м. Калинівка Вінницької області та не має змоги й бажання переїздити до іншого міста. Натомість у матеріалах, доданих до позовної заяви, мається копія рапорту позивача від 07.12.2017 року, у якому останній погоджується з призначенням його на посаду у військовій частині НОМЕР_5 Національної гвардії України, котра базується у м. Харкові. Даний факт вказує на неоднозначність позиції Позивача щодо місця проходження військової служби та спростовує його доводи.
Крім того зауважили, що посада, на якій позивач перебуває у даний час у військовій частині НОМЕР_2 Національної гвардії України, та посада, на якій він перебував до зарахування у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, є рівнозначними посадами. Даний факт, на думку відповідача 2, свідчить про відсутність підстав вважати, що мало місце застосування дисциплінарного стягнення у вигляді пониження у посаді.
На підставі наведеного, просили відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 повністю.
11.07.2018 рок до суду надійшов відзив на позовну заяву відповідача 1 (вх. № 28853), у якому заперечили щодо задоволення позовних вимог з мотивів аналогічних наведеним відповідачем 2 у відзиві на позов. Додатково зазначили, що відсутні підстави вважати, що мало місце застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді «пониження у посаді», яке передбачено Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. Відповідно до витягу з протоколу №1 засідання вищої атестаційної (конкурсної) комісії Головного управління Національної гвардії України було видано наказ від 19.02.2018 року №20 о/с, який в подальшому було реалізовано командирами військових частин НОМЕР_1 , НОМЕР_2 . Таким чином, відповідач 1 діяв на підставі законодавства України, в межах та у спосіб передбачені Конституцією та законами України. На підставі викладеного, просили відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 повністю.
Ухвалою суду із занесенням до протоколу судового засідання від 12.09.2018 року закрито підготовче провадження у справі та призначено до розгляду по суті на 26.09.2018 року.
Протокольною ухвалою суду від 26.09.2018 року відкладено судове засідання на 09.10.2018 року.
Протокольною ухвалою суду від 09.10.2018 року відкладено судове засідання на 24.10.2018 року.
24.10.2018 року представником позивача надано суду письмові пояснення, у яких вказав, що враховуючи основну спеціальність позивача «Бойове застосування та управління діями підрозділів..», підвищення фахової підготовки за профілем «Передовий авіаційний навідник» та спеціальну підготовку з питань обробки спеціальної інформації в безпілотних авіаційних комплексах, військове звання з 2014 року «майор», також те, що до зарахування позивача у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 він обіймав посаду у військовій частині НОМЕР_1 з місцем дислокації - м. Калинівка, Вінницької області - командира корабля 2-го авіаційного загону ескадрильї безпілотних авіаційних комплексів, військово-облікова спеціальність (ВОС ) - 0634003, та зважаючи на колегіальне рішення постійної діючої атестаційної комісії військової частини НОМЕР_1 з формулюванням про те, що за результатами комісія прийняла рішення «рекомендувати командиру військової частини клопотати перед командуванням НГУ щодо переміщення до іншої військової частини НГУ згідно фахової підготовки», відповідач 1 - Командувач Національної гвардії України прийняв незаконне та протиправне рішення, яке суперечить вимогам підпункту 2 пункту 82, пункту 83 пункту Положення, фактично призначивши позивача, без його згоди, на посаду за іншим фахом, військово-обліковою спеціальністю, нижчу за військовим званням на один ступень та з меншим розміром посадового окладу, хоча позивач особисто такої згоди не давав та це суперечить вимогам законодавства та нормативно-правовим актам, чим фактично застосовано до позивача дисциплінарне стягнення у вигляді «пониження в посаді», передбачене пунктом «д» ст. 69 Дисциплінарного статуту ЗСУ, хоча будь якого правопорушення він не вчиняв та до дисциплінарної відповідальності не притягувався на момент прийняття протиправного рішення.
Крім того, приймаючи протиправне рішення та призначаючи позивача на посаду офіцера (охорони праці та пожежної безпеки) родів військ і служб військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України, з кардинально іншим ВОС, відповідач 1 не вжив будь-яких заходів щодо проведення відповідної підготовки (перепідготовки) до призначення на посаду у військову частину НОМЕР_2 , що суперечить пункту 83 Положення.
Також наголошували на тому, що під час проведення організаційно-штатних заходів, внаслідок яких передбачається скорочення військових посад, на вакантні посади в першу чергу призначаються військовослужбовці, які згідно із законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади. Призначення всіх інших військовослужбовців здійснюється після вирішення питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців. При цьому, у військовій частині на день прийняття протиправного рішення були наявні посади за спорідненою спеціальністю позивача, однак такі посади йому не пропонували.
Так, у 2015 році та протягом 2017 року позивач підвищував фахову підготовку за профілем «Передовий авіаційний навідник» та спеціальну підготовку з питань обробки спеціальної інформації в безпілотних авіаційних комплексах з метою обіймання посад та просування по службі за наявною військово-обліковою спеціальністю. Крім того, позивач являється учасником бойових дій.
За вказаних обставин, позивач мав переважне право на призначення його на посаду за фахом та першочергове право на призначення його на посаду у авіаційному загоні ескадрильї безпілотних авіаційних комплексів військової частини НОМЕР_1 з місцем дислокації у м. Калинівка, Вінницької області.
Також, наявність двох дітей знову ж вказує про наявність переваг при вирішенні питання про залишення на посаді, або призначенні на іншу, рівнозначну посаду у підрозділі з місцем дислокації м. Калинівка.
Коли позивачу пропонували посади у Східному ОТО фактично його позбавляли можливості бути з сім'єю та приймати участь у вихованні двох синів, елементарно допомагати та підтримувати дружину у якої на руках був син, якому не було 1 року життя. Ці всі обставини негативно впливали на стан здоров'я, морально та психологічно, Позивач втрачав віру у проходженні служби, повагу до командирів, тому писав рапорт з метою дозволу звернутись до Командувача НГУ.
19.02.2018 року Позивача у примусовому наказному порядку було викликано на засідання вищої атестаційної (конкурсної) комісії ГУ НГУ, де без його згоди, без вивчення особи, врахування документів в особовій справі, 19.02.2018 року прийняли незаконне рішення про переведення на нижчу посаду з іншим ВОС та з грубими порушеннями його прав. Під час прийняття рішень відповідачем 1 та відповідачем 2, не були враховані обставини позивача: сімейного життя, місця проживання, особа як офіцера, фахова підготовка, ВОС, здобуті за час служби навики та вміння, перевірені та закріпленні під час АТО. Тобто, відповідач 1 та відповідач 2 діяли не в межах повноважень та не у спосіб, що передбачений Конституцією, законами України, нормативно-правовими актами, що регулюють порядок проходження військової служби, тому незаконні прийняті рішення підлягають скасуванню з метою поновлення порушених прав.
Щодо обставин на які посилається представник відповідача 1 щодо наявних у позивача військово-облікових спеціальностей які кардинально відрізняються від ВОСу посади з якої його було незаконно переведено, а саме командира корабля 2-го авіаційного загону ескадрильї безпілотних авіаційних комплексів, вказав, що позивач дану посаду до незаконного переведення обіймав і на той час відмінність ВОСу не впливала на проходження ним служби, крім того у 2015 році позивач пройшов навчання за профілем «Передовий авіаційний навідник» та у жовтні 2017 року пройшов курс спеціальної підготовки з питань обробки спеціальної інформації в безпілотних авіаційних комплексах ВОС - 0304003; 0305003; 0306003.
В свою чергу, відповідач 1 не надав до суду доказів про те, що з такими ВОС, як у позивача, він не може на даний час обіймати посаду у військовій частині НОМЕР_1 в ескадрильї безпілотних авіаційних комплексів. При цьому, відповідач 2 надав список вакантних посад офіцерського складу в ескадрильї безпілотних авіаційних комплексів військової частини НОМЕР_1 в період з 05.12.2017 року по даний час, тобто період коли вирішувалось питання про виведення за штати позивача та прийняття оскаржуваних рішень.
У судовому засіданні представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги, посилаючись на обставини наведені у позовній заяві та письмових поясненнях, просив задовольнити адміністративний позов.
Представники відповідачів в судовому засіданні підтримали пояснення викладені у відзивах на позовну заяву, просили відмовити у задоволенні позову повністю.
Суд, вивчивши матеріали справи та оцінивши наявні у ній докази в їх сукупності встановив наступні фактичні обставини.
ОСОБА_1 у період з 2006 року по даний час проходить військову службу у Національній гвардії України. Являється учасником бойових дій: у період з 2007 по 2008 рік приймав участь у Спеціальному миротворчому підрозділі МВС України в Косово. У період 2014 року та повторно у 2017 році проходив службу в зоні виконання АТО.
У 2006 році здобув повну вищу освіту за спеціальністю «Бойове застосування та управління діями підрозділів..», офіцер тактичного рівня. Додатково у 2015 році пройшов навчання за профілем «Передовий авіаційний навідник» та у жовтні 2017 року пройшов курс спеціальної підготовки з питань обробки спеціальної інформації в безпілотних авіаційних комплексах ВОС - 0304003; 0305003; 0306003.
23.06.2014 року присвоєне чергове військове звання «майор». Службу проходив у військовій частині НОМЕР_3 , місце дислокації - м. Калинівка, Вінницької області на посаді командира корабля 2-го авіаційного загону ескадрильї безпілотних авіаційних комплексів. У період з 29.09.2017 року по 05.12.2017 року службу проходив у військовій частині НОМЕР_1 з місцем дислокації - м. Калинівка, Вінницької області на посаді командира корабля 2-го авіаційного загону ескадрильї безпілотних авіаційних комплексів, ВОС - 0634003.
У період з 05.12.2017 року по 26.02.2018 року перебував у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 . У зв'язку з чим, 05.12.2017 року кандидатуру позивача розглянуто на засіданні постійної діючої атестаційної комісії військової частини НОМЕР_1 . За результатами розгляду, комісія прийняла рішення «рекомендувати командиру військової частини клопотати перед командуванням НГУ щодо переміщення до іншої військової частини НГУ згідно фахової підготовки».
Наказом Командувача Національної гвардії України по особовому складу №20 о/с від 19.02.2018 року, майора ОСОБА_1 , призначено на посаду офіцера (охорони праці та пожежної безпеки) родів військ і служб військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України (м. Вінниця), штатна категорія посади - капітан, ВОС 2801003.
Командиром військової частини НОМЕР_1 видано похідний наказ №40 від 26.02.2018 року, яким позивача виключено зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .
Наказом командира військової частини НОМЕР_2 видано похідний наказ №51 від 27.02.2018 року, яким позивача зараховано в списки особового складу та призначено на посаду офіцера (охорони праці та пожежної безпеки) родів військ і служб військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України.
Вважаючи, що вказані накази відповідачів порушують права позивача на проходження служби, ОСОБА_1 звернувся до суду.
Визначаючись щодо заявлених позовних вимог, суд керувався наступним.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
Статтею 24 Конституції України визначено, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.
Законом, що регулює правові, організаційні та соціально-економічні умови реалізації права громадян на проходження служби в органах Національної гвардії України є Закон України «Про Національну гвардію України».
Статтею 3 Закону України «Про Національну гвардію України», визначені принципи діяльності Національної гвардії України та зазначено, що діяльність Національної гвардії України ґрунтується на принципах верховенства права, забезпечення дотримання прав і свобод людини і громадянина, позапартійності, безперервності, законності, відкритості для демократичного цивільного контролю, прозорості, відповідальності, централізованого керівництва та єдиноначальності. У діяльності Національної гвардії України забороняється застосування тортур, катувань та інших жорстких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження та покарання».
Статтею 4 Закону України «Про Національну гвардію України», визначено, що Національна гвардія України у своїй діяльності керується Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України».
Частиною 3 ст. 9 Закону України «Про Національну гвардію України», визначено, комплектування Національної гвардії України військовослужбовцями та проходження ними військової служби здійснюються відповідно до Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" та Положення про проходження військової служби громадянами України в Національній гвардії України, що затверджується Президентом України.
У статті 3 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", встановлено, що правовою основою військового обов'язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України "Про оборону України", інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов'язку, проходження військової служби, статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Частиною 4 ст. 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" передбачено, що порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
У частині 1 статті 6 даного Закону передбачено, що військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів. Частиною 7 даної 6 статті встановлено, що порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.
У статті 3 Указу Президента України від 10.12.2008 року N 1153/2008 "Про положення про проходження військової служби у Збройних Силах України, передбачено, що Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, поширюється на військовослужбовців Національної гвардії України.
Так, підпунктом 2 пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, (далі - Положення) визначені підстави призначення військовослужбовців на рівнозначні посади, крім інших, зокрема:
- у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів;
- для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах військового управління різного рівня або для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, зокрема на особисте прохання військовослужбовця;
- за сімейними обставинами - на особисте прохання;
- з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування.
Пунктом 83 Положення передбачено, що військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю з урахуванням досвіду служби. У разі коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка).
Судом встановлено, що основною спеціальністю позивача є «Бойове застосування та управління діями підрозділів..», що відповідає ВОС - 0304003; 0305003; 0306003. Військове звання ОСОБА_1 з 2014 року «майор».
Наказом командувача Національної гвардії України від 29.09.2017 № 133 о/с позивача, для подальшого проходження військової служби, переміщено з військової частини НОМЕР_3 Національної гвардії України до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України та призначено на посаду командира корабля 2-го авіаційного загону ескадрильї безпілотних авіаційних комплексів військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України. Військово-облікова спеціальність (ВОС) даної посади - 0634003, яка відповідно до наказу Міністерства оборони України від 20.06.2012 № 412/ДСК безпосередньо пов'язана із застосуванням безпілотних літальних апаратів.
Згідно витягу з протоколу №26 засідання постійно діючої атестаційної комісії військової частини НОМЕР_1 від 05.12.2017 року, комісією розглянуто питання щодо переміщення військовослужбовців за контрактом на посади, а саме майора ОСОБА_1 , командира корабля авіаційного загону (стартового) - 2 авіаційної ескадрильї безпілотних авіаційних комплексів, за освітою військовий двічі ордена Червоного Прапора інститут ракетних військ і артилерії ім. Б. Хмельницького Сумського державного університету у 2006 р. (бакалавр) тактичний рівень «Військові науки». На військовій службі з 10.07.2002 року. На засіданні комісії було запропоновано членам атестаційної комісії розглянути питання про порушення клопотання перед командувачем НГУ щодо переміщення військовослужбовця для подальшого проходження служби в інші частини НГУ від 02.11.2015 року №626, щодо призначення на посади. Майору ОСОБА_1 запропоновано перелік посад за його фаховою підготовкою у військових частинах НОМЕР_6 , НОМЕР_5 та НОМЕР_7 Східного ОТО для подальшого проходження служби.
За результатом засідання, комісія вирішила рекомендувати командиру військової частини клопотати перед командуванням НГУ щодо переміщення до іншої військової частини НГУ майора ОСОБА_1 , згідно його фахової підготовки (а.с. 56).
Згідно витягу з протоколу №28 засідання постійно діючої атестаційної комісії військової частини НОМЕР_1 від 27.12.2017 року, комісією розглянуто питання щодо переміщення військовослужбовців за контрактом на посади, а саме майора ОСОБА_1 , у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 , доведено до відома членів комісії розпорядження т.в.о. першого заступника командувача Національної гвардії України (начальника штабу) розглянути майора ОСОБА_1 , з урахуванням п. 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ та згідно його рівня освіти, та запропонувати йому наступні посади:
- старшого офіцера (начальника штабу артилерії) родів військ і служб військової частини НОМЕР_5 Східного оперативно-територіального об'єднання Національної гвардії України;
- старшого офіцера (начальника штабу артилерії) родів військ і служб військової частини НОМЕР_6 Східного оперативно-територіального об'єднання Національної гвардії України;
- старшого офіцера (начальника штабу артилерії) родів військ і служб військової частини НОМЕР_8 Південного оперативно-територіального об'єднання Національної гвардії України.
При цьому, на засіданні майор ОСОБА_1 повідомив членів атестаційної комісії, що на даний час він не може погодитися з запропонованими посадами, так як він раніше проходив службу на посаді котра була вище ніж запропоновані (начальник артилерії родів військ і служб 8-го полку оперативного призначення Західного ОТО НГУ), а також додав, що в нього на даний час є двоє неповнолітніх дітей та дружина, яка знаходиться в декретній відпустці а тому він не може переїхати до іншого місця проживання за дислокацією військової частини. Також додав, що звернувся з рапортом до командира військової частини НОМЕР_1 про надання дозволу звернутись до командувача Національної гвардії України.
За результатом засідання, комісія вирішила рекомендувати командиру військової частини направити доповідь на адресу ГУ НГУ про відмову офіцера від запропонованих посад для подальшого прийняття рішення (а.с. 65).
В подальшому, 16.02.2018 року відбулось засідання вищої атестаційної (конкурсної) комісії Головного управління Національної гвардії України. За результатом засідання якої, ОСОБА_1 запропоновано посади у військовій частині НОМЕР_2 Західного ОТО НГУ (а.с. 52).
Наслідком засідання вищезазначеної комісії був Наказ командувача НГУ 20 о/с від 19.02.2018 року, в частині призначення позивача - майора ОСОБА_1 офіцером (охорони праці та пожежної безпеки) родів військ і служб військової частини НОМЕР_2 (ВОС 2801003), який в свою чергу став підставою для прийняття послідуючих наказів командирів військових частин НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , що є предметом оскарження в даній справі.
Визначаючись щодо відповідності вимогам закону переміщення позивача з військової частини НОМЕР_1 у військову частину НОМЕР_2 , суд враховує наступне.
Наведені вище положення п. 83 Положення передбачають застереження щодо можливого переміщення військовослужбовців по службі, серед яких визначено, що переміщення має відбуватись за основною або спорідненою спеціальністю.
Також, вказаний пункт передбачає виключення з цього правила та визначає можливість призначення військовослужбовця на посаду за новою спеціальність, але такому призначенню має передувати відповідна підготовка (перепідготовка). На переконання суду, в контексті даної норми, поняття "підготовка та перепідготовка" слід розуміти, як отримання військовослужбовцем іншої військово-облікової спеціальності, відмінної від наявної у нього на час призначення/переміщення по службі військово-облікової спеціальності.
Як вже зазначалося судом, згідно матеріалів справи позивач має ВОС 0304003, 0305003 та 0306003, які відрізняються від ВОС 2801003, ВОС посади офіцера (охорони та пожежної безпеки) військової частини НОМЕР_2 , та пов'язані з застосуванням та управлінням діями підрозділів. При цьому суд зазначає, що додаткові курси, які пройшов ОСОБА_1 , на ВОС не впливають. Доказів зворотнього суду не надано.
Суд критично оцінює доводи відповідача 1 стосовно того, що військово-облікові спеціальності 0304003, 0305003, 0306003, які має ОСОБА_1 , є спорідненими військово-обліковій спеціальності - 2801003, на яку позивача переміщено, на підставі оскаржуваних наказів.
Суд зауважує, що доказів спорідненості між вказаними військово-обліковими спеціальностями відповідачами суду не надано.
У відповідності до частини 2 статті 78 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Частина 5 цієї статті визначає, якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.
З огляду на викладене, на переконання суду зазначення представником відповідача-2 про те, що наказ, який визначає спорідненість ВОС має гриф ДСК, не є поважною причиною ненадання його для дослідження та оцінки судом, а також відповідно до положень ст. 78 КАС України, не звільняє відповідачів від доказування спорідненості ВОС.
Крім того, суд наголошує, що до призначення ОСОБА_1 на посаду за новою військово-обліковою спеціальністю, у в/ч НОМЕР_2 відповідна підготовка (перепідготовка) не проводилась. Доказів на спростування наведеного відповідачами суду не надано.
Посилання відповідачів про проходження ОСОБА_1 перепідготовки в червні 2018 року, не є належним доказом дотримання норм п. 83 Положення, оскільки така перепідготовка має передувати призначенню на нову посаду та має мати наслідком отримання військовослужбовцем нової військово-облікової спеціальності.
З огляду на викладене, відповідачем 1 при прийнятті оскаржуваного наказу, не дотримано вимог, встановлених пунктом 83 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, а саме, що військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю з урахуванням досвіду служби. У разі коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка).
З огляду на викладене, а також беручи до уваги обставини, встановленні в ході розгляду даної справи, суд приходить до висновку про наявність підстав для визнання протиправними та скасування наказів Командувача Національної гвардії України від 19.02.2018 року №20 о/с, в частині призначення майора ОСОБА_1 офіцером (охорони праці та пожежної безпеки) родів військ і служб Військової частини НОМЕР_2 , командира Військової частини НОМЕР_1 від 26.02.2018 року №40, в частині виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення майора ОСОБА_1 та командира Військової частини НОМЕР_2 від 27.02.2018 року №51, в частині зарахування в списки особового складу частини та на всі види забезпечення з 27.02.2018 року майора ОСОБА_1 .
При цьому, позовна вимога в частині зобов'язання командувача Національної гвардії України, командира військової частини НОМЕР_1 зарахувати майора ОСОБА_1 до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та призначити на рівнозначну/вищу посаду згідно фахової підготовки, військово-облікових спеціальностей, військового звання «майор» за місцем дислокації підрозділу військової частини НОМЕР_1 у м. Калинівка, Вінницької області, не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
В матеріалах справи міститься список вакантних посад офіцерського складу зі штатною категорією капітан та вище ескадрильї безпілотних авіаційних комплексів військової частини НОМЕР_1 в період з 05.12.2017 року до цього часу, згідно якого за військово-обліковими спеціальностями 0304003, 0305003, 0306003, посади у військовій частині НОМЕР_1 відсутні. Таким чином, наявні вакантні посади у військовій частині НОМЕР_1 не відповідають ВОС, які має позивач.
Крім того суд відмічає, що згідно положень п. 71 Положення Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, громадянам, які мають спеціальні звання або класні чини, в разі їх прийняття на військову службу за контрактом присвоюються військові звання в порядку переатестації з урахуванням їх спеціальних звань або класних чинів, рівня освіти, досвіду служби та відповідності посаді, на яку їх призначено.
Переатестація громадян, які мають спеціальне звання або класний чин, для присвоєння військового звання здійснюється одночасно з прийняттям цих осіб на військову службу за контрактом та призначенням на відповідну посаду наказами по особовому складу (п. 72 Положення).
Атестування військовослужбовців проводиться для забезпечення правильного добору, розстановки, виховання і вдосконалення підготовки військових кадрів шляхом об'єктивного оцінювання професійного рівня, ділових та моральних якостей кожного військовослужбовця, відповідності їх посаді, визначення перспективи службового використання, створення резерву кандидатів для просування по службі (п. 176 Положення).
При цьому, пунктом 178 Положення встановлено, що атестуванню підлягають усі військовослужбовці, за винятком військовослужбовців-депутатів, прикомандированих до відповідних рад у зв'язку з обранням на посади, на яких вони працюють на постійній основі, та військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, а також військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період (за винятком атестації до присвоєння військового звання та оцінювання перед закінченням військової служби).
Таким чином, призначенню майора ОСОБА_1 на рівнозначну/вищу посаду згідно фахової підготовки, військово-облікових спеціальностей, військового звання «майор» передує проходження ним атестації з урахуванням його спеціальних звань або класних чинів, рівня освіти, досвіду служби та відповідності посаді, проведення якої належить до повноважень відповідачів.
Крім того суд зауважує, що до питання призначення позивача на рівнозначну/вищу посаду не підлягають застосуванню положення ч. 2 статті 8 Закону України "Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", оскільки як вже було судом встановлено, наказом командувача Національної гвардії України від 29.09.2017 року № 133 по особовому складу майора ОСОБА_1 переміщено для подальшого проходження служби в розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, тобто позивач не перебував на визначеній посаді.
Також, суд зазначає, що питання законності перебування позивача на посаді у військовій частині НОМЕР_1 не входить в коло з'ясування в межах розгляду даної адміністративної справи.
На підставі наведеного, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 в частині зобов'язання командувача Національної гвардії України, командира військової частини НОМЕР_1 зарахувати майора ОСОБА_1 до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та призначити на рівнозначну/вищу посаду згідно фахової підготовки, військово-облікових спеціальностей, військового звання «майор» за місцем дислокації підрозділу військової частини НОМЕР_1 у м. Калинівка, Вінницької області.
При цьому, позовна вимога про допуск до негайного виконання рішення суду в частині призначення майора ОСОБА_1 на посаду за місцем дислокації підрозділу військової частини НОМЕР_1 у м. Калинівка, Вінницької області, є похідною від вимоги про зобов'язання призначити на посаду, а тому задоволенню також не підлягає.
Згідно з частинами 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні (стаття 90 КАС України).
Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб'єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд доходить висновку, що з наведених у позовній заяві мотивів і підстав, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -
Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ Командувача Національної гвардії України від 19.02.2018 року №20 о/с, в частині призначення майора ОСОБА_1 офіцером (охорони праці та пожежної безпеки) родів військ і служб Військової частини НОМЕР_2 .
Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 26.02.2018 року №40, в частині виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення майора ОСОБА_1 .
Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_2 від 27.02.2018 року №51, в частині зарахування в списки особового складу частини та на всі види забезпечення з 27.02.2018 року майора ОСОБА_1 .
В іншій частині позову відмовити.
Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.
Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
Рішення у повному обсязі виготовлене 05.11.2018 року.
Суддя Дончик Віталій Володимирович