і м е н е м У к р а їн и
06 листопада 2018 року м. Дніпросправа № 335/7345/18(2-а/335/246/2018)
Суддя І інстанції: Калюжна В.В.
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Чепурнова Д.В. (доповідач),
суддів: Мельника В.В., Сафронової С.В.,
за участю секретаря судового засідання Царьової Н.П.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1
на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 03 жовтня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області про визнання протиправним та скасування рішення №37 від 20.06.2018 року про примусове повернення за межі України, -
ОСОБА_1 звернувся до суду з вищевказаним позовом, в якому просив:
- визнати протиправним і скасувати рішення №37 від 20.06.2018 року про примусове повернення за межі України громадянина Королівства Марокко ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, НОМЕР_1, виданий 19.08.2015 року строком дії до 19.08.2020 року та зобов'язання його покинути територію України у термін до 25.06.2018 року прийняте головним спеціалістом відділу організації запобігання нелегальної реадмісії та видворення УДМС України в Запорізькій області О.В. Стойчевим, затверджене начальником Управління ДМС України в Запорізькій області О.Л. Харіною;
- скасувати встановлену відносно громадянина Колівства Марокко ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, НОМЕР_1, виданий 19.08.2015 року строком дії до 19.08.2020 року, заборону подальшого в'їзду в Україну строком на три роки до 20.06.2021 року.
Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 03 жовтня 2018 року позовні вимоги залишено без задоволення.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити у повному обсязі позов.
Апеляційна скарга обґрунтована протиправністю оскарженого рішення, з огляду на те, що рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні позивачу не надсилалось, а тому він обґрунтовано вважав що перебуває в Україні на законних підставах. Вказує також про те, що постанову ПН МЗП №137570 від 20.06.2018 р. про накладення стягнення за адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 203 КУпАП у вигляді штрафу в розмірі 1700,00 грн. на ОСОБА_1 на даний час оскаржено до Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя.
В судовому засіданні апеляційної інстанції представники відповідача заперечували проти задоволення апеляційної скарги, інші сторони до суду не з'явились, про час та місце слухання справи повідомлялися належним чином.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 20 жовтня 2011 року 20.10.2011року громадянин Королівства Марокко ОСОБА_1 прибув на територію України через КПП «Бориспіль» по паспорту НОМЕР_3, виданому 30.12.2010 року Королівством Марокко, терміном дії до 30.12.2015 року, по візі типу НОМЕР_2, терміном дії від 04.10.2011 року до 17.11.2011 року, з метою навчання у Запорізькому державному медичному університеті.
Згідно наказу Запорізького державного медичного університету від 05.09.2012 року № 533-с гр. ОСОБА_1 був зарахований до університету на 1 курс 1-го міжнародного факультету з російською мовою навчання на 2012-2013 р.р. (підготовче відділення), з подальшим навчанням на основних курсах з російською мовою навчання у період з 01.09.2012-01.08.2017.
На підставі п. 12 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (в редакції 19.07.2014) 17.11.2014 року гр. ОСОБА_1 був документований посвідкою на тимчасове проживання в Україні серії НОМЕР_4, виданою Управлінням ДМС України в Запорізькій області, терміном дії до 01.08.2017 року на період навчання в ЗДМУ.
30 червня 2017 року до УДМС України в Запорізькій області надійшов лист від Запорізького державного медичного університету від 30.06.2017 року за вих. № 12/1221 про зняття з обліку посвідку на тимчасове проживання в Україні громадянина Марокко ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2 серії НОМЕР_4, дійсну до 01.08.2017 року, у зв'язку із переведенням останнього до Університету імені Альфреда Нобеля (м. Дніпро).
ГУДМС України в Дніпропетровській області було продовжено термін дії посвідки до 01 жовтня 2018 року на період навчання в Університеті імені Альфреда Нобеля (м. Дніпро).
Від ГУДМС України в Дніпропетровській області на адресу УДМС України в Запорізькій області надійшов лист з наказом від 31.10.2017 року № 82-06-У про відрахування позивача з ВНЗ «Університет імені Альфреда Нобеля».
20 лютого 2018 року УДМС України в Запорізькій області було прийнято рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання серії НОМЕР_4 громадянина Королівства Марокко ОСОБА_1, у зв'язку з отриманням вмотивованого клопотання приймаючої сторони про скасування посвідки.
Постановою УДМС України в Запорізькій області №ПН МЗП 137570 про накладення адміністративного стягнення у зв'язку з проживанням без документів на право проживання в Україні, тобто за недійсною посвідкою на тимчасове проживання НОМЕР_4, громадянина Королівства Марокко ОСОБА_1 було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП та накладено штраф у розмірі 1700 грн.
Рішенням УДМС України №37 від 20 червня 2018 року про примусове повернення за межі України №37 від 20.06.2018 року про примусове повернення за межі України громадянина Королівства Марокко ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, примусово повернуто за межі України громадянина Королівства Марокко ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, НОМЕР_1, виданий 19.08.2015 року строком дії до 19.08.2020 року та зобов'язано його покинути територію України у термін до 25 червня 2018 року. Заборонено громадянину Королівства Марокко ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 подальший в'їзд в Україну на три роки до 20.06.2021 року.
Суд апеляційної інстанції, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при винесенні оскарженої постанови, виходить з наступного.
Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, визначає Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 р. № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI), який також встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України, за приписами частини 13 статті 4 якої іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період навчання.
Відповідно до ч. ч. 3, 13 ст. 5 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, зазначені у частинах четвертій - п'ятнадцятій та вісімнадцятій статті 4 цього Закону, отримують посвідку на тимчасове проживання; підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною тринадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства, дійсний поліс медичного страхування, документ, що підтверджує факт навчання в Україні, та зобов'язання навчального закладу повідомити центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, про відрахування з такого закладу.
Як встановлено п. 4 ч. 1 ст. 5№ Закону № 3773-VI, строк дії посвідки на тимчасове проживання для відповідних категорій іноземців та осіб без громадянства становить у випадку, визначеному частиною тринадцятою статті 4 цього Закону, - період навчання, який зазначається в документі, що підтверджує факт навчання в Україні.
Відповідно до ч. 3 ст. 9 Закону № 3773-VІ строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
За приписами частин 1-3 статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в'їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в'їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
Один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.
Тобто, підставою для прийняття рішення про примусове повернення є, зокрема, дії іноземців або осіб без громадянства, що порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.
Такими діями відповідач вважає скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні та незаконне перебування позивача на території України після скасування посвідки.
На час прийняття спірного рішення чинним був Порядок оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2012 р. № 251 (далі - Порядок № 251).
Відповідно до п. 18 Порядку № 251 посвідка на постійне проживання скасовується територіальним органом або підрозділом ДМС, який її видав, у разі скасування дозволу на імміграцію в Україну відповідно до статей 12 і 13 Закону України «Про імміграцію».
Згідно з п. 19 Порядку № 251 посвідка на тимчасове проживання скасовується територіальним органом або підрозділом ДМС, який її видав, у разі:
1) отримання від органу Національної поліції, іншого органу виконавчої влади, який у межах наданих йому повноважень забезпечує дотримання вимог законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, інформації про те, що посвідку видано на підставі неправдивих відомостей, підроблених чи недійсних документів;
2) отримання вмотивованого клопотання приймаючої сторони про скасування посвідки (у тому числі в разі звільнення іноземця та особи без громадянства із займаної посади) або припинення діяльності приймаючої сторони - юридичної особи;
3) коли іноземця та особу без громадянства засуджено в Україні до позбавлення волі;
4) коли дії іноземця та особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров'ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні;
5) коли уповноваженим органом прийнято рішення про примусове повернення іноземця та особи без громадянства або їх примусове видворення за межі України;
6) інших випадках, передбачених законами.
Рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання приймається начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником протягом п'яти робочих днів з дня надходження відомостей, які є підставою для скасування посвідки.
Пунктом 20 Порядку № 251 встановлено, що копія рішення про відмову у видачі посвідки або скасування посвідки на тимчасове проживання видається територіальним органом або підрозділом ДМС, який прийняв таке рішення, іноземцеві та особі без громадянства під розписку або надсилається рекомендованим листом таким особам і приймаючій стороні не пізніше ніж протягом п'яти днів з дня його прийняття.
Особа, стосовно якої прийнято рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання, повинна здати посвідку, зняти з реєстрації місце проживання та виїхати за межі України протягом місяця з дня отримання копії такого рішення. Особа, стосовно якої прийнято рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання на підставі підпункту 3 пункту 19 цього Порядку, повинна здати посвідку, зняти з реєстрації місце проживання та виїхати за межі України протягом місяця з дня звільнення від відбування покарання. При цьому відмітка про видачу посвідки в паспортному документі іноземця або документі, що посвідчує особу без громадянства, анулюється (вкладний талон вилучається). Посвідка, яку зазначені особи не здали, підлягає вилученню.
Як вбачається з матеріалів справи рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянину Королівства Марокко ОСОБА_1 від 20 лютого 2018 року супровідним листом Управління ДМС України в Запорізькій області направлено на адресу ОСОБА_1.
При цьому поштове повідомлення із вмістом копії рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянину Королівства Марокко ОСОБА_1 від 20 лютого 2018 року направлене на адресу позивача повернулось до Управління ДМС України в Запорізькій області «за закінченням терміну зберігання».
Враховуючи те, що громадянину Королівства Марокко ОСОБА_1 рішення не було вручено з незалежних від Управління ДМС України в Запорізькій області підстав, позивач вважається належним чином повідомлений про винесене рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні.
Водночас позивач не виконав свого обов'язку здати посвідку, зняти з реєстрації місце проживання та виїхати за межі України.
Крім того, колегія суддів зазначає, що посвідку на тимчасове проживання в Україні позивачу було видано на період навчання.
Натомість матеріали справи не містять доказів того, що позивач, станом на момент винесення рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні, проходить навчання у Вищому навчальному закладі.
Виходячи з викладеного, громадянин Королівства Марокко ОСОБА_1 не виконавши свого обов'язку здати посвідку, зняти з реєстрації місце проживання та виїхати за межі України набув статусу «нелегального мігранта», до якого мають бути застосовані визначені чинним законодавством заходи, в тому числі у вигляді притягнення до адміністративної відповідальності за порушення правил перебування (проживання) в Україні та повернення чи видворення в примусовому порядку.
Відповідно до частини другої статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, дії яких порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки.
Відповідно до частини 3 Інструкції про порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої Наказом МВС України від 17.12.2013 №1235, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 11.01.2014 за № 25/24802, рішення про заборону в'їзду в Україну особам приймається ДМС та її територіальними органами за наявності підстав, зазначених в абзацах другому, третьому та сьомому частини першої статті 13 Закону України „Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".
Дія цієї Інструкції не поширюється на рішення про заборону подальшого в'їзду в Україну особам, яке приймається територіальними органами та територіальними підрозділами ДМС, органами охорони державного кордону, органами Служби безпеки України згідно зі статтею 26 Закону України „Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".
У відповідності до викладеного, рішення про заборону подальшого в'їзду в Україну, яке приймається на підставі частини 2 статті 26 Закону не ґрунтується на підставах статті 13 Закону.
Відповідно до частини 2 статті 26 рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки.
Таким чином, підставами для прийняття рішення про заборону подальшого в'їзду в Україну є саме дії іноземця, які порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.
Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що рішення № 37 від 20.06.2018 року про примусове повернення громадянина Королівства Марокко ОСОБА_1 із забороною подальшого в'їзду в Україну строком на три роки прийняте УДМС в Запорізькій області правомірно з дотримання норм статті 26 Закону України „Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", у зв'язку із порушенням позивачем законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.
Доводи апеляційної скарги позивача спростовуються дослідженими у справі доказами і не можуть бути підставою для скасування постанови суду, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись статтями 243, 311, 316, 321, 322 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 03 жовтня 2018 року - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення в повному обсязі, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
В повному обсязі постанова складена 08 листопада 2018 року.
Головуючий - суддя Д.В. Чепурнов
суддя В.В. Мельник
суддя С.В. Сафронова