Донецький окружний адміністративний суд
28 січня 2010 р. Справа № 2а-2878/09/0570
час прийняття постанови 16.05
приміщення суду за адресою: м. Донецьк, вул. 50 Гвардійської девізії, 17
Донецький окружний адміністративний суд в складі:
головуючого - судді Христофорова А.Б.,
суддів Кошкош О.О., Могильницького М.С.,
при секретарі Рябовол М.О.,
за участю
позивача ОСОБА_1
представника позивача ОСОБА_2,
представника Головного контрольно -
ревізійного управління України Лобова Д.В.,
представника КРУ в Донецькій області Войтюка В.В.,
представника ДКУ не з'явився,
представника ГУДКУ в Донецькій області не з'явився,
третьої особи не з'явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного контрольно-ревізійного управління України, Контрольно-ревізійного управління в Донецькій області, Державного казначейства України, Головного управління державного казначейства України в Донецькій області, третя особа на стороні відповідачів начальник Контрольно-ревізійного управління в Донецькій області Вишневський Віктор Леонідович, про визнання протиправними дій щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності відповідно до наказу № 207 від 05.05.2008, визнання незаконними наказів від 16.12.2008 № 967-о, від 17.12.2008 № 1080-о про звільнення, скасування наказу від 05.05.2008 № 207, поновлення на посаді заступника начальника контрольно - ревізійного управління в Донецькій області, стягнення середнього заробітку з 16.12.2008 по день поновлення на посаді, стягнення моральної шкоди солідарно у розмірі 10000 грн.
Позивач, ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного контрольно - ревізійного управління України, Контрольно - ревізійного управління в Донецькій області, треті особи ОСОБА_7, ОСОБА_6, Державне казначейство України про визнання протиправним дій щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності відповідно наказу № 207 від 05.05.2008, визнання незаконними наказів від 16.12.2008 № 967-о, від 17.12.2008 № 1080-о про звільнення, поновлення на посаді заступника начальника Контрольно - ревізійного управління в Донецькій області, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, моральної шкоди у розмірі 10000 грн.
В обґрунтування позову зазначив, що відповідно до наказу від 13.07.2007 № 321-о його призначено на посаду заступника начальника Контрольно - ревізійного управління в Донецькій області.
16.12.2008 відповідно до наказу по Головному контрольно - ревізійному управлінню України № 967-о позивач був звільнений з займаної посади згідно п. 3 ч. 40 КЗпП України за систематичне невиконання, без поважних причин, посадових обов'язків.
Позивач вказує, що ознайомився із наказом від 16.12.2008 № 967-о тільки 05.02.2009 року та вважає його таким, що суперечить діючому законодавству так, як підстави звільнення не мали місце і є надуманими. Так, позивач вказує, що ніколи не отримував від начальника КРУ в Донецькій області завдання про підготовку інформації щодо переліку підприємств вугільної промисловості в Донецькій області на яких в 2008 році була проведена ревізія.
Крім того, позивач зазначає, що із наказу від 16.12.2008 № 967-о він вперше дізнався про притягнення його до дисциплінарної відповідальності відповідно до наказу від 05.05.2008 № 207.
Позивач також не погоджується із наказом № 1080-о від 17.12.2008 який виданий КРУ в Донецькій області на підставі наказу № 967-о від 16.12.2008 та зазначає, що з ним був ознайомлений 05.02.2009 року.
Вважає, що його було звільнено за невиконання вказівок, про які він не знав а до цього притягнули до дисциплінарної відповідальності, не повідомивши про це всупереч вимогам ст. 149 КЗпП України. Вказує, що в триденний термін ніхто не ознайомлював його з наказом, чим позбавили можливості реалізувати право на оскарження, передбачене Конституцією України.
Крім того, позивач зазначає, що такими незаконними діями відповідач спричинив йому моральні страждання. Він був вимушений додавати значні зусилля для організації свого життя. Вважає, що звільнивши за систематичне невиконання посадових обов'язків відповідач спричинив шкоду репутації, позбавив можливості кар'єрного росту. Моральну шкоду оцінює в 10000 грн.
Заявою від 11.11.2009 року позивач доповнив позовні вимоги та просив скасувати наказ від 05.05.2008 № 207 „Про результати аудиту діяльності КРУ в Донецькій області” про накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді догани.
В судовому засіданні позивач та його представник підтримали адміністративний позов з урахуванням заяви про доповнення позовних вимог від 11.11.2009., просили задовольнити у повному обсязі. Надані пояснення під час судового розгляду позивачем та представником позивача відповідають правовій позиції, обраній в позовній заяві.
Представник відповідача 1 - Головного контрольно - ревізійного управління України з адміністративним позовом не погодився та надав письмові заперечення, де зазначив, що твердження позивача про те, що жодних доручень з боку керівництва йому не надавалось, а про факти доручень йому стало відомо лише з тексту наказів є неправдивим. Представник відповідача зазначає, що у присутності начальника відділу контролю у сфері вугільної промисловості ОСОБА_8 начальник КРУ в Донецькій області дав доручення ОСОБА_1 та ОСОБА_8 розібратися з мережею об'єктів контролю і термінами проведення останніх контрольних заходів, поте зазначені доручення позивачем виконані не були. У зв'язку з невиконання доручення начальником КРУ в Донецькій області було запропоновано надати письмові пояснення, однак позивач відповів відмовою, у зв'язку з чим було складено акт відмови.
Крім того, представник відповідача Головного КРУ України зазначив, що позивача ознайомлювали з наказом від 16.12.2008 № 967-о та було запропоновано надати пояснення, а також отримати трудову книжку у відділі кадрів, але позивач відмовився про що складено акт від 16.12.2008. Наступного дня, 17.12.2008 на адресу позивача надіслано листа про необхідність з'явитися до приміщення КРУ в Донецькій області та отримати трудову книжку. Листом від 19.12.2008 № 03-10/4210 КРУ в Донецькій області надіслано копію наказу про звільнення та запропоновано отримати трудову книжку. Крім того, представник відповідача вказує, що в зв'язку з тим , що позивача ознайомлено з наказом 16.12.2008, ним пропущено місячний строк його оскарження.
Представник відповідача 1 також зазначив, що позивача 07.07.2008 року, коли він з'явився, до КРУ в Донецькій області та надав заяву про надання чергової відпустки, було ознайомлено з наказом від 05.05.2008 № 207, проте ОСОБА_1 відмовився від підпису про ознайомлення з наказом, про що було складено акт відмови від ознайомлення. До того ж, представник відповідача 1 вказує, що згідно пояснень ОСОБА_1 від 21.04.2008 всі факти, викладені у довідці аудиту були розглянуті на економічних навчаннях відповідних відділів, складені та затверджені плани заходів щодо усунення, таким чином, позивач надав пояснення з приводу порушень, виявлених в ході аудиту та наказом від 05.05.2008 № 207 його було притягнуто до дисциплінарної відповідальності. Отже, представник відповідача 1 просить відмовити в задоволенні позовних вимог.
02.12.2009 року представником відповідача 1 надано до суду письмові заперечення на доповнення позовних вимог, де зазначено, що позивачем пропущено строк звернення до суду для оскарження наказу ГоловКРУ від 05.05.2008. Відповідач 1 посилається на приписи ст. 99 КАС України, ст. 233 КЗпП України та вважає, що для реалізації своїх прав щодо судового розгляду справи, громадянин може звернутися із заявою про вирішення спору в тримісячний строк із дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права. Вважає датою ознайомлення з наказом від 05.05.2008 № 207 07.07.2008, проте заяву про доповнення позовних вимог позивачем подано 11.11.2009. З огляду на зазначене відповідач 1 вважає заяву позивача про доповнення позовних вимог безпідставною та такою, що подана з порушенням процесуального права.
В судовому засіданні представник відповідача Головного контрольно - ревізійного управління України заперечував проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених у письмових запереченнях.
Представник відповідача 2 Контрольно - ревізійного управління в Донецькій області заперечував проти задоволення позовних вимог, зазначав, що наказ про притягнення позивача ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накази про звільнення ОСОБА_1 прийняті правомірно, на підставі діючого законодавства. Вказував, що ОСОБА_1 було ознайомлено із спірними наказами проте від їх отримання він відмовлявся в зв'язку з чим складалися акти відмови від ознайомлення з наказами та отримання їх копій. Щодо наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності від 05.05.2008 № 207, представник відповідача 2 зазначив, що з ним позивача було ознайомлено 07.07.2008 в перший робочий день ОСОБА_1 після учбової відпустки та лікарняного, але він відмовився від його отримання про що було складено відповідний акт, тому ознайомити позивача в триденний термін не було можливості.
З огляду на викладене, представник відповідача - Контрольно - ревізійного управління в Донецькій області просив відмовити в задоволенні позовних вимог.
Ухвалою суду від 06 квітня 2009 року до участі у справі в якості відповідачів було залучено Державне казначейство України та Головне управління державного казначейства України в Донецькій області.
В судове засідання 28.01.2010 року представники відповідачів Державного казначейства України та ГУДКУ у Донецькій області не з'явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, заяв про відкладення розгляду справи не надходило, а тому суд визнав за можливе, з урахування приписів ч. 4 ст. 128 КАС України розглянути справи без участі представників відповідачів Держаного казначейства України та Головного управління державного казначейства України у Донецькій області.
Третя особа - голова Головного контрольно - ревізійного управління України Сивульський М.І. вибув із складу третіх осіб в зв'язку із смертю 29 грудня 2009 року. Зазначена інформація є загально відомою, а тому відповідно до приписів ч. 2,3 ст. 72 КАС України доказуванню не підлягають.
Третя особа - начальник Контрольно - ревізійного управління в Донецькій області до судового засідання не з'явився, про дату, час та місце судового розгляду справи повідомлений належним чином. До судового засідання ним було надано клопотання про відкладення розгляду справи в зв'язку з відрядженням до м. Києва. Разом з тим, з урахуванням численних неявок третьої особи до попередніх судових засідань, колегія суддів вирішила за можливе розглянути справу без участі третьої особи ОСОБА_11
Крім того, судом було задоволено клопотання представників відповідачів про виклик до судового засідання для допиту в якості свідків начальника КРУ в Донецькій області ОСОБА_11, начальника КРВ у м. Краматорську ОСОБА_12., начальника відділу КРУ в Донецькій області ОСОБА_8, колишнього голову первинної профспілкової організації КРУ в Донецькій області ОСОБА_13 При цьому, представники відповідачів в судовому засіданні, яке фіксувалося за допомогою звукозаписувального цифрового пристрою „Камертон” зобов'язувалися забезпечити явку зазначених свідків до судового засідання. Проте, в судові засідання 25.12.2009, 11.01.2010, 28.01.2010 представники відповідачів не забезпечили явку свідків. Судом на адресу свідків було надіслано відповідні повістки про виклик до судового засідання на 28.01.2010 року, які отримані ними завчасно, про що свідчать поштові повідомлення про вручення повісток, проте до судового засідання не з'явилися. Як зазначалося раніше, від начальника КРУ в Донецькій області ОСОБА_11 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи в зв'язку з неможливістю з'явитися до судового засідання, але з урахуванням того, що ОСОБА_11 є суб'єктом владних повноважень, неодноразово викликався до судового засідання, проте не з'являвся до суду, а також ту обставину, що він є свідком за клопотанням представників відповідачів, як суб'єктів владних повноважень, з урахуванням приписів ч. 2 ст. 71 КАС України суд визнав за можливе розглянути справу без допиту зазначених свідків.
Суд, заслухавши позивача та його представника, представників відповідачів, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи адміністративного позову та заперечень проти нього, вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.
Судом встановлено, що позивач, ОСОБА_1, був призначений на посаду заступника начальника Контрольно - ревізійного управління в Донецькій області з 17 липня 2007 року, згідно наказу ОСОБА_3 контрольно - ревізійного управління України № 321-о від 13.07.2007 року, що підтверджується записом у трудовій книжці (т. 1 а.с.12)
Наказом від 05.05.2008 року № 207 „Про результати аудиту діяльності КРУ в Донецькій області” заступника начальника КРУ в Донецькій області ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено догану (т. 1 а.с. 43-50)
Підставою для прийняття вищевказаного наказу стало невиконання наказу ГоловКРУ від 18.01.2006 № 18 „Про посилення внутрішнього контролю в органах державної контрольно - ревізійної служби” та за незадовільний контроль і координацію за розподілом обов'язків роботи відділу інспектування бюджетних коштів у сфері охорони здоров'я, відділу контролю у сфері будівництва та послуг (враховуючи період координації роботи управління інспектування суб'єктів підприємницької діяльності).
Наказом Головного КРУ України від 16.12.2008 № 967-о ОСОБА_1 звільнено з 16 грудня 2008 року з посади заступника начальника КРУ в Донецькій області за систематичне невиконання без поважних причин посадових обов'язків, п. 3 ст. 40 КЗпП України (т. 1 а.с. 8)
Начальником КРУ в Донецькій області видано наказ від 17.12.2008 № 1080-о відповідно до якого ОСОБА_1 вважати таким, що звільнений з посади заступника начальника КРУ в Донецькій області 16 грудня 2008 року на підставі наказу ГоловКРУ України від 16.12.2008 № 967-о (т. 1 а.с. 9)
Відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 3 КАС України публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
З наведеного випливає, що будь-яка державна служба є публічною службою. Базовим (загальним) законом, що регулює суспільні відносини, які охоплюють діяльність держави щодо створення правових, організаційних, економічних та соціальних умов реалізації громадянами України права на державну службу, є Закон України “Про державну службу” та Кодекс законів про працю України.
Щодо оскарження наказу від 05.05.2008 року № 207 „Про результати аудиту діяльності КРУ в Донецькій області” відповідно до якого заступника начальника КРУ в Донецькій області ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено догану суд зазначає наступне.
Відповідно до ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення:
1) догана;
2) звільнення.
Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.
Згідно ст. 14 Закону України „Про державну службу” визначено, що дисциплінарні стягнення застосовуються до державного службовця за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов'язаних з проходженням державної служби, а також за вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює.
До службовців, крім дисциплінарних стягнень, передбачених чинним законодавством про працю України, можуть застосовуватися такі заходи дисциплінарного впливу: попередження про неповну службову відповідність; затримка до одного року у присвоєнні чергового рангу або у призначенні на вищу посаду.
Підставою для прийняття наказу від 05.05.08 № 207 стало невиконання наказу ГоловКРУ від 18.01.2006 № 18 „Про посилення внутрішнього контролю в органах державної контрольно - ревізійної служби” та за незадовільний контроль і координацію за розподілом обов'язків роботи відділу інспектування бюджетних коштів у сфері охорони здоров'я, відділу контролю у сфері будівництва та послуг (враховуючи період координації роботи управління інспектування суб'єктів підприємницької діяльності).
Як вбачається із копії наказу від 17.07.2007 № 205 „Про розподіл обов'язків між начальником та заступниками начальника КРУ в Донецькій області”, на заступника начальника КРУ в Донецькій області ОСОБА_1 було покладено контроль за управлінням інспектування суб'єктів підприємницької діяльності; управлінням адміністративного забезпечення; відділом інспектування бюджетних коштів у сфері охорони здоров'я; організація роботи штабу цивільної оборони в обласному управлінні та контроль за станом цієї роботи в контрольно - ревізійних відділах; очолює роботу у випадках стихійного лиха, та ін.
Отже, обов'язки щодо управління інспектування суб'єктів підприємницької діяльності та контроль за відділом інспектування бюджетних коштів у сфері охорони здоров'я були покладені на ОСОБА_1 тільки з 17.07.2007 року (тобто тільки вісім місяців, які були охоплені перевіркою ГоловКРУ). При цьому в наказі від 05.05.2008 № 207 жодним чином не йдеться мова про вказані порушення. Із змісту наказу вбачається, що мали місце малорезультативні ревізії, КРУ не позбулося практики проведення короткотермінових перевірок, не досягнуто рівномірного навантаження працівників, не дотримано нормативів витрачання робочого часу, незадовільна робота по реалізації матеріалів ревізій, упущення в правовій роботі, з порушенням здійснювалася кадрова робота, фінансово - господарська діяльність.
Судом була досліджена довідка „Про результати внутрішнього аудиту діяльності КРУ в Донецькій області” від 11.04.2008 № 24-22/03 (т.1 а.с. 78-225) Відповідно до зазначеної Довідки, в розділі „стан роботи галузевих підрозділів” - відділ контролю у сфері охорони здоров'я, встановлені порушення, які відбулися переважно в період з 2006 по липень 2007 року, тобто в той час, коли обов'язки щодо контролю за цим відділом не були покладені на ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 131-134) Стосовно встановлених порушень допущених відділом контролю у сфері послуг, порушення наказу від 18.01.2006 № 18 відображено на сторінки 75 довідки (т. 1 а.с. 154), де з 15 фактів допущених порушень ОСОБА_1 був відповідальним у 6 випадках. Із змісту довідки також вбачається, що цей напрямок роботи контролювали також інші заступники начальника КРУ в Донецькій області.
Згідно ч. 3 ст. 149 КЗпП України при обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.
Відповідно до приписів ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), розсудливо, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
Аналізуючи спірний наказ від 05.05.2008 року № 207, яким притягнуто до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 суд зазначає, що за результатами перевірки (аудиту) КРУ в Донецькій області тільки позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, в той час, як недоліки встановлені також в діях інших заступників начальника КРУ в Донецькій області, проте жоден з них не був притягнутий до дисциплінарної відповідальності.
Отже, в даному випадку, суд вважає, що Головним КРУ України наказ від 05.05.2008 року № 207 в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 у вигляді оголошення догани прийнятий не обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), розсудливо, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
Суд сприяв сторонам у наданні відповідних доказів шляхом витребування копій документів, зокрема, посадової інструкції позивача за період його роботи на посаді заступника начальника КРУ в Донецькій області, наказу від 18.01.2006 року № 18 „Про посилення внутрішнього контролю в органах державної контрольно - ревізійної служби”, постановивши з цього приводу протокольну ухвалу, надавався час представникам відповідача за їх клопотанням про надання додаткових доказів (т. 2 а.с.29) , проте у порушення приписів ч. 4 ст. 71 КАС України, відповідач не надав їх до суду, а також не надали доказів ознайомлення ОСОБА_1 з наказом від 18.01.2006 № 18.
Крім того, позивач наполягав на тому, що із зазначеним наказом від 05.05.2008 № 207 він не був ознайомлений, а дізнався про нього з наказу ГоловКРУ від 16.12.2008 № 967-о.
Відповідно до ч. 4 ст. 149 КЗпП України стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.
Представниками відповідачів не надано до суду доказів ознайомлення позивача ОСОБА_1 із наказом від 05.05.2008 № 207. В обґрунтування власної правової позиції представники відповідачів посилаються на те, що позивача ОСОБА_1 було ознайомлено з наказом від 05.05.2008 № 207, але він відмовився від підпису про ознайомлення з вищезазначеним наказом, про що було складено акт від 07.07.08, який підписаний начальником відділу кадрів (в період складання акту) Пастушенко Н.Ф., начальником відділу правової роботи ОСОБА_4 та заступником начальника відділу контролю у сфері органів влади і оборони управління Мартиненко І.Ю. (т. 1 а.с. 42)
Разом з тим, суд критично ставиться до зазначеного акту як доказу з огляду на те, що він підписаний працівниками КРУ в Донецькій області, які знаходяться в безпосередній підпорядкованості у начальника КРУ в Донецькій області Вишневського В.Л., який видав наказ від 17.12.2008 № 1080-о про звільнення ОСОБА_1
Інших доказів на підтвердження факту ознайомлення ОСОБА_1 із наказом від 05.05.08 № 207 під розписку та вручення йому копії наказу представниками відповідачів до суду не надано.
З огляду на вищевикладене, суд також не приймає до уваги доводи представника відповідача - Головного КРУ України стосовно пропуску тримісячного строку звернення до суду за оскарженням наказу від 05.05.2008 № 207 з посиланням на ту обставину, що доповнення до позовної заяви де позивач просить скасувати вказаний наказ подане до суду 11.11.2009 року. При цьому суд звертає увагу на те, що дійсно в прохальній частині позивачем не ставиться питання про скасування наказу від 05.05.2008 № 207, але позивачем оскаржуються дії по притягненню до дисциплінарної відповідальності згідно цього наказу, що є фактичним його оскарженням.
Таким чином, суд приходить до висновку про протиправність наказу від 05.05.2008 року № 207 „Про результати аудиту діяльності КРУ в Донецькій області” в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності заступника начальника КРУ в Донецькій області ОСОБА_1 та оголошено йому догани.
Щодо правомірності прийняття наказу Головного контрольно - ревізійного управління України від 16.12.2008 № 967-о „Про звільнення ОСОБА_1” та наказу Контрольно - ревізійного управління в Донецькій області від 17.12.2008 № 1080-о „Про звільнення ОСОБА_1.” суд зазначає наступне.
В обґрунтування прийняття наказу ГоловКРУ України від 16.12.2008 № 967-о покладається невиконання ОСОБА_1 доручення начальника КРУ в Донецькій області та порушення посадових обов'язків, щодо не перевірки підготовленого підлеглим працівником повідомлення та не здійснення внутрішнього погодження документу шляхом проставлення візи на лицьовому або зворотному боці останнього аркушу документа.
Відповідно до зазначеного наказу заступника начальника КРУ в Донецькій області ОСОБА_1 звільнено за п. 3 ст. 40 КЗпП України.
Згідно п. 3 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.
При звільненні працівника з цієї підстави враховується, чи покладалися на працівника обов'язки, які складають зміст його трудової функції, а також обов'язок додержуватися внутрішнього трудового розпорядку, який встановлений законодавством та локальними нормативними актами.
В підставу прийняття наказу ГоловКРУ України від 16.12.2008 № 967-о покладено наказ від 05.05.2008 № 207 „Про результати аудиту діяльності КРУ в Донецькій області”; накази про розподіл обов'язків між начальником та заступниками начальника КРУ в Донецькій області від 05.03.2008 № 41, 20.03.2008 № 53, 05.05.2008 № 84, доповідна записка начальника КРУ в Донецькій області Вишневського В.Л. від 16.12.2008 , доповідна записка начальника відділу контролю в сфері вугільної промисловості КРУ в Донецькій області ОСОБА_8 від 16.12.2008, пояснення голови ППО КРУ в Донецькій області Чуріна С.В. від 16.12.2008 акт про відмову ОСОБА_1 від надання письмового пояснення від 16.12.2008.
Із змісту доповідної записки начальника КРУ в Донецькій області Вишневського В.Л. від 16.12.2008 вбачається, що ним заступнику начальника КРУ в Донецькій області ОСОБА_1 разом з начальником відділу контролю у сфері вугільної промисловості ОСОБА_8 було надане усне доручення про підготовку інформації щодо переліку підприємств, ревізії фінансово - господарської діяльності яких було проведено в 2008 році та направити її на ім'я директора Департаменту ГоловКРУ та ОСОБА_1 як куратор цього відділу повинен був погодити і завізувати зміст відповіді. Проте, ОСОБА_1 протягом всього дня відмовлявся ознайомлюватися із проектом відповіді та візувати її, в зв'язку з чим лист до ГоловКРУ був направлений без візи ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 53-55)
Разом з тим, відповідачами до судового засідання не надано жодного доказу, крім доповідної записки ОСОБА_6, ОСОБА_8 та пояснень ОСОБА_16, які б підтверджували надання такого усного доручення ОСОБА_1, зміст цього доручення, строки виконання та інше, в зв'язку з чим суд взагалі не може зробити висновок, чи дійсно надавалося таке доручення, його правомірність та взагалі обов'язок заступника начальника КРУ в Донецькій області виконувати усні доручення начальника управління. При цьому позивач ОСОБА_1 стверджував, що доручення про підготовку певної інформації разом із ОСОБА_8, у тому числі усного від начальника КРУ в Донецькій області ОСОБА_6 16.12.2008 року він не отримував.
Відповідно до приписів ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Суд не може вважати доповідну записку ОСОБА_11, ОСОБА_8 та пояснення ОСОБА_13 беззаперечними доказами вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку у вигляді невиконання усного доручення. Як зазначалося раніше, судом приймалися заходи до повного встановлення обставин справи, витребувались від відповідачів документи, які обґрунтовують правову позицію позивача та відповідачів, запрошувалися до судового засідання свідки проте зазначені документи до суду надані не були, свідки до судового засідання не з'явилися. До того ж, суд зауважує, що звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП України допускається при наявності вини працівника, наявність якої не було доведено відповідачами.
Крім того, відповідно до п. 1 наказу Головного КРУ України від 16.12.2008 № 967-о ОСОБА_1 звільнено за систематичне невиконання без поважних причин посадових обов'язків п. 3 ст. 40 КЗпП України, проте, з огляду на те, що колегія суддів дійшла висновку про протиправність наказу від 05.05.2008 № 207 „Про результати аудиту діяльності КРУ в Донецькій області” в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності заступника начальника КРУ в Донецькій області ОСОБА_1 та оголошено йому догани, відсутня і така обов'язкова обставина, як „системність порушення”, визначена п. 3 ст. 40 КЗпП України, що виключає можливість звільнення працівника за вказаними приписами.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про протиправність наказу Головного контрольно - ревізійного управління України від 16.12.2008 року № 967-о „Про звільнення ОСОБА_1”
Наказ від 17.12.2008 № 1080-о „Про звільнення ОСОБА_1.” прийнятий Контрольно - ревізійним управління в Донецькій області на підставі наказу Головного КРУ України від 16.12.2008 № 967-о про що свідчить пункт 1 наказу № 1080-о та підстава його видання. З огляду на те, що суд дійшов висновку про протиправність наказу Головного контрольно - ревізійного управління України від 16.12.2008 року № 967-о „Про звільнення ОСОБА_1”, суд вважає також протиправним і наказ КРУ в Донецькій області від 17.12.2008 № 1080-о „Про звільнення ОСОБА_1”
Суд вважає, що також не заслуговують на увагу доводи відповідачів, стосовно пропущення місячного строку звернення до суду за оскарженням наказів про його звільнення. Так, єдиним доводом представників відповідачів в обґрунтування пропущення строку звернення до суду вказується акт відмови від ознайомлення з наказом від 16.12.2008 № 967-о, складений працівниками КРУ в Донецькій області в 17 годині 55 хвилин. Як зазначалося раніше, до судового засідання викликалися свідки ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_8, ОСОБА_13 для надання відповідних пояснень за обставинами, які мали місце 16 грудня 2008 року. Проте зазначені свідки до судових засідань неодноразово не з'являлися. Інших доказів, підтверджуючих намір відповідачів вручити ОСОБА_1 копію наказу від 16.12.2008 № 967-о на вимогу суду не надано. Не заслуговує також на увагу лист КРУ в Донецькій області від 17.12.2008 № 01-10/4186 (т. 1 а.с. 66), відповідно до якого на адресу ОСОБА_1 було надіслано копію наказу про звільнення від 16.12.2008 № 967-о та запропоновано отримати трудову книжку, адже жодного доказу (квитанції про відправлення, запису в журналі реєстрації вихідної кореспонденції, тощо) направлення цього листа на адресу ОСОБА_1, а також доказів отримання ним цього листа (поштове повідомлення про вручення, тощо) на вимогу суду не надано.
Відповідно до записів на зворотному боці копій наказів від 16.12.2008 № 967-о та від 17.12.2008 № 1080-о позивач ОСОБА_1 ознайомився з ними 05.02.2009 року. Отже, суд вважає, що позивачем не було пропущено строку звернення до суду із вимогою про поновлення на посаді, передбаченого ст. 233 КЗпП України, відповідно до якої працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Постановою Кабінету Міністрів України від 02.08.1995 № 100 (із змінами та доповненнями) затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, який застосовується у випадках, зокрема, вимушеного прогулу.
Відповідно до абзацу 3 п. 2 Постанови у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Абзацом 4 п. 2 Постанови встановлено, якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
Як встановлено у судовому засіданні та підтверджено матеріалами справи, позивач ОСОБА_1 знаходився на лікарняному з 26.11.2008 року по 15.12.2008 (т. 2 а.с. 61) З урахування зазначеного на підставі абз. 4 п. 2 Постанови суд бере до уваги 2 попередніх місяці, які передують листопаду 2008 року - вересень та жовтень 2008 року для розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Контрольно - ревізійним управління в Донецькій області було надано до суду довідку від 03.04.2009 № 10/2-21-145 про середній заробіток заступника начальника КРУ в Донецькій області ОСОБА_1 за 2008 рік. (т. 1 а.с. 66)
Відповідно до вказаної довідки за вересень 2008 року заробіток ОСОБА_1 на посаді заступника начальника КРУ в Донецькій області складав 6928,17 грн., за жовтень 2008 - 6304,53 грн., разом - 13232,7 грн. Кількість робочих днів за вересень 2008 складає - 22, за жовтень 2008 року - 22, разом - 44. Таким чином середньоденний розмір заробітної плати ОСОБА_1 складає: 13232,7 : 44 = 300,74 грн.
За час звільнення позивача з посади 16 грудня 2008 року по час винесення рішення у справі щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника КРУ в Донецькій області 28 січня 2010 року сплинуло 279 робочих днів.
Таким чином, розмір середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу який підлягає стягненню з Контрольно - ревізійного управління в Донецькій області складає 279 х 300,74 = 83906,46 грн.
Стосовно позовних вимог про стягнення з відповідачів солідарно моральної шкоди у розмірі 10000 грн. суд зазначає наступне.
Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв'язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.
В п. 2 Постанови Пленуму Верховного суду № 4 від 31.03.95 р. (Із змінами, внесеними 25.05.2001) «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», визначено, що спори про відшкодування заподіяної фізичній чи юридичній особі моральної (немайнової) шкоди розглядаються коли право на її відшкодування безпосередньо передбачено законами України.
В зв'язку з викладеним, суд вважає, що не має підстав для задоволення позову в частині стягнення з відповідачів моральної шкоди з огляду на те, що позивачем не надано до суду доказів, що підтверджували б спричинення йому внаслідок прийняття відповідачами протиправних рішень моральної шкоди.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 до Головного контрольно-ревізійного управління України, Контрольно-ревізійного управління в Донецькій області, Державного казначейства України, Головного управління державного казначейства України в Донецькій області, третя особа на стороні відповідачів начальник Контрольно-ревізійного управління в Донецькій області ОСОБА_6, про визнання протиправними дій щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності відповідно до наказу № 207 від 05.05.2008, визнання незаконними наказів від 16.12.2008 № 967-о, від 17.12.2008 № 1080-о про звільнення, скасування наказу від 05.05.2008 № 207, поновлення на посаді заступника начальника контрольно - ревізійного управління в Донецькій області, стягнення середнього заробітку з 16.12.2008 по день поновлення на посаді, стягнення моральної шкоди солідарно у розмірі 10000 грн. підлягають частковому задоволенню
Керуючись ст. ст. 2-15, 17-18, 33-35, 41-42, 47-51, 56-59, 69-71, 79, 86, 87, 94, 99, 104-107, 110-111, 121, 122-143, 151-154, 158, 162, 163, 167, 185-186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
Позов ОСОБА_1 до Головного контрольно-ревізійного управління України, Контрольно-ревізійного управління в Донецькій області, Державного казначейства України, Головного управління державного казначейства України в Донецькій області, третя особа на стороні відповідачів начальник Контрольно-ревізійного управління в Донецькій області ОСОБА_6, про визнання протиправними дій щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності відповідно до наказу № 207 від 05.05.2008, визнання незаконними наказів від 16.12.2008 № 967-о, від 17.12.2008 № 1080-о про звільнення, скасування наказу від 05.05.2008 № 207, поновлення на посаді заступника начальника контрольно - ревізійного управління в Донецькій області, стягнення середнього заробітку з 16.12.2008 по день поновлення на посаді, стягнення моральної шкоди солідарно у розмірі 10000 грн. - задовольнити частково.
Визнати протиправним наказ від 05.05.2008 № 207 „Про результати аудиту діяльності КРУ в Донецькій області” в частині оголошення догани заступнику начальника КРУ в Донецькій області ОСОБА_1
Визнати протиправним наказ від 16.12.2008 № 967-о „Про звільнення ОСОБА_1” прийнятий Головним контрольно - ревізійним управлінням України.
Визнати протиправним наказ від 17.12.2008 № 1080-о „Про звільнення ОСОБА_1.” прийнятий Контрольно - ревізійним управлінням в Донецькій області.
Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Контрольно - ревізійного управління в Донецькій області.
Стягнути з Контрольно - ревізійного управління в Донецькій області середній заробіток за час вимушеного прогулу на користь ОСОБА_1 у розмірі 83906,46 грн. (вісімдесят три тисячі дев'ятсот шість гривень, 46 копійок).
В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.
Допустити негайне виконання постанови суду про поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Контрольно - ревізійного управління в Донецькій області.
Вступна та резолютивна частина постанови проголошена у судовому засіданні 28 січня 2010 року. Постанова буде виготовлена у повному обсязі 02 лютого 2010 року.
Заяву про апеляційне оскарження постанови суду може бути подано протягом десяти днів з дня складення постанови в повному обсязі до Донецького апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд.
Якщо постанову було проголошено у відсутності особи, яка бере участь у справі, строк подання заяви про апеляційне оскарження обчислюється з дня отримання нею копії постанови.
Апеляційна скарга на постанову суду подається до Донецького апеляційного адміністративного суду через Донецький окружний адміністративний суд протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження.
Апеляційна скарга може бути подана без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо скарга подається у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження.
Головуючий суддя Христофоров А.Б.
Судді Кошкош О.О.
Могильницький М.С.