29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98
"18" жовтня 2018 р. Справа № 924/482/18
Господарський суд Хмельницької області у складі судді Гладія С.В. при секретарі судового засідання Маєвській Н.В., розглянувши матеріали справи
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Україна 2001" смт. Теофіполь, Хмельницької області
За участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - приватне акціонерне товариство "Теофіпольський цукровий завод" смт. Теофіполь, Хмельницької області
до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Хмельницький
про скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК України від 30.03.18р. № 10-р/к по справі №03-06/31-17
про скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК України від 30.03.18р. № 11-р/к по справі №03-06/50-17
Представники сторін:
позивача: не з'явився
відповідача: Луцюк В.В. - за довіреністю №1 від 07.02.2018р.
третьої особи: Ромашин В.М. - за довіреністю №2612/6 від 26.12.2017р.
Рішення приймається 18.10.2018р., оскільки в судових засіданнях 20.09.2018р. та 03.10.2018р. оголошувалася перерва.
Відповідно до ст. 240 ГПК України в судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Позивач звернувся до суду із позовом про скасування рішень адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.03.18р. № 10-р/к по справі №03-06/31-17 та № 11-р/к по справі №03-06/50-17 від 30.03.18р., якими визнано дії позивача та третьої особи, під час проведення 13 та 31 березня 2018р. відділом освіти Теофіпольської РДА процедури відкритих торгів UA-2017-02-20-000657-а щодо закупівлі брикету з відходів сільськогосподарського виробництва "ДК 021:2015:15610000-7 - продукція борошномельно - круп'яної промисловості", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів та накладено штраф на позивача у розмірі 136000,00 грн. за кожне з порушень. Вказує, що сам факт участі позивача та третьої особи в торгах проведених відділом освіти Теофіпольської РДА та часткове співпадання поданих документів не може свідчити про існування домовленості між двома учасниками, спрямованої на встановлення ціни торгів. Сама лише зовнішня схожість в оформленні учасниками назв товариств, що були оформлені у складі пропозицій для участі у торгах, та інші доводи спірного рішення відповідача, без доведення наявності протиправної домовленості між учасниками, спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі торгів, внаслідок узгодження своєї поведінки та настання негативних наслідків у вигляді спотворення результатів торгів, не можуть свідчити про наявність між позивачем та третьою особою погодженої поведінки у процесі торгів, зокрема такої, яка б могла призвести до спотворення результатів торгів, а свідчить лише про дотримання обома учасниками сформованих правил та звичаїв оформлення документів суб'єктами господарювання. Зазначає, що про незаконність спірного рішення свідчить і неправильне застосування відповідачем ч.1 т. 5 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", яка не пов'язує узгодженість дій з наявністю відносин контролю між суб'єктами господарювання та не забороняє таким суб'єктам брати спільну участь в тендерних торгах. Звертає увагу суду, що кваліфікація дій суб'єктів господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.4 ч.2 ст. 6 та п.1 ст. 50 Закону України "про захист економічної конкуренції" передбачає необхідність встановлення та доведення досягнення такими суб'єктами господарювання взаємної домовленості у формалізованому чи неформалізованому вигляді, предметом якої є недопущення, усунення чи обмеження конкуренції між ними у торгах, аукціоні, конкурсі, тендері.
Відповідач в запереченнях на позовну заяву від 11.07.2018р. вказує, що узгоджена поведінка учасників торгів не відповідала суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів. Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах тендеру.
Звертає увагу, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією, така змагальність виключає встановленні Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача.
Відтак, для визнання відділенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є становлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що у свою чергу призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі (постанова ВГСУ від 27.12.2016р. у справі №924/587/16).
Зазначає, що з огляду на положення п. 14 постанови Пленуму ВГСУ №15 від 26.12.2011 р. позивач помилково ототожнює поняття "ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання" (про яке зазначається в п. 8.3 постанови) із поняттям "ідентичність документів, стиль оформлення, однакові відступи" (про яке зазначає відділення в своєму рішенні), оскільки пункт 8.3 постанови стосується застосування ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", положення якої стосуються цілком самостійного порушення (за цією нормою дії позивача відділенням взагалі не кваліфікувалися).
Позивач у відповіді на відзив від 18.07.2018р. зазначає, що рішенням по справі №03-06/50-17 за №11-р/к позивача притягнуто до відповідальності за порушення вимоги антиконкурентного законодавства. Водночас, як вбачається із самого рішення відділенням констатується, що згідно протоколу засідання тендерного комітету від 13.03.2017р. торги було відмінено у зв'язку із неподанням учасниками усіх документів, передбачених тендерною документацією замовника. Разом із тим, відповідач зазначає, що здійснивши аналіз тендерних пропозицій учасників було встановлено, що позивач та третя особа могли узгоджувати свою поведінку щодо подання тендерних пропозицій під час підготовки та участі у торгах. Так, відповідач лише робить припущення про те, що учасники торгів могли узгоджувати свою поведінку і це при тих обставинах, що торги було відмінено у зв'язку із неподанням учасниками усіх документів. Крім того, вказує, що чинне законодавство не передбачає відповідальності за неподання чи неповне подання учасником торгів необхідних документів.
Крім того, вказує на неправомірність рішення відповідача від 30.03.2018. по справі №03-06/31/17 за №10-р/к, оскільки висновки що у ньому містяться не відповідають дійсним обставинам справи.
Представник третьої особи в письмових поясненнях від 10.08.2018р. вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню, з огляду на те, що спірні рішення обґрунтовані лише припущеннями, а обставини в рішенні, на які посилається відповідач не відповідають дійсності. Звертає увагу суду, що відповідачем не доведено належними доказами досягнення між позивачем та третьою особою взаємної згоди щодо антиконкурентних дій під час процедури відкритих торгів UA-2017-02-20-000657-а щодо закупівлі брикету з відходів сільськогосподарського виробництва "ДК 021:2015:15610000-7 - продукція борошномельно - круп'яної промисловості".
Представник позивача підтримав позовні вимоги у повному обсязі, вважаючи їх правомірними та обґрунтованими наявними в матеріалах справи доказами.
Представник відповідача в судовому засіданні, а також запереченнях на пояснення третьої особи не погоджується із позовними вимогами та просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог з підстав викладених у відзиві на позовну заяву.
Представник третьої особи в судовому засіданні підтримав позовні вимоги.
Розглядом матеріалів справи встановлено наступне:
Як убачається із рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.03.2018р. № 10-р/к у справі №03-06/31-17, в ході збору та аналізу доказів у справі встановлено, що відділом освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області 30.03.2017р. було проведено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі: брикети з відходів сільськогосподарського виробництва "ДК 021:2015:15610000-7 - продукція борошномельно - круп'яної промисловості".
Згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів кінцевий строк подання тендерних пропозицій був встановлений до 29.03.2017р. Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у тендері свої пропозиції подали наступні суб'єкти господарювання: Публічне акціонерне товариство "Теофіпольський цукровий завод та товариство з обмеженою відповідальністю "Україна - 2001".
Згідно із протоколом засідання тендерного комітету Відділу освіти Теофіпольської РДА від 31.03.2017р. №43 переможцем відкритих торгів було визнано ПАТ "Теофіпольський цукровий завод", вартість предмету закупівлі - 1094500,00грн.
Здійснивши аналіз тендерних пропозицій учасників було встановлено, що ПАТ "Теофіпольський цукровий завод" та ТОВ "Україна-2001", узгоджували свою поведінку щодо подання тендерних пропозицій під час підготовки та участі у торгах. Це підтверджується також наступними встановленими під час дослідження обставинами, які доводять факт узгодження поведінки між учасниками на різних стадіях підготовки до участі в торгах, а саме:
- ТОВ "Україна 2001" не подавала жодного із запитуваних документів, що свідчить про незацікавленість даного товариства у перемозі в зазначеному тендері;
- при аналізі тендерних пропозицій, поданих учасниками було встановлено, що вони є однаковими за оформленням;
- встановлено, що протягом трьох раундів аукціону ПАТ "Теофіпольський цукровий завод" та ТОВ "Україна - 2001" не було змінено стартової ціни, що підтверджує факт відсутності конкуренції під час участі в процедурі закупівлі;
- учасники розмістили свої пропозиції на електроному сайті публічних закупівель в один день (29.03.2017р.) з різницею в 4 години, що свідчить про обізнаність учасників один про одного щодо участі в закупівлі;
- учасники під час завантаження тендерних пропозицій через електроні майданчики використовували однакові ІР адреси: 82.207.39.163;
- між учасниками вищезазначеної процедури закупівлі існує тісна співпраця, що підтверджується укладеними між ними договорами поставки;
- кінцевим бенефіціарним власником ТОВ "Україна-2001" є ОСОБА_3, водночас останній є головою наглядової ради ПАТ "Теофіпольський цукровий завод", що дає підстави стверджувати, що учасники процедури закупівлі пов'язані відносинами контролю.
Дані обставини свідчать про те, що учасники спільно готували тендерні пропозиції та обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах.
Враховуючи вищевикладене, вирішено визнати дії публічного акціонерного товариства "Теофіпольський цукровий завод" та товариства з обмеженою відповідальністю "Україна - 2001", які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час проведення у березні 2017р. відділом освіти Теофіпольської РДА процедури відкритих торгів щодо закупівлі: брикети з відходів сільськогосподарського виробництва ДК 021:2015:15610000-7 - продукція борошномельно-круп'яної промисловості порушенням законодавства про захист економічної конкуренції , передбаченого п. 1 ст. 50, п.4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.
За вчинення порушення, зазначеного у п. 1 резолютивної частини цього рішення відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" вирішено накласти штраф на ПАТ "Теофіпольський цукровий завод" та ПАТ "Україна-2001" у розмірі по 68000,00грн. на кожного.
Крім того, рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.03.2018р. № 11-р/к у справі №03-06/50-17 визнано дії публічного акціонерного товариства "Теофіпольський цукровий завод" та товариства з обмеженою відповідальністю "Україна - 2001", які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час проведення у березні 2017р. відділом освіти Теофіпольської РДА процедури відкритих торгів (UA-2017-02-20-000657-а) щодо закупівлі: брикети з відходів сільськогосподарського виробництва ДК 021:2015:15610000-7 - продукція борошномельно-круп'яної промисловості порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п.4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.
За вчинення порушення на ПАТ "Теофіпольський цукровий завод" та ПАТ "Україна-2001" накладено штраф у розмірі по 68000,00грн. на кожного.
Вищевказаним рішенням встановлено, що в ході збору та аналізу доказів у справі №03-06/50-17 встановлено, що відділом освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області 09.03.2017р. було проведено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі: брикети з відходів сільськогосподарського виробництва "ДК 021:2015:15610000-7 - продукція борошномельно - круп'яної промисловості".
Згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів кінцевий строк подання тендерних пропозицій був встановлений до 08.03.2017р. Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у тендері свої пропозиції подали наступні суб'єкти господарювання: Публічне акціонерне товариство "Теофіпольський цукровий завод та товариство з обмеженою відповідальністю "Україна - 2001".
Згідно із протоколом засідання тендерного комітету Відділу освіти Теофіпольської РДА від 13.03.2017р. №36 та №37 торги було відмінено в зв'язку із неподанням учасниками усіх документів, передбачених тендерною документацією замовника.
Здійснивши аналіз тендерних пропозицій учасників було встановлено, що ПАТ "Теофіпольський цукровий завод" та ТОВ "Україна-2001", могли узгоджувати свою поведінку щодо подання тендерних пропозицій під час підготовки та участі у торгах. Це підтверджується також наступними встановленими під час дослідження обставинами, які доводять факт узгодження поведінки між учасниками на різних стадіях підготовки до участі в торгах, а саме:
- ТОВ "Україна 2001" не подавала жодного із запитуваних документів, що свідчить про незацікавленість даного товариства у перемозі в зазначеному тендері;
- при аналізі тендерних пропозицій, поданих учасниками було встановлено, що вони є однаковими за оформленням;
- встановлено, що протягом трьох раундів аукціону ПАТ "Теофіпольський цукровий завод" та ТОВ "Україна - 2001" не було змінено стартової ціни, що підтверджує факт відсутності конкуренції під час участі в процедурі закупівлі;
- учасники розмістили свої пропозиції на електроному сайті публічних закупівель в один день (07.03.2017р.), що свідчить про обізнаність учасників один про одного щодо участі в закупівлі;
- учасники під час завантаження тендерних пропозицій через електроні майданчики використовували однакові ІР адреси: 82.207.39.163;
- між учасниками вищезазначеної процедури закупівлі існує тісна співпраця, що підтверджується укладеними між ними договорами поставки;
- кінцевим бенефіціарним власником ТОВ "Україна-2001" є ОСОБА_3, водночас останній є головою наглядової ради ПАТ "Теофіпольський цукровий завод", що дає підстави стверджувати, що учасники процедури закупівлі пов'язані відносинами контролю.
Дані обставини свідчать про те, що учасники спільно готували тендерні пропозиції та обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах.
В матеріали справи відповідачем надані окремі документи тендерної документації ПАТ "Теофіпольський цукровий завод", на які він посилається у спірних рішеннях, а також договори поставки від 01.01.2015р., 01.12.2015р., 01.06.2016р., 10.12.2015р.,02.02.2015р, укладені між ПАТ "Теофіпольський цукровий завод" та ТОВ "Україна-2001", копію платіжного доручення №8292 від 31.05.2018р., згідно якого позивач сплатив 68000грн. адміністративного штрафу по справі №03-06/31 від 30.03.2018р.
Відповідачем також надано лист ПАТ "Укртелеком" від 27.09.2018р., додатками до якого оформлено копію договору №30 від 18.11.2015р. про надання послуг бізнес-мережі, укладеного між ПАТ "Укртелеком" та ПАТ "Теофіпольський цукровий завод" з додатками, копії нарядів на підключення послуги оптичний інтернет технологією FTTB., лист ТОВ "Закупки.пром.уа" від 27.12.2017р. та лист ТОВ "Держзакупівлі онлайн" від 10.01.2018р., статут ПАТ "Теофіпольський цукровий завод" та статут ТОВ "Україна 2001".
Крім того, надано лист ПАТ "Укртелеком" від 14.02.2018р. у відповідності до якого зазначено, що ІР адреса 82.207.39 призначалася у користування ТОВ "Україна 2001" (Хмельницька обл., смт. Теофіполь, вул. Леніна, буд. 37В). Додатками до листа оформлено копію договору №1358 від 12.16.2015р. та замовлення №1 до угоди від 12.06.2015р.
Позивач та третя особа, в підтвердження неправомірності рішень відповідача подали в матеріали справи договір оренди від 26.12.2016р., згідно якого третя особа орендує у позивача кабінет, що знаходиться за адресою Хмельницька обл., смт. Теофіполь, вул. Леніна, буд. 37В, письмові пояснення ОСОБА_4 від 13.04.2017р., відповідальної за підготовку та подання тендерних пропозицій для участі ТОВ "Україна - 2001", згідно яких вказано, що остання подала не повний пакет документів, у зв'язку із чим пропозицію товариства було відхилено, подано наказ товариства від 17.04.2017р. про оголошення ОСОБА_4 догани у зв'язку із допущеною вищевказаною помилкою.
Не погоджуючись із висновками адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, позивач звернувся з позовом про скасування рішень адміністративної колегії територіального відділення АМК України від 30.03.18р. № 10-р/к по справі №03-06/31-17 та № 11-р/к по справі №03-06/50-17, яким було визнано дії ТОВ "Україна 2001" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів та накладено штраф у розмірі 136000,00грн.
Аналізуючи надані докази, оцінюючи їх у сукупності, до уваги приймається наступне.
Відповідно до ст. 3 Закону України „Про Антимонопольний комітет України основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; контроль за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.
Нормами ст. 7 Закону України „Про Антимонопольний комітет України визначено повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами (п.1); приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (п.2); визначати наявність або відсутність контролю між суб'єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб'єктів господарювання, що є єдиним суб'єктом господарювання (п.12).
Згідно зі ст.1 Закону України „Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання.
Пунктом 1 ч.1 ст. 50 вказаного Закону встановлено, що крім іншого, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Як передбачено ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Як встановлено в рішеннях адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 30.03.2018р. у справах №03-06/31-17 та №03-06/50-17, аналіз документації та зібрані докази в процесі дослідження в сукупності і взаємозв'язку вказують на узгоджену поведінку з боку ПАТ "Теофіпольський цукровий завод" та ТОВ "Україна - 2001"при підготовці тендерних пропозицій та відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежує замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.
При прийнятті вищевказаних рішень відповідачем було встановлено, що зазначені учасники для участі в торгах подавали однакові за оформленням тендерні пропозиції; учасниками протягом трьох раундів аукціону не було змінено стартової ціни, що підтверджує факт відсутності конкуренції під час участі в процедурі закупівлі; учасники розмістили свої пропозиції на електронному сайті публічних закупівель в один день, що свідчить про обізнаність учасників один про одного щодо участі в закупівлі; учасники під час завантаження тендерних пропозицій через електроні майданчики використовували однакові ІР адреси: 82.207.39.163; між учасниками вищезазначеної процедури закупівлі існує тісна співпраця, що підтверджується укладеними між ними договорами поставки; кінцевим бенефіціарним власником ТОВ "Україна-2001" є ОСОБА_3, який одночасно є головою наглядової ради ПАТ "Теофіпольський цукровий завод", що дає підстави стверджувати, що учасники процедури закупівлі пов'язані відносинами контролю.
З приводу посилання позивача на те, що схожість в оформленні документів при підготовці торгів не свідчить про узгодженість поведінки учасників і це не можна розцінювати як антиконкурентні узгоджені дії, то судом враховується, що відповідно до п. 8.2 постанови Пленуму ВГС України №15 від 26.12.2011р. „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства, для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. Крім того, для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції) або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України „Про захист економічної конкуренції, статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України „Про захист від недобросовісної конкуренції) (п. 14 вказаної постанови Пленуму).
Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Така ж правова позиція у постанові ВГСУ у справі №924/399/15 від 06.10.2015р.
Сама узгоджена поведінка учасників торгів ПАТ "Теофіпольський цукровий завод" та ТОВ "Україна 2001" не відповідала суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (саме через узгодження поведінки учасниками). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах тендеру. Негативним наслідком узгодження поведінки ПАТ "Теофіпольський цукровий завод" та ТОВ "Україна 2001" є факт спотворення результатів торгів, який є достатнім для висновків про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Позивачем не спростовано належними та допустимими доказами висновки відділення АМК стосовно протиправної узгодженої поведінки, а наведені лише певні аргументи на їх спростування. При цьому, судом враховується, що позивач у відповіді на відзив від 18.07.2018р. не заперечує факту зовнішньої схожості в оформленні документів та зазначенні назв підприємств при поданні тендерних пропозицій.
Безпідставними є аргументи позивача про те, що схожість в оформленні учасниками документів та назв товариств, що були подані у складі пропозицій для участі у торгах не свідчить про узгодженість поведінки учасників і не може розцінюватися як антиконкурентні узгоджені дії. Судом враховується, що під час підготовки до участі у торгах учасники мали на власний розсуд оформити документи, що входять до складу пропозиції, що зумовило б індивідуальні особливості кожного документу підготовленого кожним окремим учасником. Натомість, подані учасниками документи мають однакові особливості оформлення без встановлення конкретних вимог до них замовником. Наявність таких збігів свідчить про обмін інформацією на стадії підготовки учасниками своїх пропозицій. При цьому, обмін інформацією на стадії підготовки пропозицій свідчить про узгоджену поведінку учасників.
Погодження поведінки при формуванні пропозицій учасниками торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу, призвело до спотворення їх результатів.
Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 пункту 1 вищезазначеного Закону, передбачає самостійні та незалежні дії кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими обставинами свідчить про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів. Така ж правова позиція у постанові ВГСУ від 06.10.2015р. у справі №924/399/15.
Також судом приймається до уваги, що відповідачем встановлено інші факти, що підтверджують узгодженість дій позивача та третьої особи, зокрема застосування учасниками торгів однакової ІР адреси, подання пропозицій в один день.
У відповідності до ч.1 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.
Доступ до системи здійснюється через авторизований електронний майданчик на якому учасник здійснює реєстрацію де вказує адресу електронної скриньки. Електроний майданчик є точкою доступу користувачів до центральної бази даних ProZorro.
Як вбачається із матеріалів справи, ТОВ "Україна 2001" та ПАТ "Теофіпольський цукровий завод", з метою прийняття участі у тендерах щодо закупівлі брикету з відходів сільськогосподарського виробництва зареєструвались на електронних майданчиках "Закупки. пром.уа" та "Держзакупівлі. онлайн".
Учасниками під час завантаження документів (тендерних пропозицій) для участі в процедурах відкритих торгів UA-2017-03-13-000771-с та UA-2017-02-20-000657-а , що проводились відділом освіти Теофіпольської РДА через електроні майданчики "Закупки.пром.уа" та "Держзакупівлі. онлайн" використовувалися однакові ІР адреси: 82.207.39.163 (29.03.2017р. ПАТ "Теофіпольський цукровий завод" о 9:24 год. та 29.03.2017р. ТОВ "Україна 2001" о 9:30год. у відкритих торгах UA-2017-03-13-000771-с) та 82.207.39.163 (07.03.2017р. ПАТ "Теофіпольський цукровий завод" о 8:52год. та 07.03.2017р. ТОВ "Україна 2001 о 11:22год. у відкритих торгах UA-2017-02-20-000657-а ).
Згідно листа ПАТ "Укртелеком" від 14.02.2018р. вищевказана ІР адреса з якої учасники здійснювали вхід до кабінету учасника та інші дії, пов'язані з подачею заявок, документів на участь у процедурах закупівель призначена для використання ТОВ "Україна 2001" (Хмельницька обл., смт. Теофіполь, вул. Леніна, буд. 37В ).
Доводи третьої особи щодо оренди у позивача окремої кімнати в приміщенні, що розташовано у смт. Теофіполь, вул. Леніна (Небесної Сотні), буд. 37В (у зв'язку із чим товариством було використано ІР адресу позивача), як на підставу для скасування спірних рішень судом оцінюються критично, оскільки під час розгляду відповідачем справ №03-06/50-17 та 03-06/31-17, а ні позивачем, а ні третьою особою договір оренди не було надано. Доказів протилежного матеріали справи не містять.
Також, судом враховується, що учасники розмістили свої пропозиції на електронних сайтах публічних закупівель в один день із невеликою різницею у часі, а згідно даних, які містяться в листах ТОВ "Закупки.пром.уа" від 27.12.2017р. та ТОВ "Держзакупівлі.онлайн" від 10.01.2018р. як позивачем так і третьою особою визначено відповідальним за процедуру закупівлі UA-2017-03-13-000771-с та UA-2017-02-20-000657-а ОСОБА_6.
Фактами, що підтверджують узгодженість дій позивача та третьої особи відповідачем також зазначено: перебування ПАТ "Теофіпольський цукровий завод" та ТОВ "Україна 2001" у цивільно-правових відносинах та пов'язаність учасників відносинами контролю, що у сукупності свідчить про узгодженість підготовки поданих учасниками документів та обмін інформацією між ними.
Вищевказані факти приймаються судом до уваги, з огляду на наявність в матеріалах справи укладених між ПАТ "Теофіпольський цукровий завод" та ТОВ "Україна 2001" договорів поставки, що свідчить про співпрацю між товариствами - учасниками процедур закупівлі, а також враховуючи, що згідно Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань від 05.06.2018р. ОСОБА_3 є кінцевим бенефіціарним власником ТОВ "Україна 2001", при цьому будучи головою Наглядової ради ПАТ "Теофіпольський цукровий завод".
Водночас, судом критично оцінюються подані позивачем в матеріали справи пояснення ОСОБА_4 та наказ ТОВ "Україна 2001" від 17.04.2017р. про оголошення останньому догани, оскільки вказані документи є внутрішніми документами товариства - позивача.
З огляду на встановлені в спірних рішеннях обставини щодо узгодженості дій відповідача та третьої особи при підготовці пропозицій з конкурсних торгів та відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежило замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції, обґрунтованим є твердження відповідача про те, що вказані дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Отже, вищезазначені обставини у сукупності та взаємозв'язку, підтверджують узгоджену поведінку ПАТ "Теофіпольський цукровий завод" та ТОВ "Україна 2001".
Як передбачено ч. 1 ст. 59 Закону України Про захист економічної конкуренції підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Не спростування товариством з обмеженою відповідальністю "Україна-2001" доводів відділення стосовно його протиправної узгодженої поведінки під час проведення процедури державних закупівель, які ґрунтуються на результатах аналізу тендерних пропозицій та інших документів учасників тендеру, що мають нехарактерні схожість і тотожність в оформленні, структурі і змісті, є підставою для відмови і задоволенні позову. Аналогічна правова позиція ВГСУ у постанові від 07.02.2012р. у справі №40/5005/6368/2011.
Враховуючи, що позивачем не доведено наявності підстав для скасування рішень адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, в позові небідно відмовити.
У зв'язку із відмовою у задоволенні позову витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача відповідно до ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст. ст. 2, 13, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 232, 233, 236, 238, 240-242 Господарського процесуального кодексу України, суд -
У позові товариства з обмеженою відповідальністю "Україна 2001" смт. Теофіполь, Хмельницької області за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - приватного акціонерного товариства "Теофіпольський цукровий завод" смт. Теофіполь, Хмельницької області до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Хмельницький про скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіальне відділення Антимонопольного комітету України від 30 березня 2018 року по справі №03-06/31-17 за №10-р/к, в частині визнання дії ТОВ "Україна 2001" під час проведення у березні 2017 року відділом освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області процедури відкритих торгів UА-2017-02-20-000657-а щодо закупівлі: брикети з відходів сільськогосподарського виробництва "ДК 021:2015:15610000-7 - Продукція борошномельно-круп'яної промисловості", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.,1 ст. 50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів та накладення штрафу розмірі 68 000 грн. та про скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіальне відділення Антимонопольного комітету України від 30 березня 2018 року та по справі №03-06/50-17 за №11-р/к, в частині визнання дії ТОВ "Україна 2001" під час проведення у березні 2017 року відділом освіти Теофіпольської районної державної адміністрації Хмельницької області процедури відкритих торгів UА-2017-02-20-000657-а щодо закупівлі: брикети з відходів сільськогосподарського виробництва "ДК 021:2015: 15610000-7 - Продукція борошномельно-круп'яної промисловості", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст. 50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів та накладення штрафу розмірі 68 000 грн. відмовити.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення господарського суду може бути оскаржено протягом 20 днів з дня складання повного тексту судового рішення
Порядок подання апеляційної скарги визначений ст. 257 ГПК України та підпунктом 17.5 пункту 17 Розділу XI "Перехідні положення" ГПК України.
Повний текст рішення складено 29.10.2018р.
Суддя С.В. Гладій
1- до справи,
2- позивачу (смт. Теофіполь, Хмельницької обл., вул. Небесної Сотні, 37В) (реком. з повід.)
3- відповідачу (м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану,54)(реком. з повід.);
4- третій особі (Хмельницька обл., смт. Теофіполь, вул. Жовтнева (Соборна), буд. 12) (реком. з повідом