Номер провадження 1-кп/754/56/18
Справа№753/22109/16-к
Вирок
Іменем України
16 жовтня 2018 року Деснянський районний суд м. Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1
при секретарях ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю прокурора ОСОБА_4
з участю адвоката ОСОБА_5
з участю обвинуваченого ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №4201610102000154 відносно обвинуваченого
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, освіта вища, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.368ч.1 КК України,
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що він, обіймаючи посаду головного спеціаліста відділу контролю за благоустроєм ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи службовою особою, умисно, з метою особистого збагачення отримував неправомірну вигоду від фізичної особи підприємця (далі - ФОП) ОСОБА_7 за не притягнення останнього до адміністративної відповідальності та не вжиття заходів по демонтажу тимчасової споруди, яка знаходиться на березі річки АДРЕСА_2 та належить ФОП ОСОБА_7 .
Так, 26.06.2016 року, ОСОБА_6 , знаходячись на березі річки Десенка (2-га човнова станція) в Деснянському районі в м. Києві, умисно, з метою особистого збагачення та отримання неправомірної вигоди від ФОП ОСОБА_7 наклеїв на тимчасову споруду, яка належить ОСОБА_7 припис № БК-21.06-14 від 26.06.2016 року, на якому зазначив свій номер мобільного телефону НОМЕР_1 .
В подальшому, 04.07.2016 року, ОСОБА_6 під час ініційованої ним зустрічі з ОСОБА_7 біля приміщення Деснянської районної в м. Києві Державної адміністрації, що за адресою: м. Київ, проспект Маяковського, 29, повідомив останнього, що необхідно оплатити штраф за скоєне адміністративне правопорушення та демонтувати його тимчасову споруду, яка знаходиться на березі річки Десенка (2-га човнова станція) в Деснянському районі в м. Києві на протязі доби, однак, в разі надання ОСОБА_7 . ОСОБА_6 щомісячно неправомірної вигоди в розмірі 1000 (однієї тисячі) гривень, ОСОБА_8 може продовжувати займатися підприємницькою діяльністю та не потрібно буде демонтувати тимчасову споруду та сплачувати штраф.
Так, 03.08.2016 року, приблизно о 15год.30хв., ОСОБА_6 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті № 227 Деснянської районної в м. Києві Державної адміністрації, що за адресою: м. Київ, проспект Маяковського, 29, отримав від ОСОБА_7 частину неправомірної вигоди в сумі 1000 грн. за не притягнення його до адміністративної відповідальності та не вжиття заходів по демонтажу його тимчасової споруди, яка знаходиться на березі річки Десенка (2- га човнова станція) в Деснянському районі в м. Києві.
В подальшому, 09.09.2016 року, приблизно о 12 год. 20 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи біля приміщення Деснянської районної в м. Києві Державної адміністрації, що за адресою: м. Київ, проспект Маяковського,29, отримав від ОСОБА_7 частину неправомірної вигоди в сумі 1000грн. за не притягнення його до адміністративної відповідальності та не вжиття заходів по демонтажу його тимчасової споруди, яка знаходиться на березі річки Десенка (2- га човнова станція) в Деснянському районі в м. Києві.
Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на отримання від ОСОБА_7 щомісячної неправомірної вигоди в розмірі 1000грн., 06.10.2016 року близько 13год.15хв., перебуваючи біля приміщення Деснянської районної в м. Києві Державної адміністрації, що за адресою: м. Київ, проспект Маяковського,29, під час зустрічі з ОСОБА_7 , ОСОБА_6 повідомив останньому, що черговий платіж в сумі 1000грн. за не притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності та не вжиття заходів по демонтажу його тимчасової споруди, яка знаходиться на березі річки Десенка (2- га човнова станція) в Деснянському районі в м. Києві необхідно перерахувати на банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_2 .
Так 06.10.2016 року о 13год.52хв. ОСОБА_7 перерахував грошові кошти в сумі 1000грн. на банківську картку «Приватбанк», номер якої вказав ОСОБА_6 під час зустрічі з ОСОБА_7 .
Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковано за ст..368ч.1 КК України, як одержання службовою особо неправомірної вигоди для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища. В судовому засіданні ОСОБА_6 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що він станом на червень 2016 року працював головним спеціалістом сектору благоустрою масиву «Троєщина» відділу контролю за благоустроєм Деснянської районної в м. Києві державної адміністрації. Вказав, що відповідно до посадовою інструкції він слідкував за порядком та чистотою на території Деснянського району м. Києва. У разі виявлення порушення, ним як спеціалістом відділу благоустрою виписувався припис на особу про усунення порушення. Припис вручався особі безпосередньо або залишався на видному місці. У разі якщо порушення вказане у приписі не усувалось складався адміністративний протокол. В день складалось біля десятка приписів, і він не пам'ятає, щоб складав припис № БК-21.06-14 від 26.06.2016 року на ім'я ОСОБА_7 . Також зазначив, що особу на прізвище ОСОБА_7 він не знає, і не пам'ятає щоб він з ним зустрічався. Неправомірної вигоди від особи на прізвище ОСОБА_7 він не отримував. Уточнив, що він не міг виписати припис з приводу незаконності встановлення МАФу на 2-гій лодочній станції, оскільки таку станцію він не знає, припис на ній не залишав та сумнівається що така станція взагалі знаходиться на території Деснянського району м. Києва.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 показав, що він станом на червень 2016 року працював начальником відділу сектору благоустрою масиву «Троєщина» відділу контролю за благоустроєм Деснянської районної в м. Києві державної адміністрації. ОСОБА_6 був підлеглим йому працівником. Вказав, що ОСОБА_6 діяв відповідно до посадової інструкції головного спеціаліста відділу контролю за благоустроєм Деснянської районної в м. Києві державної адміністрації. Уточнив, що у разі встановлення порушення благоустрою, інспектор ввіреного йому відділу виносив припис, який виписував під копірку, при цьому оригінал залишав особі, на яку виписувався припис, а копію забирав собі. Припис по усуненню порушення, зокрема демонтування встановлених без дозвільних документів сезонних тимчасових споруд складав три дні. У разі не виконання припису у цей строк складався протокол про адміністративне правопорушення. Однак зазначив, що приписів кожний спеціаліст виписував щодня дуже багато, і якщо особа, яка зазначені у приписі не з'являлась до спеціаліста та не надавала свої анкетні дані, це не давало можливості у триденний і більше строк скласти протокол про адміністративне правопорушення, і таких ситуацій було дуже багато. Вказав, що ОСОБА_6 може охарактеризувати лише з позитивної сторони, до нього, як до керівника, зі скаргами на дії ОСОБА_6 ніхто не звертався, особу на прізвище ОСОБА_7 він не знає.
З показань в судовому засіданні свідка ОСОБА_10 , вбачається, що станом на липень 2016 року він працював оперуповноваженим відділу з обслуговування Деснянського району управління протидії злочинів у сфері економіки. Відділ розташовувався у Деснянському районі м. Києва по вул. Милославська. На почату липня до них у відділ з'явився ОСОБА_11 , який повідомив, що головний спеціаліст Деснянської районної в м. Києві державної адміністрації ОСОБА_6 вимагає у нього неправомірну вигоду, про що написав відповідну заяву. Також при собі ОСОБА_11 мав оригінал припису, який був наклеєний на встановленій ним тимчасовій споруді « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». З метою перевірки заяви ОСОБА_11 , він ще до внесення заяви до ЄРДР перевіряв чи працює ОСОБА_6 у Деснянській районній в м. Києві державній адміністрації та чи користується мобільним телефоном.
На обґрунтування винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення сторона обвинувачення також посилається на наступні письмові докази, які в судовому засіданні були безпосередньо досліджені судом, а саме:
-заяву ОСОБА_7 до Київської місцевої прокуратури №2 про вчинення головним спеціалістом Деснянської районної в м. Києві державної адміністрації ОСОБА_6 злочину, зокрема вимагання в усній бесіді останнім щомісячно 1000грн. за можливість здійснювати підприємницьку діяльність на березі річки Десенка(2-га лодочна станція) в Деснянському районі м. Києва, не демонтовувати МАФ та не сплачувати адміністративний штраф за адміністративне правопорушення.
-витяг з кримінального провадження №42016101020000154, відповідно до якого 06.07.2016 року внесено до ЄРДР заяву заявника ОСОБА_7 про вчинення ОСОБА_6 злочину передбаченого ст..368ч.3 КК України.
-припис № БК-21.06-14 від 26 червня 2016 року, який адресований власнику «Кальянів», про те, що головним спеціалістом Деснянської районної в м. Києві державної адміністрації ОСОБА_6 на 2-гій лодочній станції були встановлені порушення «Правил благоустрою м. Києва», а саме п.15.3.5 розміщення тимчасової споруди (МАФ) без відповідної оформленої у встановленому порядку дозвільної документації з пропозицією усунення порушення шляхом надання належно оформленої дозвільної документації або демонтування споруди. Припис підписаний у графі ОСОБА_6 у приписі надрукований номер мобільного телефону НОМЕР_1 .
-протокол огляду місця події від 19 вересня 2016 року з фототаблицею, відповідно до якого на ділянці місцевості розміром 15+15, що розташована за адресою 2-га лодочна станція виявлено малу архітектурну форму у вигляді квадратної конструкції, на стінах якої зображені малюнки у вигляді графіті.
-постанова прокурора Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_4 про проведення контролю за вчиненням злочину від 26.07.2016 року про проведення щодо головного спеціаліста відділу контролю за благоустроєм Деснянської районної в м. Києві державної адміністрації ОСОБА_6 негласної слідчої(розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину у період з 27.07.2016 року до 27.08.2016 року. Проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину доручити групі слідчих СВ Дарницького УПГУНП в м. Києві у кримінальному провадженні №42016101020000154.
-протокол старшого слідчого СВ Дарницького УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_12 про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 04.08.2016 року, відповідно до якого у ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину 03.08.2016 року в приміщенні службового кабінету №334 СВ Дарницького УПГУНП в м. Києві в присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 з 10.30год. до 11.20год. було проведено огляд грошових купюр у сумі 1000грн. номіналом по 500грн. Після чого громадянину ОСОБА_7 були видані гроші в сумі 1000грн. - дві купюри по 500грн., які останній добровільно надав для використання під час проведення контролю за вчиненням злочину, після чого ці купюри були ксерокопійовано на один аркуш, який підписали поняті, ОСОБА_7 та слідчий. В подальшому вищевказані грошові кошти в присутності понятих були передані ОСОБА_7 та поміщені до правої кишені штанів.
-протокол старшого слідчого СВ Дарницького УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_12 про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 03.08.2016 року, відповідно до якого в присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 з 10.30год. до 11.20год. було проведено огляд грошових коштів - двох купюр по 500грн., які необхідно використати в рамах негласної слідчої(розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину. На копіювальному апараті виготовлено ксерокопії зазначених купюр, на яких поставлені підписи понятих. Вказані грошові кошти належать ОСОБА_7 та необхідні для участі у проведенні негласних слідчих(розшукових) дій для отримання фактичних даних про виявлення ознак готування до вчинення кримінального правопорушення, пов'язаного із вимаганням неправомірної вигоди посадовою особою органу виконавчої влади на території Деснянського району м. Києва. Вищевказані грошові кошти в присутності понятих були передані ОСОБА_7 , а саме до правої кишені штанів.
-клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_15 від 13.07.2016 року до Апеляційного суду м. Києва щодо отримання дозволу на проведення негласної слідчої(розшукової) дії - аудіо-, відео контроль особи.
-ухвалу заступника голови Апеляційного суду м. Києва від 15.07.2016 року про задоволення клопотання прокурора та надання дозволу прокурору Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_15 на проведення у кримінальному провадженні №4201610102000154 негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-,відео контроль особи ОСОБА_6 за місцем його перебування, терміном на 60 діб.
-протокол прокурора Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_15 від 14 вересня 2016 року про результати проведення негласних слідчих(розшукових) дій, відповідно до якого у ході проведення процесуальної дії прокурором було отримано аудіо, відео-інформацію зустрічі 03.08.2016 року о 15.30год. в приміщенні кабінету №227 Деснянської РДА в м. Києві ОСОБА_7 та ОСОБА_6 а також 09.09.2016 року близько 12.20год. біля будівлі Деснянської РДА в м. Києві, у ході яких ОСОБА_7 передає неправомірну вигоду ОСОБА_6
-клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_16 від 13.07.2016 року до Апеляційного суду м. Києва щодо отримання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме мобільного оператора «Лайф» абонент НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_6
-ухвалу заступника голови Апеляційного суду м. Києва від 15.07.2016 року про задоволення клопотання прокурора та надання дозволу прокурору Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_15 на проведення у кримінальному провадженні №4201610102000154 негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме мобільного оператора «Лайф» абонент НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_6
-протокол прокурора Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_15 від 14.09.2016 року про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, відповідно до якого прокурором шляхом відповідних технічних засобів спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яка передається особою, а також одержанні, перетворенні і фіксації різних сигналів, що передаються каналами зв'язку мобільним оператором, встановлено та зафіксовано телефонні розмови ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - 02.08.2016 року о 13.34год., 03.08.2016 року о 14.38год., о 15.29год., о 15.35год., 09.09.2016 року о 12.05год., о 12.18год.
-постанову прокурора Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_4 про проведення контролю за вчиненням злочину від 23.08.2016 року про проведення щодо головного спеціаліста відділу контролю за благоустроєм Деснянської районної в м. Києві державної адміністрації ОСОБА_6 негласної слідчої(розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину у період з 23.08.2016 року до 23.09.2016 року. Проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину доручити групі слідчих СВ Дарницького УПГУНП в м. Києві у кримінальному провадженні №42016101020000154.
-протокол старшого слідчого СВ Дарницького УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_12 про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 13.09.2016 року, відповідно до якого у ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину 09.09.2016 року в приміщенні службового кабінету №224 СВ Дарницького УПГУНП в м. Києві в присутності понятих було проведено огляд грошових купюр по 100грн. кожна в кількості 10 штук на загальну суму 1000грн. Після чого громадянину ОСОБА_7 були видані вищезазначені грошові кошти, які останній добровільно надав для використання під час проведення контролю за вчиненням злочину, після чого ці купюри були ксерокопійовано на один аркуш, який підписали поняті. В подальшому вищевказані грошові кошти в присутності понятих були передані ОСОБА_7 та поміщені до правої кишені штанів. 09.09.2016 року приблизно о 11.20год. було розпочато контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину та цього ж дня, близько 12.20год. на вулиці біля будівлі Деснянської РДА в м. Києві відбулась зустріч ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , в ході якої ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_7 грошові купюри по 100грн. кожна в кількості 10 штук на загальну суму 1000грн.
-протокол старшого слідчого СВ Дарницького УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_12 про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 09.09.2016 року, відповідно до якого в присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 з 11.20год. до 12.00год. було проведено огляд грошових коштів - купюр по 100грн. кожна в кількості 10 штук на загальну суму 1000грн., які необхідно використати в рамах негласної слідчої(розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину. На копіювальному апараті виготовлено ксерокопії зазначених купюр, на яких поставлені підписи понятих. Вказані грошові кошти належать ОСОБА_7 та необхідні для участі у проведенні негласних слідчих(розшукових) дій для отримання фактичних даних про виявлення ознак готування до вчинення кримінального правопорушення, пов'язаного із вимаганням неправомірної вигоди посадовою особою органу виконавчої влади на території Деснянського району м. Києва. Вищевказані грошові кошти в присутності понятих були передані ОСОБА_7 , а саме до правої кишені штанів.
-клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_15 від 19.09.2016 року до Апеляційного суду м. Києва щодо отримання дозволу на проведення негласної слідчої(розшукової) дії - аудіо-, відео контроль особи.
-ухвалу судді Апеляційного суду м. Києва від 19.09.2016 року про задоволення клопотання прокурора та надання дозволу прокурору Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_15 на проведення у кримінальному провадженні №4201610102000154 негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-,відео контроль особи ОСОБА_6 за місцем його перебування, терміном на 60 діб.
-протокол прокурора Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_15 від 07.10.2016 року про результати проведення негласних слідчих(розшукових) дій, відповідно до якого у ході проведення процесуальної дії прокурором було отримано аудіо, відео-інформацію зустрічі 06.10.2016 року на вулиці біля будівлі Деснянської РДА в м. Києві ОСОБА_7 та ОСОБА_6
-клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_15 від 19.09.2016 року до Апеляційного суду м. Києва щодо отримання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме мобільного оператора «Лайф» абонент НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_6
-ухвалу судді Апеляційного суду м. Києва від 19.09.2016 року про задоволення клопотання прокурора та надання дозволу прокурору Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_15 на проведення у кримінальному провадженні №4201610102000154 негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме мобільного оператора «Лайф» абонент НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_6
-протокол прокурора Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_15 від 28.11.2016 року про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, відповідно до якого прокурор вказує про наявність оптичного носія інв..№4, серійний номер MFP686RK272012091, який має доказове значення у справі.
-протокол огляду складеного слідчим СВ Дарницького УПГУНП в м. Києві ОСОБА_19 (прослуховування звукозапису отриманого в результаті зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_6 ) від 29.11.2016 року, відповідно до якого в ході прослуховування запису з оптичного носія інв..№4т. встановлено та зафіксовано 06.10.2016 року о 13.54год. смс-повідомлення з телефону ОСОБА_7 на телефон ОСОБА_6 з текстом «Я гроші скинув, тисяча грн.»
-постанова прокурора Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_4 про проведення контролю за вчиненням злочину від 03.10.2016 року про проведення щодо головного спеціаліста відділу контролю за благоустроєм Деснянської районної в м. Києві державної адміністрації ОСОБА_6 негласної слідчої(розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину у період з 03.10.2016 року до 03.11.2016 року. Проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину доручити групі слідчих СВ Дарницького УПГУНП в м. Києві у кримінальному провадженні №42016101020000154.
-протокол старшого слідчого СВ Дарницького УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_19 про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 07.10.2016 року, відповідно до якого у ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину 06.10.2016 року в приміщенні службового кабінету РСО Дарницького УПГУНП в м. Києві в присутності понятих було проведено огляд грошових купюр по 100грн. кожна в кількості 10 штук на загальну суму 1000грн. На копіювальному апараті виготовлено ксерокопії зазначених купюр, на яких поставлені підписи понятих. Потім на вказані купюри шляхом розпилення нанесено спеціальну люмінесцентну суміш «Промінь-1». При освітлені лампою з ультрафіолетовим випромінюванням купюри світяться жовто-зеленим кольором. Після чого громадянину ОСОБА_7 були видані вищезазначені грошові кошти, які останній добровільно надав для використання під час проведення контролю за вчиненням злочину. В подальшому вищевказані грошові кошти в присутності понятих були передані ОСОБА_7 та поміщені до правої кишені штанів. 06.10.2016 року приблизно о 10.20год. було розпочато контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину та цього ж дня, близько 13.13год. на вулиці біля будівлі Деснянської РДА в м. Києві відбулась зустріч ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , в ході якої ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_7 про необхідність перерахувати 1000грн. на карту «Приватбанк» за номером НОМЕР_2 . В подальшому ОСОБА_7 у відділенні «Приватбанк» по вул..Драйзера,4 в м. Києві через термінал перерахував на вказаний ОСОБА_6 номер картки купюри по 100грн. кожна в кількості 10 штук на загальну суму 1000грн.
-протокол старшого слідчого СВ Дарницького УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_19 про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 06.10.2016 року, відповідно до якого в присутності понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 з 09.40год. до 10.15год. було проведено огляд грошових коштів - купюр по 100грн. кожна в кількості 10 штук на загальну суму 1000грн., які необхідно використати в рамах негласної слідчої(розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину. На копіювальному апараті виготовлено ксерокопії зазначених купюр, на яких поставлені підписи понятих. Під час огляду на зазначені купюри були шляхом розпилення нанесено спеціальну люмінесцентну суміш «Промінь-1». При освітлені лампою з ультрафіолетовим випромінюванням купюри світяться жовто-зеленим кольором. Вказані грошові кошти належать ОСОБА_7 та необхідні для участі у проведенні негласних слідчих(розшукових) дій для отримання фактичних даних про виявлення ознак готування до вчинення кримінального правопорушення, пов'язаного із вимаганням неправомірної вигоди посадовою особою органу виконавчої влади на території Деснянського району м. Києва. Вищевказані грошові кошти в присутності понятих були передані ОСОБА_7 , а саме до правої кишені штанів.
-протокол слідчого СВ Дарницького УПГУНП в м. Києві ОСОБА_19 огляду предметів від 06.10.2016 року, згідно якого об'єктом огляду є чек TS200556 від 06.10.2016 року: поповнення картки НОМЕР_3 на суму 1000грн.
-протокол старшого уповноваженого відділу з обслуговування Деснянського району УЗЕ у м. Києві ДЗЕ НП України ОСОБА_10 огляду від 07.10.2016 року згідно якого в ході огляду філії «Приватбанк» за адресою проспект Перемоги 65 оглянуто грошові купюри по 100грн. кожна в кількості 10 штук на загальну суму 1000грн., які були інкасовані 06.10.2016 року з терміналу «Приватбанк» TS200556 по вул. Драйзера,4 в м. Києві.
-протокол уповноваженого відділу з обслуговування Деснянського району УЗЕ у м. Києві ДЗЕ НП України ОСОБА_22 тимчасового доступу до речей і документів від 11.11.2016 року, відповідно до якого було надано доступ до документів КБ'Приватбанк», відповідно до яких 06.10.2016 року о 13.52год. з терміналу TS200556 було поповнено суму 995грн.
-протокол слідчого СВ Дарницького УПГУНП в м. Києві ОСОБА_19 огляду предметів від 06.10.2016 року, згідно якого при огляді мобільного телефону марки Microsoft моделі Lumia 640 TLE, який був вилучений у ОСОБА_6 було встановлено наявність контакту «Женя Кальян 2», фотознімок банківської картки «Приватбанк» НОМЕР_2 , смс-повідомлення «Я гроші скинув, тисяча грн..».
-протокол тимчасового доступу до речей і документів від 11.11.2016 року складений оу УЗЕ у м. Києві ДЗЕ НПУ ОСОБА_22 , про вилучення копій документів ПАТ КБ'Приватбанк», а саме виписка по рахунку № НОМЕР_2 на ім'я ОСОБА_23 .
В судовому засіданні стороною захисту були надані письмові докази, які були досліджені в ході судового розгляду, а саме витяг з Єдиного держаного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, відповідно до якого ОСОБА_7 26.08.2015 року за власним рішенням припинив підприємницьку діяльність.
Відповідно до ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Дослідивши та проаналізувавши в сукупності надані сторонами докази, перевіривши їх на предмет належності та допустимості, суд, ґрунтуючись на засадах справедливості, виваженості та неупередженості, приходить до висновку, що ОСОБА_6 необхідно виправдати на підставі п.2ч.1ст.373 КПК України через недоведеність вчинення ним кримінального правопорушення передбаченого ст.368ч.1 КК України, виходячи з наступного.
Відповідно до ст.17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення й не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в порядку, передбаченому цим кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення та має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.
Згідно з п.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1954 року кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено відповідно до закону.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Суд зобов'язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції, міжнародних договорів, згоду на обов'язковість яких дано Верховною Радою, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду та практики Європейського суду з прав людини, ст.62 Конституції (презумпція невинуватості) та ст.6 конвенції.
У рішеннях у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6.12.98 Європейський суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п.150, п.253).
Відповідно до змісту ст.92 КПК обов'язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Суд оцінює надані сторонами докази відповідно до ст.94 цього кодексу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувчення у вчиненні злочину не може грунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України №2135-ХІІ від 18 лютого 1992 року "Про оперативно-розшукову діяльність", особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності .
У вказаному рішенні Конституційного Суду України, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Оперативно-розшукова діяльність в Україіні регулюється, зокрема, Законом №2135-ХІІ, який є складовою кримінально-процесуального законодавства.
Водночас, відповідно до положень частини третьої статті 9 КПК, закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.
Статтею 8 Закону №2135-ХІІ встановлено права підрозділів, які крім іншого, здійснюють оперативно-розшукову діяльність. Такі підрозділи мають право з метою виявлення та фіксації діянь передбачених, зокрема ст.368 КК України, проводити операції з контрольованого вчинення відповідних діянь. Порядок отримання дозволу, строк його дії та порядок проведення операції з контрольованого вчинення корупційного діяння визначається Кримінально-процесуальним кодексом України. Зокрема, проведення імітування обстановки злочину здійснюється згідно з положеннями статті 271 КПК України.
Згідно з частиною першою статті 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (частина перша статті 84 КПК).
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (частина друга статті 84 КПК).
Відповідно до вимог частини другої статті 99 КПК матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону №2135-ХІІ, за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. Ці вимоги належать і до фактичних даних, отриманих у ході проведення імітування обстановки злочину, проведеної в межах оперативно-розшукової справи.
Порядок, встановлений КПК(процесуальний порядок, форма, процедура), - певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій. Першим кроком, спрямованим на проведення імітування обстановки злочину, є прийняття відповідного рішення прокурором. Прийняття останнього (постанови) є винятковим правом прокурора (частина четверта статті 246 КПК).
Пунктом 1 частини сьомої статті 271 КПК на прокурора покладено обов'язок у постанові про проведення зазначеної дії викласти обставини, які свідчать про відсутність під час дії провокування особи на вчинення злочину.
Європейський суд з прав людини при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому враховує, у тому числі, й спосіб отримання доказів. Не виключаючи можливості використання особливих слідчих методів - агентурних методів, що само по собі не порушує права на справедливий судовий розгляд, ЄСПЛ висловив позицію, що у зв'язку з ризиком підбурювання з боку поліції при використанні таких методів, їх використання має бути обмежено чіткими рамками (справа «Раманаускас проти Литви»).
Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження, процесуальний порядок винесення рішення про проведення імітування обстановки злочину відносно ОСОБА_6 не був дотриманий.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 26.07.2016 року, а також аналогічні постанови прокурора від 23.08.2016 року та 03.10.2016 року винесені процесуальним керівником у кримінальному провадженні, зареєстрованого в ЄРДР за N42016101020000154 прокурором Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_4 .
За своїм змістом постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 26.07.2016 року, від 23.08.2016 року та 03.10.2016 року є ідентичними.
Із змісту кожної постанови вбачається, що єдиним приводом для проведення негласної слідчої дії стали свідчення заявника ОСОБА_7 , який вказав, що головний спеціаліст Деснянської районної в м. Києві державної адміністрації ОСОБА_6 висловив йому вимогу сплати щомісячно грошової суми в розмірі 1000грн., після чого він, ОСОБА_24 , зможе продовжувати здійснювати підприємницьку діяльність та не потрібно буде сплачувати штраф та демонтовувати встановлену ним тимчасову споруду на березі річки Десна(2-га лодочна станція) в Деснянському районі м. Києва. Із змісту заяви вбачається, що вищевказану вимогу неправомірної вигоди ОСОБА_25 висловив в ході усної бесіди 04.07.2016 року біля Деснянської районної в м. Києві державної адміністрації.
Кримінальне провадження до Деснянського районного суду м. Києва по обвинувачення ОСОБА_6 надійшло 25.01.2017 року. В жодне призначене судом засідання свідок ОСОБА_7 не з'явився. У спосіб передбачений КПК України, суд здійснював судовий виклик свідка, виносив неодноразово ухвали про здійснення приводу ОСОБА_7 у судове засідання, однак свідок до суду не з'явився, ували про привід залишились не виконаними. У зв'язку з неявкою свідка ОСОБА_7 та за неодноразовими клопотаннями прокурора про відкладення судового розгляду із зобов'язанням забезпечення участі свідка у судовому засіданні, судом оголошувались тривалі перерви у засіданнях, призначались дати судового розгляду на яких наполягав прокурор, що саме у ці дати він зможе забезпечити участь свідка ОСОБА_7 , у судовому розгляді. Однак на протязі всього судового розгляду свідок ОСОБА_7 до суду не з'явився.
Суд, який проводить розгляд кримінального провадження, повинен мати можливість установити особу свідка, особисто дослідити надані докази (у тому числі показання свідка), що відповідає принципу безпосередності дослідження показань. В іншому разі суддя не зможе бути впевненим, що він приводить до присяги та допитує особу, яка є дійсно свідком у кримінальному провадженні.
Відповідно до вимог ст..95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Свідок ОСОБА_7 у судовому засіданні не був допитаний, суд позбавлений можливості безпосередньо отримати від ОСОБА_7 відомості щодо обставин кримінального провадження, що мають значення для цього кримінального провадження, з'ясувати як він сприймав ці факти, позбавлений можливості також з'ясувати інші обставини, які можуть мати значення для оцінки достовірності показань свідка, зокрема які свідчать про відсутність під час негласної(розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження заходи безпеки у кримінальному №42016101020000154 щодо свідка ОСОБА_7 не встановлювались, свідок надав добровільну згоду особисто викрити ОСОБА_6 у вчиненні останнім злочинних дій, для чого також надав власні грошові кошти. Однак у справі відсутні будь-які документи які б посвідчували особу ОСОБА_7 (копія паспорта, службового посвідчення, іншого документа, що посвідчує особу), у зв'язку з чим суд позбавлений можливості фактично встановити його особу - прізвище, ім'я та по батькові, дату народження, рід заняття і місце проживання, з'ясувати інші відомості з метою забезпечення встановлення наявності/відсутності обставин, які виключають можливість його участі в процесі, що в свою чергу пливає на оцінку доказів. Відсутність будь-яких об'єктивних даних щодо особи свідка ОСОБА_7 , позбавляє можливості суд з'ясувати чи саме ця особа зверталася до управління поліції чи прокурора із заявою при вимагання неправомірної вигоди з боку ОСОБА_6 , чи саме ця особа приймала участь у ініційованих прокурором негласних слідчих діях. Таким чином, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, на момент ініціювання прокурором негласних слідчих дій відносно ОСОБА_6 , взагалі не була встановлена особа ОСОБА_7 , особа не була попереджена про кримінальну відповідальність за ст..383 КК України, що позбавляє можливості суд перевірити наявність чи відсутність провокації з боку правоохоронних органів в порядку, що не відповідає вимогам про справедливий судовий розгляд.
Визначення провокації наведене у § 55 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви. Згідно цього визначення, провокація з боку правоохоронних органів: “Має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений”.
Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський Суд з прав людини виробив низку критеріїв (див. серед інших рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії), а саме:
a) змістовний критерій;
b) процесуальний критерій.
При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Розкриваючи змістовний критерій, Європейський Суд з прав людини відзначає, що, по-перше, держава повинна мати у своєму розпорядженні конкретні та об'єктивні свідчення, що підтверджують вчинення обвинуваченим конкретних кроків на вчинення діяння, за яке він в подальшому переслідується.
При цьому відповідно до вимог Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (див. серед інших §§ 38 - 42 рішення у справі Баннікова проти Росії; § 90 рішення у справі Веселов та інші проти Росії; § 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 134 рішення у справі Ванян проти Росії; § 36 рішення у справі Малінінос проти Литви).
По-друге, як зазначає Європейський суд з прав людини стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як то - прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо (див. серед інших § 47 рішення у справі Баннікова проти Росії; § 92 рішення у справі Веселов та інші проти Росії; § 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 11, 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 37 рішення у справі Малінінос проти Литви; § 67 рішення у справі Раманаускас проти Литви).
Стосовно процесуального критерію Європейський Суд з прав людини визначив, що навіть зізнання у злочині, вчиненому внаслідок провокації, не може нівелювати ні факт провокації, ні її наслідки та не звільняє суд від обов'язку перевірити відомості про провокацію (див. серед інших § 72 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви).
Відповідно до п.1.12.5 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, імітування обстановки злочину полягає в діях слідчого, уповноваженої особи, з використанням імітаційних засобів, які створять у оточуючих уяву про вчинення реального злочину, з метою його запобігання та викриття відомої чи невідомої особи)осіб), яка планувала чи замовляла його вчинення.
Враховуючи вищевикладені вимоги Закону, на момент проведення негласних слідчих(розшукових) дій в розпорядженні прокурора повинні були бути достатні та об'єктивні дані, які б могли свідчити про планування злочину ОСОБА_6 , і які у свою чергу були б підставою для проведення оперативного заходу.
Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, такі дані у прокурора були відсутні, зокрема, прокурором в суді не доведено та у справі відсутні будь-які докази, які б свідчили, що припис №БК-21.06-14 від 26.06 2016 року, який адресований власнику « ОСОБА_26 » був розміщений на тимчасовій споруді(МАФі) на 2-гій лодочній станції у Деснянському районі м. Києва; що в розміщеній, згідно протоколу огляду місця події від 19.09.2016 року малій архітектурній формі, надавались будь-коли послуги куріння кальяну; що розмістив тимчасову споруду(МАФ) на 2-гій лодочній станції у Деснянському районі м. Києва саме ОСОБА_7 , і він як підприємець здійснював там підприємницьку діяльність і саме на його адресу був виписаний припис 26 червня 2016 року.
Наданий прокурором, як доказ обвинувачення, протокол огляду місця події від 19 вересня 2016 року із фототаблицею, не містить жодних фактичних даних, які б вказували на існування фактів, які б свідчили, як зазначено у обвинувальному акті, що ОСОБА_7 у споруді, яка була встановлена даним оглядом, здійснював будь-яку підприємницьку діяльність.
Відповідно до письмової заяви ОСОБА_7 до прокурора Київської місцевої прокуратури №2 вбачається що припис №БК-21.06-14 від 26.06 2016 року він виявив на встановленим ним МАФі, який був наклеєним на споруду. Однак, оригінал припису №БК-21.06-14 від 26.06 2016 року, який надав ОСОБА_7 правоохоронним органам не містить будь-яких ознак наклеювання та механічних ознак пошкодження паперу, що мали б виникнути під час зняття цього припису зі споруди, а тому відсутність свідка ОСОБА_7 позбавляє суд можливості усунути вказані протиріччя та з'ясувати обставини отримання ним вищевказаного припису.
Крім цього, суд позбавлений можливість перевірити протиріччя які містяться у заяві ОСОБА_7 до керівника Київської місцевої прокуратури №2 та в показаннях в суді свідка ОСОБА_10 , про те, що із заявою про злочин ОСОБА_7 звернувся до відділу поліції у Деснянському районі м. Києва.
Матеріали кримінального провадження, крім письмової заяви заявника ОСОБА_7 , не містять жодного конкретного та об'єктивного доказу, який би свідчив про зустріч 04.07.2016 року ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , у ході якої останній вимагав від ОСОБА_7 в усній бесіді виплати щомісячно 1000грн. за можливість здійснювати підприємницьку діяльність на березі річки Десенка(2-га лодочна станція) в Деснянському районі м. Києва, не демонтовувати МАФ та не сплачувати адміністративний штраф за адміністративне правопорушення.
В судовому засіданні прокурором не були доведені дані які б свідчили, що на момент складання постанови про проведення контролю за вчиненням злочину ОСОБА_6 планував вчинити злочин, і що в його, прокурора, розпорядженні були наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу.
Таким чином, на момент ініціювання прокурором негласних слідчих(розшукових) дій, органом досудового розслідування належним чином не були перевірені свідчення ОСОБА_7 , що призвело до проведення негласних слідчих дій у формі імітування обстановки злочину без достатніх для її проведення підстав.
Крім того, пунктом 1 ч. 7 ст. 271 КПК України, на прокурора покладено обов'язок у постанові про проведення контролю за вчиненням злочину викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.
Однак, у вище зазначених постановах прокурора відсутнє належне обґрунтування про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину. Хоча у постановах зазначено про наявність письмової заяви заявника ОСОБА_7 про вимагання у нього неправомірної вигоди з боку ОСОБА_6 , але відсутнє посилання на дату цієї заяви, а також вказівки на те, в який саме конкретно період ця особа планує вимагати неправомірну вигоду.
З мотивувальної частини зазначених постанов прокурора не зрозуміло, чи одна і та ж заява, або, чи дві заяви стали підставою для прийняття таких рішень прокурором, оскільки ці дані не конкретні, і при мотивуванні використанні шаблонні фрази.
Таким чином всі три випадки негласних слідчих дій у формі імітування обстановки злочину, були проведенні на прохання працівників правоохоронних органів, за активної участі та контролем правоохоронців і за відсутності будь-яких даних про вимагання ОСОБА_6 у ОСОБА_7 неправомірної вигоди, тому суд вважає, що докази обвинувачення отримані в ході проведення НСРД були отримані шляхом провокації, є недопустимими і не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це порушення п.1ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, через порушення принципу справедливості.
Факт провокування кримінального правопорушення працівниками поліції підтверджується також і тим, що після проведення першого етапу імітування обстановки злочину, замість затримання ОСОБА_6 і запобігання вчиненню останнім правопорушень та їх припинення, були проведені наступні імітування вчинення обстановки злочину, чим було створено умови для вчинення ОСОБА_6 ще кримінальних правопорушень.
Отже обвинувачення ОСОБА_6 ґрунтується на результатах отриманих внаслідок негласних слідчих(розшукових) у формі імітування обстановки злочину, які здійснені в порядку контролю за злочином передбаченим п.4ч.1ст.271КПК України, однак суду не надано жодного доказу законності проведення вказаних заходів.
Крім того, у відповідності до вимог КПК України контроль за вчиненням злочину (ст. 271 КПК України) здійснюється лише у випадках наявності достатніх підстав вважати що готується або вчиняється тяжкий або особливо тяжкий злочин, а відсутність таких підстав, фактично є забороною проведення негласної слідчої дій у виді контролю за вчинення злочину, і в разі їх проведення ставить під сумнів їх законність, а відповідно законність отримання доказів в результаті їх проведення, як в даному випадку.
Таким чином, за відсутності даних про законність здійснення імітування обстановки злочину постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 26.07.2016 року, протокол про результати проведення негласної слідчої(розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 04.08.2016 року, протокол про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 03.08.2016 року, постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 23.08.2016 року, протокол про результати проведення негласної слідчої(розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 13.09.2016 року, протокол про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 09.09.2016 року, постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 03.10.2016 року, протокол про результати проведення негласної слідчої(розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 07.10.2016 року, протокол про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 06.10.2016 року, на які прокурор посилається як доказ обвинувачення, не можуть служити допустимими доказами у справі.
Відповідно до ст..246 КПК України різновидом негласних слідчих(розшукових) дій є, зокрема, аудіо-,відеоконтроль особи; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.
Згідно ст.258 КПК України втручання у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умови, що учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним. Різновидом втручання в приватне спілкування є аудіо-,відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.
Відповідно до ст..260 КПК України аудіо-,відеоконтроль особи проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов'язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
Відповідно до ст.263 КПК України зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж проводиться без відома осіб, які використовують засоби телекомунікацій для передавання інформації, на підставі ухвали слідчого судді, якщо під час його проведення можна встановити обставини, які мають значення для кримінального провадження.
Таким чином аналізуючи вищевказані вимоги КПК України, аудіо-,відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж проводяться лише на підставі ухвал слідчого судді якщо є підстави вважати, що відомості, які необхідно отримати внаслідок цих негласних слідчих(розшукових) дій мають значення для кримінального провадження.
Згідно частини 6 ст.246 КПК України проводити негласні слідчі(розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора для проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатись також інші особи.
Тобто згідно вимог КПК України виключне право проводити негласні слідчі(розшукові) дії має право лише слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи.
Ці норми КПК України узгоджуються з Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, відповідно до якої п.3.4.1, 3.4.2: доручення складається у двох примірниках на офіційному бланку органу досудового розслідування чи прокуратури відповідного рівня. Доручення повинно бути мотивованим, містити інформацію, яка необхідна для його виконання, чітко поставлене завдання, що підлягає вирішенню, строки його виконання, визначати конкретного прокурора, якому слід направляти матеріали в порядку, передбаченому ст.252 КПК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у ході досудового розслідування до Апеляційного суду м. Києва направлялись для розгляду клопотання щодо отримання дозволу на проведення негласної слідчої(розшукової) дії аудіо-,відеоконтроль особи від 13.07.2016 року, клопотання щодо отримання дозволу на проведення негласної слідчої(розшукової) дії - зняття з транспортних телекомунікаційних мереж від 13.07.2016 року, клопотання щодо отримання дозволу на проведення негласної слідчої(розшукової) дії аудіо-,відеоконтроль особи від 19.09.2016 року, клопотання щодо отримання дозволу на проведення негласної слідчої(розшукової) дії - зняття з транспортних телекомунікаційних мереж від 19.09.2016 року.
Відповідно до вищевказаних матеріалів, з клопотаннями до Апеляційного суду м. Києва звертався прокурор Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_15 , і згідно долучених прокурором в судовому засіданні ухвал слідчих суддів, саме прокурору Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_15 було доручено проведення вищевказаних негласних слідчих (розшукових) дії.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, негласні слідчі(розшукові) дії: аудіо-,відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж були проведенні прокурором Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_15 , про що свідчать складені останньою - протокол про результати проведення негласних(слідчих) розшукових дій від 14.09.2016 року, протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - зняття інформації з транспортних та телекомунікаційних мереж від 14.09.2016 року, протокол про результати проведення негласних(слідчих) розшукових дій від 07.10.2016 року, протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - зняття інформації з транспортних та телекомунікаційних мереж від 28.11.2016 року.
Таким чином негласні слідчі(розшукові) дії - аудіо-,відеоконтроль особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж у кримінальному провадженні №42016101020000154 були проведені не уповноваженою на те особою, в порушення вимог ст.246 КПК України та Інструкції про організацію проведення негласних слідчих дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні.
Прокурором в судовому засіданні були відкриті та приєднані до матеріалів кримінального провадження доручення начальнику ДОЗТ НП України ОСОБА_27 на проведення відносно ОСОБА_6 негласної слідчої (розшукової) дії ( в порядку ст..36 КПК України); доручення начальнику ДОЗТ НП України ОСОБА_27 на проведення відносно ОСОБА_6 негласної слідчої (розшукової) дії ( в порядку ст..36 КПК України); доручення начальнику ДОЗТ НП України ОСОБА_27 на проведення відносно ОСОБА_6 негласної слідчої (розшукової) дії ( в порядку ст..36 КПК України); доручення начальнику УОЗТ НП України на проведення відносно ОСОБА_6 негласної слідчої (розшукової) дії ( в порядку ст..40 КПК України); доручення начальнику УОЗТ НП України на проведення відносно ОСОБА_6 негласної слідчої (розшукової) дії ( в порядку ст..40 КПК України); доручення начальнику ДОЗТ НП України ОСОБА_27 на проведення відносно ОСОБА_6 негласної слідчої (розшукової) дії ( в порядку ст..36 КПК України); доручення начальнику ДОЗТ НП України ОСОБА_27 на проведення відносно ОСОБА_6 негласної слідчої (розшукової) дії ( в порядку ст..36 КПК України); доручення начальнику УОЗТ НП України на проведення відносно ОСОБА_6 негласної слідчої (розшукової) дії ( в порядку ст..36 КПК України); доручення начальнику УОЗТ НП України на проведення відносно ОСОБА_6 негласної слідчої (розшукової) дії ( в порядку ст..36 КПК України); доручення начальнику УОЗТ НП України на проведення відносно ОСОБА_6 негласної слідчої (розшукової) дії ( в порядку ст..36 КПК України); доручення начальнику УОЗТ НП України на проведення відносно ОСОБА_6 негласної слідчої (розшукової) дії ( в порядку ст..36 КПК України).
Як вбачається із змісту приєднаних прокурором доручень, вказані доручення не відповідають вимогам КПК України та Інструкції про організацію проведення негласних слідчих дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, а саме доручення складені не на офіційному бланку органу досудового розслідування чи прокуратури відповідного рівня, з доручення не зрозуміло хто ініціює та яку негласну слідчу (розшукову) дію необхідно виконати, відсутнє чітко поставлене завдання, що підлягає вирішенню.
Крім цього, вищевказані доручення на проведення негласних слідчих(розшукових) дій суперечать матеріалам кримінального провадження, відповідно до яких негласні слідчі(розшукові) дії були проведені особисто прокурором Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_15 без залучення оперативних підрозділів, про що свідчать протоколи за результатами негласних слідчих(розшукових) дій, а тому з врахуванням вищевикладеного доручення начальнику ДОЗТ НП України ОСОБА_27 на проведення відносно ОСОБА_6 негласної слідчої (розшукової) дії ( в порядку ст..36 КПК України); доручення начальнику ДОЗТ НП України ОСОБА_27 на проведення відносно ОСОБА_6 негласної слідчої (розшукової) дії ( в порядку ст..36 КПК України); доручення начальнику ДОЗТ НП України ОСОБА_27 на проведення відносно ОСОБА_6 негласної слідчої (розшукової) дії ( в порядку ст..36 КПК України); доручення начальнику УОЗТ НП України на проведення відносно ОСОБА_6 негласної слідчої (розшукової) дії ( в порядку ст..40 КПК України); доручення начальнику УОЗТ НП України на проведення відносно ОСОБА_6 негласної слідчої (розшукової) дії ( в порядку ст..40 КПК України); доручення начальнику ДОЗТ НП України ОСОБА_27 на проведення відносно ОСОБА_6 негласної слідчої (розшукової) дії ( в порядку ст..36 КПК України); доручення начальнику ДОЗТ НП України ОСОБА_27 на проведення відносно ОСОБА_6 негласної слідчої (розшукової) дії ( в порядку ст..36 КПК України); доручення начальнику УОЗТ НП України на проведення відносно ОСОБА_6 негласної слідчої (розшукової) дії ( в порядку ст..36 КПК України); доручення начальнику УОЗТ НП України на проведення відносно ОСОБА_6 негласної слідчої (розшукової) дії ( в порядку ст..36 КПК України); доручення начальнику УОЗТ НП України на проведення відносно ОСОБА_6 негласної слідчої (розшукової) дії ( в порядку ст..36 КПК України); доручення начальнику УОЗТ НП України на проведення відносно ОСОБА_6 негласної слідчої (розшукової) дії ( в порядку ст..36 КПК України), суд вважає недопустимими доказами.
Крім цього, як вбачається із змісту протоколів про результатами проведення негласних слідчих(розшукових) дій та з оглянутих в суді відеозаписів, між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 відбуваються зустрічі та розмови в ході яких, ні ОСОБА_7 , ні ОСОБА_6 розмов щодо тимчасової споруди(МАФу) на березі річки Десенка (2-га човнова станція) в Деснянському районі в м. Києві не вели; відсутні розмови про не притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності та не вжиття ОСОБА_6 заходів по демонтажу тимчасової споруди, яка знаходиться на березі річки Десенка (2-га човнова станція) в Деснянському районі в м. Києві; відсутні дані про передачу ОСОБА_6 саме тих грошових коштів, які були предметом протоколів про використання заздалегідь ідентифікованих засобів, при цьому з боку працівників правоохоронних органів не було вжито заходів щодо затримання ОСОБА_6 , хоча, виходячи з висунутого обвинувачення, у них були підстави для припинення злочинної діяльності.
Згідно протоколів про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 14.09.2016 року та 07.10.2016 року у ході розмов, ОСОБА_6 передає ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 1000грн., однак із протоколів не зрозуміло, та прокурором в суді не доведено, за які ж конкретно дії ОСОБА_6 давався хабар і чи вчиняв він ці дії використовуючи службове становище, крім цього, оглянуті в суді відеозаписи з карт пам'яті інв..№2т та інв..№5т не свідчать поза розумних сумнівом сам факт передачі грошових коштів ОСОБА_7 . ОСОБА_6 , так само, саме тих коштів, які були предметом протоколів про використання заздалегідь ідентифікованих засобів.
Крім цього, суд зауважує, що відповідно до протоколів про результати проведення негласних слідчих(розшукових) дій здійснювався аудіо-,відеоконтроль особи, однак в матеріалах кримінального провадження відсутні протоколи огляду особи, який би свідчив що ОСОБА_7 видавався технічний засіб, що також у свою чергу свідчить про порушення вимог КПК при проведенні негласних слідчих(розшукових) дій.
Згідно ч.2,3 ст. 266 КПК України технічні засоби, що застосовувалися під час проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій, а також первинні носії отриманої інформації повинні зберігатися до набрання законної сили вироком суду. Носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом. Проте в протоколах про результати відеоконтролю за особою в якості додатків зазначено лише носій інформації, а саме: картка пам'яті Micro SD, 8Gb, інв..№2т, картка пам'яті Micro SD, 8Gb, інв..№5т. Тобто жодного посилання на технічні засоби фіксації, що були використані та первинні носії інформації, протоколи не містять.
Враховуючи активну позицію захисту та повне не визнання вини обвинуваченим, через порушення органами досудового розслідування норм КПК України при проведенні негласних слідчих дій, суд фактично позбавлений можливості перевірити достовірність інформації отриманої при застосуванні технічних засобів.
Оскільки прокурором Київської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_15 були прийняті ряд процесуальних рішень у кримінальному провадженні №42016101020000154, в порушення вимог КПК України, докази на які посилається прокурор, а саме клопотання щодо отримання дозволу на проведення негласної слідчої(розшукової) дії аудіо-,відеоконтроль особи від 13.07.2016 року, клопотання щодо отримання дозволу на проведення негласної слідчої(розшукової) дії - зняття з транспортних телекомунікаційних мереж від 13.07.2016 року, клопотання щодо отримання дозволу на проведення негласної слідчої(розшукової) дії аудіо-,відеоконтроль особи від 19.09.2016 року, клопотання щодо отримання дозволу на проведення негласної слідчої(розшукової) дії - зняття з транспортних телекомунікаційних мереж від 19.09.2016 року, протокол про результати проведення негласних(слідчих) розшукових дій від 14.09.2016 року, протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - зняття інформації з транспортних та телекомунікаційних мереж від 14.09.2016 року, протокол про результати проведення негласних(слідчих) розшукових дій від 07.10.2016 року, протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - зняття інформації з транспортних та телекомунікаційних мереж від 28.11.2016 року, суд визнає недопустимими.
Оскільки інформація, яка міститься в картах пам'яті інв..№2т, інв..№5т, оптичних носіях - аудіо-диски ДВД-R, інв..№1т, інв..№4т, серійний номер MFP686RK272012091 була отримана не у порядку, що передбачений КПК України, суд також визнає їх недопустимим доказом.
Крім цього в матеріалах кримінального провадження містяться докази, на які посилається прокурор, а саме протокол старшого уповноваженого відділу з обслуговування Деснянського району УЗЕ у м. Києві ДЗЕ НП України ОСОБА_10 огляду від 07.10.2016 року згідно якого в ході огляду філії «Приватбанк» за адресою проспект Перемоги 65 оглянуто грошові купюри по 100грн. кожна в кількості 10 штук на загальну суму 1000грн., які були інкасовані 06.10.2016 року з терміналу «Приватбанк» TS200556 по вул. Драйзера,4 в м. Києві; протокол уповноваженого відділу з обслуговування Деснянського району УЗЕ у м. Києві ДЗЕ НП України ОСОБА_22 тимчасового доступу до речей і документів від 11.11.2016 року, відповідно до якого було надано доступ до документів КБ'Приватбанк», відповідно до яких 06.10.2016 року о 13.52год. з терміналу TS200556 було поповнено суму 995грн. Однак, матеріали справи не містяться даних, які б свідчили щодо правомірності здійснення вищевказаних слідчих дій старшими уповноваженими відділу з обслуговування Деснянського району УЗЕ у м. Києві ДЗЕ НП України, а саме доручення слідчого на їх проведення, а тому оскільки ці слідчі дії були здійснені не уповноваженим особами, суд визнає їх як недопустимі.
Крім цього, суд звертає увагу, що відповідно до рішення Конституційного Суду України №12рп/2011 від 20.10.2011 року визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог Кримінально-процесуального кодексу. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Згідно висновку, викладеному в постанові Верховного суду України від 16 березня 2017 року № 5-364кс16, не відкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. Водночас відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов'язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
При цьому суд зауважив, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який, згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.
Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.
Частина дванадцята статті 290 КПК України фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов'язку щодо відкриття матеріалів. Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, не відкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їхню доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.
Так захисник та обвинувачений в ході розгляду справи наполягали, що дані, які містяться у ухвалі заступника голови Апеляційного суду м. Києва від 15 липня 2016 року(Вих.№01-11033т/НСД), ухвалі заступника голови Апеляційного суду м. Києва від 15 липня 2016 року(Вих.№01-11032т/НСД), ухвалі судді Апеляційного суду м. Києва від 19 вересня 2016 року(Вих.№01-15165т/НСД), ухвалі судді Апеляційного суду м. Києва від 19 вересня 2016 року(Вих.№01-15164т/НСД, є недопустимими доказами, оскільки про їх існування було відомо стороні обвинувачення на час звернення до суду з обвинувальним актом, проте вони не були долучені до кримінального провадження та їх не було відкрито стороні захисту.
З матеріалів справи вбачається, що дійсно, що на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування, та це не оспорюється прокурором, стороні захисту не надавалися для ознайомлення ухвали слідчих суддів Апеляційного суду м. Києва про проведення негласних слідчих дій щодо ОСОБА_6 , доручення оперативному підрозділу на проведення негласних слідчих дій, а також ухвала слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 07 жовтня 2016 року про тимчасовий доступ до речей і документів, які містяться у ПАТ КБ'Приватбанк».
Отже, оскільки сторона кримінального провадження не здійснила належним чином відкриття матеріалів іншій стороні, суд не має права допустити відомості, що містяться в таких документах як докази безпосередньо під час судового провадження, тому суд визнає вищевказані документи, щодо проведення негласних слідчих дій відносно ОСОБА_6 недопустимими доказами.
Відповідно до ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно ст.94 КПК України, слідчій, прокурор, слідчій суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно ст. 253 КПК України, особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження. Конкретний час повідомлення визначається із урахуванням наявності чи відсутності загроз для досягнення мети досудового розслідування, суспільної безпеки, життя або здоров'я осіб, які причетні до проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Відповідне повідомлення про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії повинне бути здійснене протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.
Органами досудового розслідування також були порушені вимоги ст.253 КПК України, щодо обов'язково письмового повідомлення підозрюваного та її захисника про проведення негласних слідчих (розшукових) дій. В матеріалах кримінального провадження відсутнє письмове повідомлення про проведення негласних слідчих дій адресоване на ім'я ОСОБА_6 та його захисника. В судовому засіданні ОСОБА_6 та його захисник вказали, що вказаного повідомлення вони від прокурора не отримували, при відкритті матеріалів, відповідно до ст..290 КПК України, таке повідомлення було відсутнє. Прокурор у судовому засіданні не довів факт протилежного, і крім того відомості щодо вчинення такої процесуальної дії як повідомлення про внесення негласних слідчих дій відсутні в реєстрі матеріалів досудового розслідування.
У відповідності до ст..87 КПК України докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, є недопустимими.
Отже, аналізуючи надані стороною обвинувачення докази, суд дійшов до висновку, що винуватість ОСОБА_6 ґрунтується лише на припущеннях або на доказах, отриманих не у спосіб, передбачений КПК України чи внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Згідно ч.3 ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» від 01 листопада 1996 року №9, визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини.
Згідно з ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Відповідно до ч.2 ст. 62 Конституції України та ч.2 ст.17 КПК України, ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а, відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України та ч.4 ст.17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Сумнівний характер вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому суспільно небезпечного діяння не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який також знайшов свій вияв і в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема в рішенні від 21.07.2011 року у справі «Коробов проти України», в якому зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.
У справі «Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії» від 6 грудня 1988 року Європейський Суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов'язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться у вину, обов'язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь обвинуваченого (підсудного).
Тягар доведення факту вчинення обвинуваченим злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, що чітко та недвозначно висловлено у низці рішень Європейського Суду з прав людини, зокрема, у § 39 Рішення Страсбурзького суду № 4291/98 від 13 січня 2005 року.
На підставі викладеного, всебічно, повно дослідивши обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, даючи правову оцінку встановленим по кримінальному провадженню обставинам, суд вважає, що доводи обвинувачення не знайшли свого об'єктивного підтвердження, наведені стороною обвинувачення доводи ґрунтуються на припущеннях та на доказах, здобутих з порушенням процесуального закону, які не відповідають критеріям допустимості і законності, а з урахуванням стабільної позиції ОСОБА_6 , про те, що він не вчиняв злочин передбачений ст.368ч.1 КК України, приймаючи до уваги вимоги ст.62 Конституції України, суд приходить до висновку, що належних, достатніх та допустимих доказів на спростування його тверджень стороною обвинувачення не було надано, а усі сумніви стосовно доказування вини трактуються на користь обвинуваченого.
Відповідно до ч.2 ст.22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Згідно з вимогами ч.3 ст.26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що внесені на розгляд сторонами та віднесені до їх компетенції цим Кодексом.
У відповідності до вимог ст.ст.22,26 КПК України, судом були створені всі умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.
Згідно п.2 ч.1 ст.373 КПК України у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, ухвалюється виправдувальний вирок.
З урахуванням наданих обвинуваченням і досліджених судом доказів, суд приходить до висновку, що стороною обвинувачення не надано суду достатніх переконливих доказів вчинення інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ст..368ч.1 КК України, тому суд прийшов до переконання, що ОСОБА_6 необхідно виправдати з підстав передбачених п.2ч.1ст.373 КПК України у зв'язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.
Питання з речовими доказами суд вирішує відповідно до ст..100 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.370,374 КПК України, суд
ОСОБА_6 у пред'явленому обвинуваченні за ст.368ч.1 КК України визнати невинуватим та виправдати на підставі п.2ч.1ст.373 КПК України за недоведеністю вчинення цього злочину.
Речові докази: фіскальний чек TS200556 від 06.10.2016 року, поповнення рахунку НОМЕР_3 по вул. Драйзера,4 в м. Києві, оптичні носії ДВД, інв..№1т, карта пам'яті Micro SD 8Gb., інв..№2т, карта пам'яті Micro SD 8Gb., ін..№5т, інв.;4т серійний номер MFP686RK272012091, оригінал анкети-заяви про приєднання до Умов та Правил надання банківських послуг у Приватбанку на ім'я ОСОБА_23 , виписку по рахунку НОМЕР_2 залишити при матеріалах справи, грошові кошти в сумі 1000грн. номіналом по 100грн.: ЕД4721110, СЕ0936701, УВ2118773, УВ6102632, КЄ9311122, ЗЗ8423915, МК7307238, УШ3985182, КК2807246, КР7203541 залишити на зберіганні у УФЗБО ГУНП у м. Києві, мобільний телефон «Microsoft Lumia» із сім-картою НОМЕР_1 повернути законному володільцю.
Вирок може бути оскаржений до Київського апеляційного суду через Деснянський районний суд м. Києва протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку на подачу апеляційної скарги за відсутності такої скарги, а при оскарженні вироку - після постановлення ухвали апеляційним судом.
Суддя: