Дата документу 10.10.2018 Справа № 336/7289/17
Єдиний унікальний № 336/7289/17 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4807/4/18 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
10 жовтня 2018 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_9 ,
потерпілого ОСОБА_10 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_11 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 18 травня 2018 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, українець, громадянин України, маючий середню освіту, неодружений, непрацюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
1) 29 квітня 2002 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 313, ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;
2) 4 червня 2003 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 187, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення вол. Звільнився 30 липня 2008 року по відбуттю строку покарання;
3) 25 серпня 2010 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у вигляді 7 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
4) 3 липня 2012 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. Звільнений 29 квітня 2016 року по відбуттю строку покарання,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання - з 1 листопада 2017 року.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 742 грн. 20 коп. в рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України за наступних обставин.
30 січня 2017 року приблизно о 15 год. 30 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, маючи умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для здоров'я особи, яка зазнала нападу, діючи з корисливих мотивів, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, знаходячись в будинку АДРЕСА_1 , напав на потерпілого ОСОБА_10 , застосувавши насильство небезпечне для його здоров'я, що виразилось у нанесенні чотирьох ударів невстановленим досудовим розслідуванням предметом потерпілому в потиличну область голови та одного удару невстановленим досудовим розслідуванням предметом в область гомілки правої ноги, від яких потерпілий ОСОБА_10 впав на підлогу і втратив свідомість. Тим самим ОСОБА_8 подолав волю ОСОБА_10 до можливого опору та заволодів майном останнього на загальну суму 11200 гривень, після чого зник з місця скоєного кримінального правопорушення.
Суд першої інстанції не погодився з такою кваліфікацією дій обвинуваченого та прийшов до висновку, що дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України.
В обґрунтування таких висновків суд першої інстанції поклав те, що стороною обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 нападу на потерпілого ОСОБА_12 з метою заволодіння майном, поєднаного із насильством, небезпечним для здоров'я потерпілого за критерієм втрати потерпілим свідомості, оскільки як повідомив потерпілий ОСОБА_12 під час допиту в судовому засіданні, свідомість від нанесених ОСОБА_8 ударів він не втрачав, а впав у забуття через зловживання спиртними напоями.
Крім того, суд першої інстанції прийшов до висновку, що поведінка ОСОБА_8 після нанесення ударів потерпілому, яка полягала у тому, що обвинувачений підняв ОСОБА_10 з підлоги та поклав на диван, також свідчить про відсутність умислу на розбій, а показання потерпілого, надані ним під час проведення слідчого експерименту 22 листопада 2017 року вказаних висновків не спростовують.
З огляду на зазначене вище, суд першої інстанції прийшов до висновку, що обвинувачений ОСОБА_8 мав умисел лише на таємне викрадення чужого майна, у зв'язку з чим його дії необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 повідомив, що коли він повертався до кухні з пристроєм для зарядки мобільного телефону, то відчув декілька ударів у потиличну область голови, від яких він впав на підлогу і вдарився головою. Також потерпілий пояснював, що свідомість втратив після завдання ОСОБА_8 ударів йому по голові, і після того, як він прийшов до тями, обвинуваченого в будинку вже не було. Конфліктів з обвинуваченим у нього не було, вони просто разом вживали алкогольні напої.
Вказані обставини потерпілий підтвердив під час слідчого експерименту, відеозапис проведення якого був досліджений у суді першої інстанції, проте суд не надав належної оцінки вказаному доказу сторони обвинувачення, зазначивши лише те, що ця слідча дія не спростовує висновків суду щодо перекваліфікації дій ОСОБА_8 .
Враховуючи вказані докази, а також протокол огляду місця події від 30 січня 2017 року та показання свідка ОСОБА_13 , вважає, що ОСОБА_8 несподівано напав на потерпілого, застосувавши насильство небезпечне для його здоров'я.
Також зазначає, що призначене ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки суд першої інстанції не врахував тяжкість вчиненого злочину, а також те, що він 4 рази був засуджений за вчинення корисливих злочинів, намагався ввести суд в оману відносно фактичних обставин справи, тривалий час переховувався від органу досудового розслідування, вчинив злочин у стані алкогольного сп'яніння, шкоду потерпілому було відшкодовано не самим обвинуваченим, а його родичами.
Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Також просить повторно допитати потерпілого ОСОБА_10 , дослідити висновок судової медичної експертизи № 254 щодо тілесних ушкоджень потерпілого, дослідити протокол слідчого експерименту від 22 листопада 2017 року та відеозапис цієї слідчої дії.
Від захисника обвинуваченого на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких він просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок суду залишити без змін.
Вказує, що ОСОБА_8 прийшов до будинку потерпілого ОСОБА_10 , де в цей момент також перебував свідок ОСОБА_14 , який через деякий час пішов додому. В суді першої інстанції потерпілий чи свідок не вказували на те, що обвинувачений поводився агресивно, мав при собі металеві речі чи висловлював намір про заволодіння майном. Крім того, свідок ОСОБА_14 повідомляв про те, що потерпілий після вживання алкогольних напоїв ледве тримався на ногах. Вказані показання були також підтвердженні свідками ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які повідомили, що потерпілий перебував у нетверезому стані, мав тілесні ушкодження, однак не міг нічого пояснити. У зв'язку з чим, йому було запропоновано написати заяву про скоєння злочину і пройти медичне обстеження.
Вважає, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження у відповідності до вимог КПК України і жодного порушення не допустив, дії обвинуваченого були правильно кваліфіковані, а призначене покарання повністю відповідає вимогам закону.
Вказує на те, що пояснення потерпілого, свідків та обвинуваченого дійсно не узгоджуються між собою, однак це лише підтверджує той факт, що потерпілий мав на меті тільки стягнути кошти з ОСОБА_8 , а коли йому було відмовлено, він почав оговорювати обвинуваченого нібито у вчиненні розбійного нападу.
Зазначає про те, що всі доводи сторони обвинувачення ґрунтуються на припущеннях, посилаються лише на показання потерпілого, проте обвинувачення не звертає увагу на поведінку останнього, постійну зміну показань та відсутність логіки у викладенні деяких обставин вчиненого кримінального правопорушення.
Також звертає увагу на те, що потерпілий отримував гроші саме від обвинуваченого, а не від батьків останнього, який добровільно відшкодував матеріальну та моральну шкоду в повному обсязі, а також те, що потерпілий просив суд не призначати обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі.
Від обвинуваченого на адресу апеляційного суду також надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких він зазначає, що повністю погоджується з вироком суду та вважає вимоги апеляційної скарги прокурора необґрунтованими, фактично посилаючись на ті самі доводи, що і його захисник у запереченнях на апеляційну скаргу.
Апеляційним судом було задоволено клопотання прокурора про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, а саме було повторно досліджено протокол слідчого експерименту від 22 листопада 2017 року, проведеного за участю потерпілого ОСОБА_10 , відеозапис до нього, висновок судово-медичної експертизи № 245 від 2 березня 2017 року щодо ступеню тяжкості тілесних ушкоджень потерпілого ОСОБА_10 , а також в судовому засіданні апеляційного суду було повторно допитано потерпілого ОСОБА_10 щодо обставин вчиненого у відношенні нього кримінального правопорушення.
Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого та його захисника, провівши повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження в межах, в яких було заявлено у відповідному клопотанні прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.
У відповідності до вимог частин 1 та 2 статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, підставами для скасування вироку в апеляційному порядку може бути неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Колегією суддів за доводами апеляційної скарги прокурора таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б бути підставою для скасування або зміни судового рішення не встановлено.
Так відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зазначене свідчить, що законність обґрунтованість і вмотивованість судового рішення обумовлено, зокрема, порядком оцінки доказів і визначення відповідно до ст. 94 КПК України їх якості з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
На переконання колегії суддів, сукупності таких доказів для доведення вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України стороною обвинувачення суду першої інстанції надано не було. Разом з тим оцінені судом докази вказують на вчинення ОСОБА_8 іншого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, про що обґрунтовано зазначив у вироку суд першої інстанції.
Так, згідно обвинувачення, яке в суді першої інстанції прокурором не змінювалось та не доповнювалось, ОСОБА_8 було інкриміновано вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбою), вчиненого особою, яка раніше вчинила розбій.
При цьому згідно обвинувального акту такі дії ОСОБА_17 ,В полягали в тому, що він наніс чотири удари невстановленим предметом потерпілому в потиличну область голови та одного удару невстановленим предметом в оплать гомілки правої ноги, від яких потерпілий ОСОБА_10 впав на підлогу та втратив свідомість.
Свої висновки сторона обвинувачення обґрунтовувала показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який дійсно, згідно повторно дослідженого апеляційним судом протоколу проведення слідчого експерименту від 22 листопада 2017 р. (а.с. 123-125) та відеозапису до нього (а.с. 87) під час досудового розслідування стверджував, що ОСОБА_8 завдав йому кілька ударів в область голови, від який він впав та знепритомнів, а коли прийшов у свідомість, виявив, що з його будинку зникли належні йому речі.
Разом з тим в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_10 свою позицію щодо обставин вчиненого злочину змінив та стверджував, що ОСОБА_8 завдав йому кілька ударів в потиличну область голови, від яких він вправ на підлогу і вдарився головою. Пояснив, що ОСОБА_8 поклав його на диван та він впав у забуття, але наполягав на тому, що в забуття впав не від отриманих ударів, а через велику кількість випитого спиртного.
За клопотанням прокурора потерпілого ОСОБА_10 було повторно допитано в апеляційному суді та він показав, що раніше із ОСОБА_8 конфліктів у нього не було, але в той день виникли сварка, через що він не пам'ятає. Виникла сутичка, він був у стані сп'яніння, впав на підлогу, вдарився головою. Пошкодження на голові отримав саме внаслідок падіння на підлогу. ОСОБА_8 ударів в область голови не наносив. Після того, як він впав, ОСОБА_8 підняв його та поклав на диван, де він заснув. Коли прокинувся, виявив, що з його будинку зник телевізор та три мобільних телефони.
Слід зазначати, що протокол слідчого експерименту та відеозапис до нього були досліджені в апеляційному суді за участю потерпілого ОСОБА_10 , якому судом було поставлено запитання, у зв'язку із чим його позиція в суді та на досудовому розслідуванні істотно відрізняється. На вказане запитання потерпілий повідомив, що був в стані алкогольного сп'яніння як під часи вчинення злочину щодо нього, так і під час проведення слідчого експерименту за його участю. При цьому потерпілий наполягав на тому, що від ударів ОСОБА_8 свідомість не втрачав, а заснув, оскільки знаходився в стані алкогольного сп'яніння.
Таким чином, колегією суддів встановлено, що у органу досудового розслідування дійсно були підстави кваліфікувати дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 187 КК України, разом з тим, оскільки під час досудового розслідування в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України потерпілий допитаний не був, а в суді він своїми показаннями не підтвердив факту втрати свідомості через завдані ним обвинуваченим удари, сприймаючи у відповідності до ч. 4 ст. 95 КПК України показання потерпілого безпосередньо у суді, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що такими показаннями потерпілого склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України в діях обвинуваченого не доведено.
Що стосується висновку судово-медичної експертизи № 245 від 2 березня 2017 року, який був досліджений судом першої інстанції та за клопотанням прокурора повторно досліджений апеляційним судом, то колегія суддів приходить до висновку, що дані з нього складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України в діях обвинуваченого ОСОБА_8 не доводять також.
Згідно вказаного висновку експерт зазначив, що зважаючи на відсутність необхідних медичних документів (амбулаторної карти лікування), неявки на повторний огляд, невідомого обсягу і кінця ушкоджень, визначити ступінь тяжкості тілесних ушкоджень, заподіяних ОСОБА_10 не уявляється можливим (а.с. 93).
В підтвердження вказаному згідно наявної в матеріалах провадження заяви, під час проведення досудового розслідування потерпілий ОСОБА_10 від проведення СМЕ відмовився (а.с. 94).
Що стосується інших наданих стороною обвинувачення суду першої інстанції доказів, а саме висновку експерта № 1-1519 від 30 листопада 2017 року, згідно якого на місці події були виявлені сліди папілярних узорів пальців рук ОСОБА_8 (а.с. 127-141), показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , протоколу пред'явлення ОСОБА_18 для впізнання ОСОБА_8 та інших документів щодо якості та вартості викраденого майна, то всі вони як окремо так і у сукупності вчинення ОСОБА_8 саме злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України не доводять, оскільки на вчинення нападу на потерпілого із застосуванням насильства небезпечного для його здоров'я ОСОБА_8 не вказують.
Таким чином, розглядаючи провадження в межах, визначених у ст. 337 КПК України та оцінюючи всі докази у відповідності до наведених вище вимог кримінального процесуального закону, враховуючи, що додаткові обвинувачення ОСОБА_8 в суді першої інстанції не висовувались, а пред'явлене під час досудового розслідування обвинувачення в суді не змінювалось, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати за саме ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого мана, вчинене повторно.
З огляду на наведене колегія суддів приходить до висновку про те, що висновки суду першої інстанції в повній мірі відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і доводами апеляційної скарги прокурора в апеляційному суді вони не спростовані.
Що стосується інших доводів апеляційної скарги прокурора, то з ними колегія суддів не погоджується також з огляду на наступне.
Так в апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, вказує, що у супереч вимог ч. 3 ст. 374 КПК України суд в мотивувальній частині вироку не зазначив формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
З даного приводу колегією суддів встановлено, що судом в повній мірі виконано вимоги ст. 374 КПК України, суд у вироку у відповідності до п. 2 ч. 3 цієї статті зазначив формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним, а також мотиви зміни обвинувачення із посиланням на ретельну оцінку доказів, наданих суду.
Колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора з приводу того, що покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді двох років позбавлення волі не відповідає ступеню тяжкості злочину та його особі з огляду на м'якість.
Разом з тим, розглядаючи провадження в межах ст. 404 КПК України, оскільки прокурор в апеляційній скарзі не ставить питання про призначення більш суворого покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів не вправі вийти за межі апеляційних вимог та призначити ОСОБА_8 саме за ч. 2 ст. 185 КК України більш суворе покарання, ніж призначив його суд першої інстанції.
Разом з тим колегією суддів встановлені підстави для прийняття апеляційним судом рішення у відповідності до ч. 2 ст. 404 КПК України з огляду на наступне.
Згідно вироку суду першої інстанції строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з дня його затримання - з 1 листопада 2017 року.
Колегією суддів встановлені підстави для зарахування цього строку з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Так, статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув'язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув'язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч. 1 ст. 5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».
У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.
Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Із вироку суду вбачається, що судом було застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18 травня 2017 року та зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
В той же час Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст. 72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув'язнення, може пом'якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття.
Отже у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч. 2 ст. 5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
У зв'язку з наведеним, оскільки злочин ОСОБА_8 було вчинено 30 січня 2017 року, а затримано його було 1 листопада 2017 року і з того часу по цей день він перебуває під вартою, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для зарахування строку його тримання під вартою з 1 листопада 2017 року по день набрання вироком законної сили на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_11 , залишити без задоволення.
Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 18 травня 2018 року у відношенні ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, залишити без змін.
У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 1 листопада 2017 року по 10 жовтня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення апеляційним судом, а засудженим, який перебуває під вартою - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4