Київський апеляційний суд
8 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу голови правління Публічного акціонерного товариства «По газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 14 грудня 2017 року,
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 14.12.2017 року клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 про надання дозволу на проведення позапланової виїзної ревізії задоволено та надано дозвіл на проведення у кримінальному провадженні № 42017000000000445 позапланової виїзної ревізії діяльності Публічного акціонерного товариства «По газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» (далі ПАТ «Донецькоблгаз») (ЄДРПОУ 03361075) щодо використання, обліку і збереження державного майна в період з 28.12.2001 року по 31.10.2017 року.
Проведення перевірки доручено інспекторам Управління Східного офісу Держаудитслужби у Донецькій області.
В апеляційній скарзі голова правління ПАТ «Донецькоблгаз» ОСОБА_6 просить ухвалу слідчого судді скасувати і постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора відмовити.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає, що, постановляючи ухвалу, слідчий суддя керувався положеннями Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», хоча статус слідчого судді передбачено лише нормами КПК України. При цьому п.6 ч.2 ст.36 та п.4 ч.2 ст.40 КПК України, якими _________________________________________
Провадження № 11-сс/824/741/2018
Слідчий суддя: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1
прокурору, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, та слідчому надавались повноваження призначати ревізії та перевірки, виключені. Чинним кримінальним процесуальним законом розгляд слідчим суддею таких клопотань, які не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані до негласних (розшукових) слідчих дій, не передбачено, як і право слідчого, прокурора звертатись з клопотанням про призначення перевірки та/або ревізії.
Що стосується суті клопотання, то згідно з п.5 ч.5 ст.11 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на який послався слідчий суддя, позапланова виїзна ревізія проводиться за наявності певних обставин. Однак, не встановивши передбачені законом обставини, слідчий суддя продублював клопотання прокурора і зазначив, що між Фондом державного майна України та ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (далі - ПАТ «НАК «Нафтогаз України») укладено угоду від 04.02.1998 року № 76 про використання державного майна, яке не підлягає приватизації, якою в оперативне управління компанії було передано державне майно, яке не підлягає приватизації, знаходиться на балансі і не увійшло до статутного фонду підприємств, що входять до складу ПАТ «НАК «Нафтогаз України». На переконання ОСОБА_6 , це не є належним обґрунтуванням фактів, які свідчать про порушення ПАТ «Донецькоблгаз» вимог закону, перевірку додержання яких віднесено до компетенції органів державного фінансового контролю. ПАТ «Донецькоблгаз» не є підконтрольною установою органів прокуратури чи органів державного фінансового контролю, і щодо ПАТ «Донецькоблгаз» та/або його посадових осіб кримінальне провадження не здійснюється. Таким чином, звертаючись з клопотанням про надання дозволу на проведення позапланової виїзної ревізії діяльності ПАТ «Донецькоблгаз», прокурор не обґрунтував необхідність надання дозволу саме на підставі ухвали слідчого судді та не навів доводів про неможливість отримання доказів в інший спосіб, зокрема, на підставі ухали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, у тому числі з можливістю їх вилучення, проведення експертиз, тощо. До того ж, згідно з ст.3 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» органам і посадовим особам, уповноваженим законами здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності тимчасово забороняється проведення планових та позапланових перевірок суб'єктів господарювання, що здійснюють діяльність у зоні проведення антитерористичної операції, крім позапланових перевірок суб'єктів господарювання, що відповідно до затверджених Кабінетом Міністрів України критеріїв оцінки ступеня ризику від провадження господарської діяльності віднесені до суб'єктів господарювання з високим ступенем ризику. ПАТ «Донецькоблгаз» та його структурні підрозділи здійснюють свою діяльність на території проведення антитерористичної операції, але слідчим суддею не встановлено його віднесення до суб'єктів господарювання з високим ступенем ризику.
При цьому звертає увагу, що ст.309 КПК України не передбачено право на апеляційне оскарження ухвал слідчого судді про призначення ревізій, що пов'язано з тим, що кримінальним процесуальним законом, взагалі, не передбачено право слідчого судді приймати такі рішення. Водночас, положеннями ст.ст.7, 21, 24 КПК України, ст.ст.55, 129 Конституції України, серед іншого, визначено загальні засади кримінального провадження, як то доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності та гарантовано право на апеляційний перегляд. А тому ОСОБА_6 , посилаючись на практику Європейського суду з прав людини, рішення Конституційного Суду України № 3-рп/2015 від 08.04.2015 року, постанову Верховного Суду від 12.10.2017 року у справі № 5-142кс(15)17, вважає, що позбавлення права на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді є порушенням принципу рівності перед законом і судом та доступу до правосуддя.
Крім того, апеляційна скарга містить заяву про поновлення строку апеляційного оскарження ухвали слідчого судді, пропуск якого мотивовано тим, що ухвалу слідчого судді постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, про її існування стало відомо з Єдиного державного реєстру судових рішень 09.01.2018 року, і станом на дату подання апеляційної скарги копію ухвали слідчого судді ПАТ «Донецькоблгаз» не отримало.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи ухвалу слідчого судді законною, обґрунтованою і вмотивованою, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.
Враховуючи висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 23.05.2018 року у справі № 243/6674/17-к, у відповідності з якими, зважаючи на важливість для суб'єктів, щодо діяльності яких слідчі судді надають дозволи на проведення позапланових перевірок, прав, установлених ст.8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та ст.1 Першого протоколу до Конвенції, та враховуючи відсутність надійних процесуальних механізмів захисту прав під час підготовчого провадження, практичним та ефективним є право на апеляційний перегляд таких ухвал у стадії досудового розслідування, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_6 підлягає розгляду судом апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог п.3 ч.2, ч.3 ст.395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п'яти днів з дня її оголошення.
Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Ухвала слідчого судді постановлена без виклику представників ПАТ «Донецькоблгаз». У справі відсутні дані про отримання ними копії ухвали слідчого судді, а тому не довіряти доводам про ознайомлення з її змістом 09.01.2018 року та не отримання копії, немає підстав.
Апеляційна скарга подана 10.01.2018 року, і оскільки закон пов'язує початок перебігу строку апеляційного оскарження з днем отримання копії судового рішення, строк апеляційного оскарження пропущено не було, а тому підстав поновлювати його немає.
Як вбачається з матеріалів провадження, 13.12.2017 року прокурор другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 звернувся з клопотанням про надання дозволу на проведення позапланової виїзної ревізії діяльності ПАТ «Донецькблгаз» щодо використання, обліку і збереження державного майна в період з 28.12.2001 року по 31.10.2017 року. У клопотанні прокурор зазначав, під час досудового розслідування в кримінальному провадженні № 42017000000000445 за фактами зловживання службовим становищем та вчинення службової недбалості службовими особами Кабінету Міністрів України та Фонду державного майна України при врегулюванні питання на правовому рівні щодо належного використання державних газорозподільних систем і споруд на них за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.367, ч.2 ст.211 КК України, встановлено, що між Фондом державного майна України та ПАТ «НАК «Нафтогаз України» укладено угоду від 04.02.1998 року № 76 про використання державного майна, яке не підлягає приватизації, якою в оперативне управління компанії було передано державне майно, яке не підлягає приватизації, знаходиться на балансі і не увійшло до статутного фонду підприємств, що входять до складу ПАТ «НАК «Нафтогаз України». В подальшому між ПАТ «НАК «Нафтогаз України» та ДК «Газ України» ПАТ «НАК «Нафтогаз України» укладено угоду від 28.12.2001 року № 14/1127 про користування державним майном, яке не підлягає приватизації, згідно з якою ДК «Газ України» ПАТ «НАК «Нафтогаз України» прийняло у тимчасове користування вказане майно, а саме, розподільні газопроводи, споруди на них і транспортні засоби спеціального призначення, які передані ПАТ «НАК «Нафтогаз України» у користування. В подальшому ДК «Газ України» ПАТ «НАК «Нафтогаз України» уклало з господарськими товариствами з газопостачання та газифікації за місцезнаходженням відповідного майна договори про користування державним майном і трьохсторонніми додатковими угодами між ДК «Газ України» ПАТ «НАК «Нафтогаз України», ПАТ «НАК «Нафтогаз України» і господарськими товариствами з газопостачання та газифікації сторону договорів про користування державним майном, яке не підлягає приватизації, в особі ДК «Газ України» ПАТ «НАК «Нафтогаз України» змінено на ПАТ «НАК «Нафтогаз України». Серед інших договорів з господарськими товариствами укладено договір з ВАТ «Донецькоблгаз» (ПАТ Донецькоблгаз»), і є підстави вважати, що службові особи цього товариства протягом 2001-2017 років допускали неналежне виконання умов договорів у частині використання відрахувань на відновлення та розвиток державного майна, зокрема, витрати у планах здійснювались позапланово і без внесення відповідних змін до плану з використання державного майна, без його обліку, заниження вартості державних газорозподільних мереж (систем), а також виведення з державної власності майна, яке не підлягає приватизації і використовується для забезпечення транспортування та розподілу природного газу.
Задовольняючи клопотання, слідчий суддя, серед іншого, мотивував свої висновки тим, що згідно з п.5 ч.5, ч.ч.6-8 ст.11 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» позапланові виїзні ревізії суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені цим Законом до підконтрольних установ, проводяться органами державного фінансового контролю за судовим рішенням, ухваленим на підставі клопотання слідчого, прокурора для забезпечення розслідування під час кримінального провадження, а також послався на положення ст.ст.93, 107, 110, 309 КПК України.
Згідно з п.5 ч.5 ст.11 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» позаплановою виїзною ревізією вважається ревізія, яка не передбачена в планах роботи органу державного фінансового контролю і проводиться у разі надходження доручення щодо проведення ревізій у підконтрольних установах від Кабінету Міністрів України, органів прокуратури, органів доходів і зборів, Національної поліції, Служби безпеки України, Національного антикорупційного бюро України, в якому містяться факти, що свідчать про порушення підконтрольними установами законів України, перевірку додержання яких віднесено законом до компетенції органів державного фінансового контролю.
Положеннями ч.ч.6-8 вказаного Закону також передбачено ініціювання проведення позапланової виїзної ревізії суб'єктів господарської діяльності відповідними органами та їх проведення на підставі судового рішення, ухваленого у кримінальному провадженні.
Що ж стосується норм КПК України, то ними визначено порядок збирання доказів, застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження, види процесуальних рішень та вимоги до них, а також вказано перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування.
Відповідно до вимог п.18 ст.3 КПК України на стадії досудового розслідування кримінального провадження контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні здійснює слідчий суддя відповідно до його повноважень у порядку, передбаченому КПК України.
Згідно з ч.3 ст.26 КПК України слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Вказані вимоги закону слідчим суддею під час розгляду клопотання прокурора дотримані не були.
Статтями 36, 40 КПК України, якими визначено повноваження прокурора та слідчого, вказані особи уповноважені звертатися до слідчого судді з клопотаннями про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом.
Разом з тим, кримінальним процесуальним законом не передбачено право слідчого, прокурора звертатися з клопотаннями про призначення позапланової ревізії, право прокурора погоджувати такі клопотання, а також не передбачено порядку розгляду та повноважень слідчого судді стосовно розгляду таких клопотань, а так само ухвалення рішень за наслідками їх розгляду.
А тому, постановляючи ухвалу про задоволення клопотання прокурора, слідчий суддя вийшов за межі наданих йому повноважень та ухвалив рішення, яке кримінальним процесуальним законом не передбачено.
При цьому слід зауважити, що ч.2 ст.93 КПК України, на яку містяться посилання в ухвалі, передбачено право сторони обвинувачення збирати докази шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб висновків ревізій та актів перевірок, і не звертатися з клопотанням про надання дозволу на їх проведення.
За таких обставин, на переконання колегії суддів, ухвала не може бути визнана законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки слідчим суддею допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування ухвали про надання дозволу на проведення позапланової ревізії з постановленням нової ухвали судом апеляційної інстанції і часткового задоволення апеляційних вимог.
Разом з тим, апеляційні вимоги про відмову в задоволенні клопотання прокурора не узгоджуються з доводами апеляційної скарги, в якій вказується на відсутність визначеного кримінальним процесуальним законом порядку розгляду таких клопотань, з чим колегія суддів погодилася.
Згідно з ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Зважаючи на те, що кримінальним процесуальним законом не передбачено право прокурора звертатися з клопотаннями про надання дозволу на проведення позапланової ревізії, з урахуванням диспозитивності як загальної засади кримінального провадження і низки норм КПК України, якими передбачено право слідчого судді повернути клопотання у разі його невідповідності вимогам закону, колегія суддів вважає, що клопотання прокурора не може бути розглянуто по суті і підлягає поверненню.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 422 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу голови правління Публічного акціонерного товариства «Донецькоблгаз» ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 14 грудня 2017 року, якою задоволено клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 і надано дозвіл на проведення у кримінальному провадженні № 42017000000000445 позапланової виїзної ревізії діяльності Публічного акціонерного товариства «Донецькоблгаз» в період з 28.12.2001 року по 31.10.2017 року, скасувати і вказане клопотання прокурора повернути.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3