ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
Вн. №27/248
м. Київ
11:30
27 серпня 2018 року № 826/7391/18
За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕКС АДВЕРТАЙЗИНГ"
до Антимонопольного комітету України
3-я особа Міністерство інформаційної політики України
про визнання протиправним та скасування рішення № 3233-р/пк-пз від 06.04.2018 року
Суддя О.В.Головань
Секретар І.В.Галаган
Представники:
Від позивача: Пархоменко О.О. - п/к (дов. від 03.05.18 р.)
Від відповідача: Зубенко М.О. - п/к (дов. від 11.12.17 р.)
Від 3-ї особи: Ющенко І.М. - п/к (дов. від 03.01.18 р.)
Обставини справи:
Позовні вимоги заявлені про визнання незаконним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №3233-р/пк-пз від 06.04.18 р., прийняте за результатами розгляду скарги від 19.03.18 р. № UA-2018-01-26-003466-b.c1.
В судовому засіданні 27.08.18 р. оголошено резолютивну частину рішення про часткове задоволення позовних вимог.
Ознайомившись з матеріалами справи, заслухавши пояснення представників сторін та 3-ї особи, суд, -
Міністерство інформаційної політики України є замовником процедури закупівлі UA-2018-01-26-003466-b "ДК 021:2015:79970000-4 - Видавничі послуги", оголошено про проведення якої розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу.
Згідно п. 2 розділу ІІІ тендерної документації -
2.1. Учасник повинен надати забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії (безвідкличної, безумовної банківської гарантії, оформленої відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.04 р. №639), із зобов'язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 3 цього ж Розділу, відшкодувати на рахунок Замовника кошти у сумі забезпечення тендерної пропозиції, визначеній в тендерній документації...
2.2. Гарантія обов'язково має містити реквізити, що передбачені розділом 3 глави 2 Постанови НБУ №639 від 15.12.04 р. "Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах". А також гарантія обов'язково має містити інформацію про підстави неповернення забезпечення тендерної пропозиції згідно ч. 3 ст. 24 Закону.
2.9. Вимоги до гарантії виконання зобов'язань Учасника по сплаті забезпечення тендерної пропозиції, гарантом за якою виступає банківська установа: .... умови, за яких можна вносити зміни до тексту гарантії принципалом, банком-гарантом: лише за письмовою згодою із бенефіціаром....
Текст банківської гарантії не може містити умови про зменшення відповідальності гаранта в будь-якому випадку (окрім випадку прострочення подання вимоги).
Згідно пп. 1.1 п. 1 р. ІІІ тендерної документації документи та інформація, які вимагаються замовником відповідно до вимог цієї тендерної документації у складі тендерної пропозиції, але не передбачені чинним законодавством України для учасників або законодавством країн учасників-нерезидентів для таких учасників, не подаються останніми в складі своєї тендерної пропозиції. При цьому, такий учасник повинен у складі тендерної пропозиції надати або аналог документу (при наявності) з відповідним поясненням подання аналогу документу або пояснювальну записку з обґрунтуванням та причинами неподання документів та інформації, у т.ч. аналогів документу/інформації.
Згідно пп. 5.1 п. 5 р. ІІІ тендерної документації перелік документів, що підтверджує інформацію учасника, щодо відповідності встановленим кваліфікаційним критеріям наведено у Додатку 3.
Згідно додатку ІІІ тендерної документації до переліку документів, які підтверджують відповідність Учасника встановленим кваліфікаційним критеріям, входять -
копії балансу, звіту про фінансові результати, звіту про рух грошових коштів за 2015 - 2016 рр. або баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів за 2015 - 2016 рр.;
Згідно п. 1 додатку 3 тендерної документації Довідка в довільній формі з інформацією щодо наявної матеріально-технічної бази та обладнання, необхідної для здійснення поставки предмета закупівлі.
Для підтвердження інформації про наявність матеріально-технічної бази учасник повинен надати сканований документ, який підтверджує власність матеріально-технічної бази, або сканований договір/договори оренди матеріально-технічної бази (договір повинен бути чинний на дату подання пропозиції і термін його дії повинен бути не меншим ніж до 31 грудня 2018 року).
Для підтвердження інформації про наявність обладнання, учасник повинен надати скановані інвентарні картки обліку основних засобів або договір/договори оренди обладнання (договір повинен бути чинний на дату подання пропозиції і термін його дії повинен бути не меншим ніж до 31 грудня 2018 року). Крім того, учасник повинен надати інформацію та документи, що підтверджують наявність власних або орендованих транспортних засобів та друкарських машин (копія договору оренди), які можуть гарантовано виконувати якісний та своєчасний друк матеріалів відповідно до вимог передбачених в тендерній документації. (Замовник залишає за собою право перевірки технічних можливостей учасника щодо можливостей друку матеріалів відповідно до визначених вимог).
Для забезпечення своєчасного надання послуг відповідно вимог учасник повинен надати інформацію та документи, що підтверджують наявність власної резервної друкарської машини, або копія договору орендованої резервної друкарської машини (завірена печаткою та підписом уповноваженої особи учасника), за якими учасник має можливість друкувати матеріали (відповідно до технічного завдання замовника та у визначені терміни).
Тендерні пропозиції для участі у процедурі закупівлі подали чотири учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю "МЕГА-ПРЕС ГРУП", Товариство з обмеженою відповідальністю "Август Трейд", Підприємство "Центр трудової реабілітації інвалідів - "Друкарський дім", яке засноване на власності Донецької обласної організації інвалідів ВОІ СОІУ, Товариство з обмеженою відповідальністю "МЕКС АДВЕРТАЙЗИНГ".
Замовником тендерної процедури відхилено тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕКС АДВЕРТАЙЗИНГ" (протокол розгляду тендерних пропозицій від 14.03.18 р. №8-0314/2).
Підставами для відхилення тендерної пропозиції зазначено наступне.
документ, що підтверджує надання забезпечення тендерної пропозиції відповідно до п. 2 р. ІІІ тендерної документації у формі банківської гарантії у вигляді електронного документу, скріпленого ЕЦП банка-гаранта містить умови про зменшення відповідальності гаранта та умови, за яких передбачено внесення зміни не лише за письмовою згодою із бенефіціаром;
у складі пропозиції відсутні копії звітів про рух коштів за 2015, 2016 та 2017 роки та/або лист-пояснення (в довільній формі), за підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою, в якому зазначаються законодавчі підстави ненадання таких документів;
не підтверджена наявність власної резервної друкарської машини, або копія договору орендованої резервної друкарської машини (завірена печаткою та підписом уповноваженої особи учасника), за якими учасник має можливість друкувати матеріали.
Переможцем тендерної процедури визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "МЕГА-ПРЕС ГРУП".
Товариство з обмеженою відповідальністю "МЕКС АДВЕРТАЙЗИНГ" 19.03.18 р. звернулося зі скаргою на рішення замовника тендерної процедури про відхилення його тендерної пропозиції.
Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №3233-р/пк-пз від 06.04.18 р., прийнятого за результатами розгляду скарги від 19.03.18 р. № UA-2018-01-26-003466-b.c1, в задоволенні скарги відмовлено.
Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "МЕКС АДВЕРТАЙЗИНГ" - вважає вказане рішення протиправним та просить його скасувати з таких підстав.
Позивач зазначає, що зміст наданої гарантії не суперечить вимогам тендерної документації щодо відсутності умови про зменшення відповідальності гаранта та умови, за яких передбачено внесення зміни не лише за письмовою згодою із бенефіціаром.
Та обставина, що крім згоди бенефіціара у тексті гарантії прописано, що згода принципала та банка-гаранта також має бути письмовою, жодним чином не звужує права замовника як бенефіціара.
Згідно змісту наданої у складі тендерної пропозиції гарантії останньою не визначено, що згода має бути лише від одного бенефіціара, а вказує на те, що при внесенні будь-яких змін до тексту гарантії принципалом, бенефіціаром, банком-гарантом письмова згода бенефіціара є обов'язковою.
Законодавством, що регулює питання внесення змін до умов гарантії, передбачено, що згода бенефіціара необхідна лише у випадках зменшення суми гарантії та/або скорочення строку дії гарантії, а не щодо будь-яких інших змін.
Щодо відсутності у складі тендерної пропозиції копій звітів про рух грошових коштів за 2015, 2016 та 2017 роки, то відповідно до ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 1 додатку №3 тендерної документації, то позивачем надані копії відповідних балансів та звітів про фінансові результати за 2015-2017 роки, які дають можливість замовнику встановити наявність у позивача матеріально-технічної бази, необхідної для надання послуг, що є предметом закупівлі.
Відповідно до ч. 3 ст. 11 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" для мікропідприємств, малих підприємств, непідприємницьких товариств і представництв іноземних суб'єктів господарської діяльності, крім тих, що зобов'язані складати фінансову звітність за міжнародними стандартами, встановлюється скорочена за показниками фінансова звітність у складі балансу та звіту про фінансові результати, що також зазначено у п. 2 р. ІІ Національного положення (Стандарту) бухгалтерського обліку.
Позивач як суб'єкт малого підприємництва подав скорочену форму звітності - баланс та звіт про фінансові результати, тоді як звіт про рух грошових коштів позивач згідно законодавства не складає і не мав подавати.
Щодо підтвердження наявності резервної друкарської машинки, то у складі тендерної пропозиції надана копія договору оренди від 01.01.18 р., укладеного між позивачем та ТОВ "Краматорський друкарський дім", що передбачає надання резервного обладнання, а саме - печатного офсетного ролевого комплексу Solna (п. 6.3), що за своїми характеристиками відповідає вимогам замовника щодо якості друку.
Замовник і відповідач не звернули увагу на п. 6.3 договору, що і призвело до висновку про порушення позивачем вимог тендерної документації у вказаній частині.
Відповідач - Антимонопольний комітет України - проти задоволення позовних вимог заперечив з таких підстав.
Відповідач зазначає, що умова гарантії від 03.03.18 р. №996-0318/MAZ7t, згідно якої всі зміни до гарантії вносяться тільки за умови письмового погодження є бенефіціаром, принципалом та банком-гарантом, не відповідає умовам п. 2 р ІІІ тендерної документації щодо відсутності у складі банківської гарантії умови про зменшення відповідальності гаранта в будь-якому випадку (окрім випадку прострочення подання вимоги).
Щодо дотримання вимог п. 1 додатку 3 тендерної документації щодо надання копій звітів про рух грошових коштів за 2015, 2016 та 2017 роки у складі тендерної пропозиції, то позивачем мала бути надана пояснювальна записка щодо підстав ненадання вказаних звітів на виконання п. 1 р. ІІІ тендерної документації.
Щодо підтвердження наявності у власності чи у користуванні резервної друкарської машини згідно додатку 3 документації, то у складі тендерної пропозиції позивача відсутня інформація про наявність власної або орендованої друкарської машини, що не може бути виправлене шляхом посилання на зміст договору оренди від 01.01.18 р.
З урахуванням викладеного, на думку відповідача, висновки оскаржуваного рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №3233-р/пк-пз від 06.04.18 р., прийнятого за результатами розгляду скарги від 19.03.18 р. № UA-2018-01-26-003466-b.c1, є обґрунтованими.
3-я особа - Міністерство інформаційної політики України - проти задоволення позовних вимог заперечив, підтримавши висновки відповідача.
Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін та 3-ї особи, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
Згідно ч. 1, 2, 3, 4 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.15 р. №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
Тендерна документація повинна містити, зокрема, 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота).
Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Щодо дотримання вимог п. 2 розділу ІІІ тендерної документації (банківська гарантія)
Висновок про невідповідність поданої позивачем у складі тендерної пропозиції гарантії від 03.03.18 р. №996-0318/MAZ7t умовам тендерної документації зроблений замовником (та підтриманий відповідачем) з огляду на положення про те, що вказана гарантія містить застереження - всі зміни до цієї гарантії вносяться тільки за умови письмового погодження з бенефіціаром, принципалом та банком-гарантом, що не відповідає умовам тендерної документації про те, що умови, за яких можна вносити зміни до тексту гарантії принципалом, банком-гарантом: лише за письмовою згодою із бенефіціаром....; текст банківської гарантії не може містити умови про зменшення відповідальності гаранта в будь-якому випадку (окрім випадку прострочення подання вимоги).
Згідно ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.
Згідно п. 30-32 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою правління Національного банку України від 15.12.04 р. № 639, принципал у разі виникнення потреби внесення змін до умов гарантії подає до банку-гаранта лист-звернення про внесення змін до гарантії, а також копію відповідних змін до договору (за наявності), з якого виникають базові відносини. Принципал зобов'язаний подати до банку-гаранта копії змін до договору, з якого виникають базові відносини, якщо протягом дії гарантії до договору вносилися зміни стосовно реквізитів сторін і строків договору, що свідчить про згоду сторін договору щодо їх унесення.
Банк-гарант перевіряє правильність заповнення листа-звернення про внесення змін до умов гарантії, а також наявність і достатність забезпечення за гарантією (якщо зміни передбачають збільшення суми або строку дії гарантії). Банк-гарант приймає рішення про прийняття таких змін (відповідно до своїх внутрішніх положень та якщо зміни до умов гарантії не суперечать одна одній) і після оформлення інших відповідних договорів (за потреби) надсилає документ зі змінами до умов гарантії до банку бенефіціара або передає/надсилає документ зі змінами до умов гарантії безпосередньо бенефіціару або принципалу, або авізуючому банку для подальшого його передавання/надсилання бенефіціару.
Зміни до умов гарантії набирають чинності з дати видачі документа зі змінами до умов гарантії, якщо в них не зазначено інше. Датою видачі документа зі змінами до умов гарантії є день надсилання бенефіціару або банку бенефіціара, або авізуючому банку, або банкам-кореспондентам документа зі змінами до умов гарантії каналами електронного зв'язку, у тому числі за допомогою системи S.W.I.F.T., або дата, зазначена на поштовій квитанції, що свідчить про надсилання документа зі змінами до умов гарантії поштовим зв'язком, або день передавання/надсилання документа зі змінами до умов гарантії бенефіціару або принципалу для подальшого передавання бенефіціару.
Зобов'язання банку-гаранта у зв'язку з унесенням змін до умов гарантії (зменшення суми гарантії та/або скорочення строку дії гарантії) змінюється лише після отримання від бенефіціара або банку бенефіціара, або авізуючого банку повідомлення про прийняття бенефіціаром зазначених змін або після строку, протягом якого вимога за гарантією може бути наданою в сумі, що діяла до зменшення суми гарантії.
Банк-гарант у разі отримання від бенефіціара або банку бенефіціара, або авізуючого банку повідомлення про відмову бенефіціара внести зміни до умов гарантії протягом двох робочих днів із дати отримання такого повідомлення зобов'язаний письмово інформувати про це принципала (у порядку, установленому в договорі про надання гарантії).
Бенефіціар за винятком випадків, передбачених умовами гарантії, має право відмовитися від змін до гарантії, поки він не повідомить про свою згоду з такими змінами або не здійснить представлення, що відповідає умовам гарантії, виключно з урахуванням таких змін.
Згідно вказаних положень за загальним правилом погодження бенефіціаром змін до умов гарантії не потрібне, тоді як зміни до умов гарантії набирають чинності з дати видачі документа зі змінами до умов гарантії, якщо в них не зазначено інше, після їх направлення бенефіціару.
В той же час, зобов'язання банку-гаранта у зв'язку з унесенням змін до умов гарантії (зменшення суми гарантії та/або скорочення строку дії гарантії) змінюється лише після отримання від бенефіціара або банку бенефіціара, або авізуючого банку повідомлення про прийняття бенефіціаром зазначених змін.
У вказаних правовідносинах принципал та банк-гарант не погоджують, а ініціюють (принципал) та приймають рішення (банк-гарант) питання внесення змін до умови гарантії.
В той же час, згідно змісту гарантії від 03.03.18 р. №996-0318/MAZ7t вона передбачає письмове погодження не лише бенефіціара, а й принципала та банка-гаранта для внесення змін до гарантії, що формально не відповідає вимогам п. 30-32 Положення №639, і може тлумачитися як можливість зменшення відповідальності гаранта, що суперчить умовам тендерної документації, яка містить імперативне правило про те, що текст банківської гарантії не може містити умови про зменшення відповідальності гаранта в будь-якому випадку (окрім випадку прострочення подання вимоги).
За таких обставин суд погоджується з замовником тендерної процедури та відповідачем щодо невідповідності поданої у складі тендерної пропозиції гарантії умовам тендерної документації.
Щодо дотримання вимог додатку 3 тендерної документації (звіти про рух грошових коштів)
Та обставина, що позивач відноситься до суб'єктів малого підприємництва (малих підприємств) згідно ч. 3 ст. 55 ГК України та не має обов'язку подавати звіти про рух фінансових коштів відповідно до ч. 3 ст. 11 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" учасниками по справі не заперечується.
Проте, згідно умов тендерної документації в такому випадку учасник має надати або аналог документу (при наявності) з відповідним поясненням подання аналогу документу або пояснювальну записку з обґрунтуванням та причинами неподання документів та інформації, у т.ч. аналогів документу/інформації (пп. 1.1 п. 1 р. ІІІ тендерної документації).
Тобто, для усунення будь-яких непорозумінь щодо дотримання вимог додатку ІІІ тендерної документації позивач мав надати письмові пояснення щодо віднесення його до суб'єктів малого підприємництва, що ним зроблено не було, і що стало підставою для висновку замовника про невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації за відсутності вказаних звітів.
На думку суду, зміст участі у тендерній процедурі передбачає покладення саме на учасника відповідальності за подання неповної або неточної інформації щодо змісту тендерної пропозиції.
За таких обставин суд погоджується з замовником тендерної процедури та відповідачем щодо невідповідності тендерної пропозиції умовам додатку ІІІ тендерної документації.
Щодо дотримання вимог п. 1 додатку 3 тендерної документації (наявність резервної друкарської машини)
На підтвердження наявності резервної друкарської машини позивачем надано копію договору оренди від 01.01.18 р., укладеного між позивачем та ТОВ "Краматорський друкарський дім", згідно якого позивачу передано в строкове платне користування обладнання - печатний офсетний ролевий комплекс SOLNA D24 (п. 1.1), а згідно п. 6.3 - у випадку поломки обладнання, що передається в оренду згідно даного Договору, орендодавець зобов'язується надати орендатору резервне обладнання (печатний офсетний ролевий комплекс Solna) на період ремонту на умовах, що вказані у даному договорі.
Надання копії договору оренди з вказаними умовами відповідає вимогам п. 1 додатку 3 тендерної документації, згідно яких для забезпечення своєчасного надання послуг відповідно вимог учасник повинен надати інформацію та документи, що підтверджують наявність власної резервної друкарської машини, або копія договору орендованої резервної друкарської машини (завірена печаткою та підписом уповноваженої особи учасника), за якими учасник має можливість друкувати матеріали (відповідно до технічного завдання замовника та у визначені терміни).
Оскільки у одному договорі оренди міститься підтвердження як передачі в оренду основного, так і резервного обладнання, його достатньо для дотримання вказаних вимог тендерної документації.
При чому, згідно п. 3 оскаржуваного рішення №3233-р/пк-пз від 06.04.18 р. в ньому відсутнє посилання на п. 6.3 договору оренди від 01.01.18 р., зокрема, не міститься висновку про недостатність вказаної умови для дотримання вимог тендерної документації, що підтверджує висновок позивача про те, що замовник і відповідач не звернули уваги на зміст договору оренди.
За таких обставин суд не може погодитися з замовником тендерної процедури та відповідачем щодо невідповідності тендерної пропозиції умовам п. 1 додатку 3 тендерної документації.
На підставі вищевикладеного, ст. 241-246, 255, 293, 295 КАС України, суд, -
1. Позовні вимоги задовольнити частково.
2. Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №3233-р/пк-пз від 06.04.2018 р. в частині висновків п. 3 мотивувальної частини рішення.
3. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.
4. Присудити до стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕКС АДВЕРТАЙЗИНГ" сплачений судовий збір у розмірі 881 грн.
5. Рішення може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.
Суддя О.В. Головань
Повний текст рішення
виготовлено і підписано 16.10.18 р.