справа № 755/2117/16
провадження № 51-2932км18
25 вересня 2018 року
м. Київ
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду м. Києвавід 1 березня2017 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016100040000822, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Пирятинського районного суду Полтавської області від 9 листопада 2004 року, з урахуванням змін, внесених ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 18 серпня 2005 року, за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 187 КК та на підставі ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю; звільненого 9 липня 2010 року умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 1 місяць 3 дні,
засудженого за вчинення кримінальнихправопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 іч. 3 ст. 190, ст. 231 КК.
Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини
За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 11 березня2016 року ОСОБА_6 було засуджено до покарання: за ч. 3 ст. 15 і ч. 3 ст. 190 КК - у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ст. 231 КК - штрафу в розмірі трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки й покладено на нього виконання обов'язків, передбачених ст. 76 КК.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ПАТ «Державний експортно-імпортний банк України» 67 620 грн у рахунок відшкодування шкоди, завданої злочином.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат у провадженні.
Судом ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні у м. Києві за обставин, викладених у вироку, незакінченого замаху на шахрайство, повторно, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, а також в умисних діях, спрямованих на отримання відомостей, що становлять банківську таємницю, з метою їх використання.
Як установив суд, 24 червня 2015 року о 6:50 ОСОБА_6 за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої було виділено в окреме провадження, та з невстановленою слідством особою, маючи умисел на незаконне отримання відомостей, що становлять банківську таємницю, й подальшого їх використання з метою заволодіння чужими коштами, приїхали на автомобілі на вул. Бучми, 6а до банкомату «Укрексімбанк» № АТМ 00157 і встановили на нього модулі спеціального пристрою з умовною назвою «накладка». Це дозволило об'єктиву портативної камери фіксувати візуальну інформацію про набір на клавіатурі банківського автомату ПІН-кодів держателями спеціальних платіжних засобів, а двом склеєним між собою фрагментам полімерного матеріалу зі щілиною всередині - фіксувати інформацію, що міститься на магнітних стрічках банківських карток.
Того ж дня о 9:00 ОСОБА_7 та згадані особи демонтували вказану «накладку» і незаконно отримали відомості про банківські рахунки з метою подальшого їх використання у своїй злочинній діяльності.
25 червня 2015 року о 7:10 вони повторно встановили на раніше пошкоджений ними банкомат зазначений спеціальний пристрій.
У такий спосіб ОСОБА_8 з указаними особами незаконно отримали відомості про рахунки та ПІН-коди до них, що належали клієнтам ПАТ «Банк Восток» (МФО 307123), АТ «Укрексімбанк» (МФО 322313), ПАТ КБ «ПриватБанк» (МФО 305299), АБ «Укргазбанк» (МФО 320478), АТ «Сбербанк России» (МФО 320627), ПАТ «ОТП Банк» (МФО 300528), АТ «Ощадбанк» (МФО 300465), КБ «Хрещатик» (МФО 300670), ПАТ «Укрсоцбанк» (МФО 300023), ПУ АО «Фидобанк» (МФО 300175).
Засуджений не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для заволодіння чужими коштами, оскільки його та особу, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, 25 червня 2015 року затримали працівники правоохоронних органів, які також вилучили встановлені на банкоматі модулі спеціального пристрою.
Апеляційний суд м. Києва 1 березня 2017 року скасував вирок місцевого суду від 11 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 в частині заходу примусу й ухвалив у цій частині новий вирок, яким призначив засудженому покарання: за ч. 3 ст. 15 і ч. 3 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ст. 231 КК - у виді штрафу в розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн. На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК ОСОБА_6 визначено остаточний захід примусу шляхом повного складання призначених покарань у виді позбавлення волі на строк 5 років та штрафу в розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн, які виконуються самостійно. У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Засуджений ОСОБА_6 просить на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК, скасувати постановлений щодо нього вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Суть аргументів скаржника зводиться до того, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою його доводи про вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин, не врахував повною мірою незадовільного стану здоров'я, критичного ставлення до вчинених протиправних дій, щирого каяття, відсутності матеріальної шкоди через замах на шахрайство. Ці обставини, на думку засудженого, свідчать про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства та слугують підставами для призначення йому покарання із застосуванням ст. 75 КК. Вважає висновок суду про протилежне необґрунтованим, а постановлений у порядку апеляційної процедури вирок - таким, що не відповідає ст. 370 КПК. Крім того, у скарзі міститься посилання на те, що місцевий суд не виправив у порядку ст. 379 вказаного Кодексу описки у прізвищі засудженого.
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. До його початку від засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_9 надійшло клопотання, в якому вони просять розглянути справу без їх участі.
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції прокурор заперечив проти задоволення заявлених касаційних вимог.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає вирок апеляційного суду в межах касаційної скарги, в якій не заперечується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації діянь за ч. 3 ст. 15 і ч. 3 ст. 190, ст. 231 КК.
Доводи засудженого щодо порушення загальних засад призначення покарання, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.
Відповідно до статей 50, 65 КК особі, котра вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети, принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності й даним про особу винного. При виборі покарання мають значення та повинні братися до уваги обставини, які його пом'якшують і обтяжують.
Відповідно до ст. 75 КК її положення застосовуються лише в тому випадку, коли суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, має обґрунтовані підстави для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
У цьому кримінальному провадженні, як убачається з його матеріалів, саме наведеними законодавчими приписами керувався апеляційний суд при виборі засудженому заходу примусу та порядку його відбування.
Так, суд апеляційної інстанції, ретельно перевіривши доводи прокурора, дійшов умотивованого висновку про неможливість досягти мети заходу примусу без ізоляції засудженого від суспільства. Тому вказаний суд визнав рішення місцевого суду про застосування ст. 75 КК неправильним, а призначений ОСОБА_6 захід примусу - невиправдано м'яким.
Ухвалюючи свій вирок у частині призначеного ОСОБА_6 покарання, апеляційний суд урахував те, що останній раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став - навпаки, вчинив нові кримінальні правопорушення, одне з яких законом віднесено до категорії тяжких. З огляду на ці обставини в їх поєднанні з характером та обсягом вчиненихсуспільно небезпечнихдійапеляційний суддійшов висновку, що ОСОБА_6 фактично не виявляє реального адекватного критичного ставлення до власної протиправної поведінки, й обґрунтовано визнав за неможливе досягти мети попередження нових злочинів та виправлення засудженого без ізоляції його від суспільства.
Усупереч доводам у скарзі поза увагою апеляційного суду не залишились усі інші дані про особу винного, у тому числі визнання ним вини як обставини, що пом'якшує покарання. Водночас суд установив і врахував обставину протилежного змісту - рецидив злочину.
У цьому кримінальному провадженні апеляційний суд, дослідивши всі обставини, що мають правове значення при виборі заходу примусу, правильно їх оцінив і призначив ОСОБА_6 за кожний злочин покарання в межах санкцій статей КК, за якими його було засуджено, з урахуванням також положень ст. 68 вказаного Кодексу.
Правових підстав вважати таке покарання явно несправедливим через суворість немає, а переконливих аргументів, які би ставили під сумнів наведені висновки апеляційного суду, вказували б на порушення загальних засад, в касаційній скарзі не міститься.
Що стосується допущеної місцевим судом описки у прізвищі засудженого, то в силу ст. 412 КПК це не є істотним порушенням вимог цього Кодексу і не тягне за собою скасування оскаржуваного вироку.
До того ж згідно з наявною в матеріалах справи копією паспорта прізвище засудженого - ОСОБА_10 (т. 1 а. с. 156), як його і відобразив апеляційний суд у своєму вироку.
У контексті викладеного не можна визнати переконливими й достатніми доводи засудженого про скасування оскарженого судового рішення на зазначених у касаційній скарзі підставах.
Разом із тим, під час касаційної перевірки було встановлено, що апеляційний суд припустився іншоїпомилки.
Так, відповідно до ч. 3ст. 72 КК основне покарання - штраф - при призначенні його за сукупністю злочинів не підлягає складанню з іншими видами покарань і вони виконуються самостійно.
Призначивши ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 15 і ч. 3 ст. 190 КК у виді позбавлення волі, а за ст. 231 КК - у виді штрафу, суд апеляційної інстанції, у вироку правильно зазначив про самостійне виконання цих покарань на підставі ст. 72 КК, проте помилково вказав про їх повне складання.
Допущену помилку можебутивиправлено судом касаційної інстанції в порядку ч. 2 ст. 433 КПК. Отже, вирок у цій частині підлягає зміні шляхом виключення згаданого рішення щодо способу визначення остаточного покарання.
Істотних порушень норм права, які були би безумовними підставами для скасування оспорюваного вироку при розгляді кримінального провадження в суді касаційної інстанції, не встановлено.
Тому подану скаргу слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (у редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
У порядку ч. 2 ст. 433 КПК вирок Апеляційного суду м. Києва від 1 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити: виключити з його мотивувальної та резолютивної частин рішення суду щодо способу визначення засудженому остаточного покарання шляхом повного складання покарань. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 15 і ч. 3 ст. 190, ст. 231 КК до покарання, призначеного йому апеляційним судом, а на підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК за сукупністю цих злочинів до остаточного покаранняу виді позбавлення волі на строк 5 років та штрафу в розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн, які виконувати самостійно.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3