20.09.2018 м. Дніпро Справа № 904/1759/18
Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Паруснікова Ю.Б. - доповідач,
суддів: Білецької Л.М., Верхогляд Т.А.
при секретарі судового засідання Саланжій Т.Ю.
за участю представників сторін:
від позивача: ОСОБА_1, посвідчення від 13.03.2017 № 029295; ОСОБА_2, довіреність від 11.09.2018 № 1280, представник
від відповідача: ОСОБА_3, довіреність від 21.05.2018 № 834, адвокат
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпропетровського апеляційного господарського суду матеріали апеляційної скарги фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 10.07.2018 у справі № 904/1759/18 (суддя Євстигнеєва Н.М.)
за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м. Кривий Ріг Дніпропетровської області
до відповідача: Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпровські електромережі", м. Дніпро
про скасування рішення комісії, -
25.04.2018 фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго» в особі відокремленого структурного підрозділу Криворізиких міських електричних мереж та з урахуванням заяви про зміну предмета позову просить визнати недійсним і скасувати рішення комісії відповідача про порушення ФОП ОСОБА_1 Правил користування електричною енергією оформленого протоколом від 23.05.2018 № 8/1, яким визначено до сплати за недовраховану активну електроенергію 102657,48 грн.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2018 здійснено заміну відповідача у даній справі з Публічного акціонерного товариства «ДТЕК Дніпрообленерго» на його правонаступника - Акціонерне товариство «ДТЕК Дніпровські електромережі».
26.06.2018 позивачем у справі до суду першої інстанції подано клопотання про призначення по справі судової електротехнічної експертизи, проведення якої позивач просив доручити експертам ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз» (м. Київ).
На розгляд експерта позивач просив поставити наступне питання:
- визначити найменшу поперечну площу перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі об'єкту, розташованого за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Адмірала Головка (торгівельний павільйон), виявленого відповідно до акту № 122470 від 28.03.2018.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 10.07.2018 відмовлено ФОП ОСОБА_1 в задоволенні клопотання про призначення судової експертизи.
Ухвала суду мотивована наявністю в акті про порушення від 28.03.2018 № 122470 графічного зображення схеми електропостачання споживача, на якій зображено місце самовільного підключення із зазначенням розміру перерізу проводу, а також матеріал з якого виготовлений провід (мідь, 4,00 мм2). Акт про порушення щодо зазначених в акті визначеної поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі об'єкту, споживач підписав без зауважень.
Не погодившись з ухвалою місцевого господарського суду, позивач оскаржив її в апеляційному порядку до Дніпропетровського апеляційного господарського суду.
Доводи апеляційної скарги мотивовані незгодою позивача з висновками ухвали господарського суду, якою відмовлено в задоволенні клопотання про призначення судової електротехнічної експертизи щодо визначення найменшого перерізу проводу в точці самовільного підключення виявленого на підставі акту про порушення ПКЕЕ.
Апелянт вважає, що оскаржувана ухвала прийнята судом з порушенням норм процесуального права, а висновки суду є такими, що не відповідають обставинам справи, оскільки позивач не погодився з актом про порушення. В акті про порушення від 28.03.2018 № 122470 відповідачем не зазначено найменшої поперечної площі перерізу проводу самовільного підключення, а з долученого до матеріалів справи відеоматеріалу взагалі неможливо встановити яким чином вимірювались та чи взагалі вимірювались поперечна площа проводу самовільного підключення.
07.08.2018 ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду відкрито апеляційне провадження у справі № 904/1759/18 за апеляційною скаргою ФОП ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 10.07.2018 у справі № 904/1759/18. Розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на 30.08.2018.
16.08.2018 до Дніпропетровського апеляційного господарського суду відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу. На думку відповідача, висновок суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні клопотання позивача про призначення судової експертизи по визначенню найменшої поперечної площі перерізу проводу, що використаний у схемі самовільного підключення є правильним та мотивованим, а тому відсутні підстави для скасування законної ухвали суду.
Відповідач зазначає, що фіксація порушення відбулась на підставі акту від 28.03.2018 № 122470, в якому зазначено всі вихідні дані необхідні для визначення обсягу недоврахованої електроенергії, згідно п. 2.9., 2.8. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої в наслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (далі - Методика). Переріз проводу визначено штангель циркулем ШЦ-1-125-01-2, інв. № 037949, повіреного в ІІІ кварталі 2017 року. Позивач в акті про порушення не виклав своїх заперечень щодо визначення енергопостачальником найменшого перерізу проводу, яким було здійснено самовільне підключення, що свідчить про його згоду з визначеним перерізом проводу (4,00 мм2) зазначеним в акті.
Крім того, відповідач вважає, що позивач з метою уникнення більшого розміру нарахованих санкцій має заінтересованість у заміні частини проводу, яким здійснено самовільне підключення, на провід меншого перерізу, оскільки відсутня впевненість у тому, що на об'єкті споживача (торгівельний павільйон) самовільне підключення (провід) залишилося у тому стані, в якому воно було виявлене саме на момент фіксації порушення (28.03.2018).
30.08.2018 на підставі протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, визначено новий склад колегії суддів: Парусніков Ю.Б. - головуючий суддя, ОСОБА_4, ОСОБА_5
За заявою позивача розгляд справи призначений у судовому засіданні на 30.08.2018 відкладався на 20.09.2018.
20.09.2018 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, вислухавши представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає необхідним відмовити в задоволенні апеляційної скарги та залишити в силі оскаржувану позивачем ухвалу суду першої інстанції.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 17.10.2002 між споживачем (позивачем) та енергопостачальником (відповідачем) укладено договір про постачання електричної енергії № 601741 (далі - договір), предметом якого є постачання і передача електроенергії енергопостачальником та оплата спожитої електроенергії споживачем.
Згідно додатку 2.1 до договору, точка вводу - торгівельний кіоск вул. ОСОБА_6.
Згідно п. 2.4. договору підключення споживача до електромереж енергопостачальника здійснюється за однолінійною схемою, визначеною в додатку 2.
У разі виявлення порушення схеми підключення приладів обліку, розкрадання електричної енергії чи прихованої потужності, енергопостачальник здійснює споживачеві перерахунок спожитої електричної енергії за фактичним максимальним навантаженням або за встановленою потужністю струмоприймачів та числом годин їх використання за весь час з дня останньої перевірки розрахункових приладів обліку чи схеми, за якою вони підключені, але не більше терміну позовної давності (п. 3.7. договору).
28.03.2018 відповідачем було проведено перевірку об'єкту за вказаною адресою та складено акт про порушення № 122470. У вказаному акті уповноваженими працівниками ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» було зазначено, що позивач порушив вимоги п. 6.40. ПКЕЕ, тобто здійснив самовільне підключення струмоприймачів (електропроводки) до електричної мережі, що не належить енергопостачальнику поза розрахунковим приладом обліку електричної енергії без порушення схеми обліку. Самовільне підключення виконане дротом (мідь 4,0 мм2) від ввідного кабелю до навантаження, з метою без облікового споживання електроенергії. Самовільне підключення виконано приховано, виявити порушення при контрольному огляді можливості не було. При включенні навантаження (струймоприймачів) лічильний механізм лічильника не враховує електроенергію, покази електролічильника не змінюються, спожита електроенергія не враховується. Споживачу продемонстровано порушення.
11.04.2018 відбулося засідання комісії з розгляду акту про порушення від 28.03.2018 № 122470, за результатами якого прийнято рішення про правомірність складеного акту. Нарахування провести згідно з пунктом № 2.9 за формулою № 2.7 та 2.8 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ. Період нарахування: з 28.10.2016 (технічна перевірка) по 28.03.2018 (дата усунення порушення). Площа перерізу проводу (кабелю), яким виконано самовільне приєднання 4,0 мм2 (мідь). Допустимий тривалий струм проводу (кабелю) (згідно з гл. 1.3 ПУЕ) 41 А. Всього до сплати за недораховану активну електроенергію нараховано 102723,02 грн. (а. с. 28)
До акту додано розрахунок кількості недоврахованої електроенергії та рахунок № 121/601741 (а. с. 29-30).
Позивач зазначає, що ніяких протиправних дій не вчинив, вина його відсутня, шкоду ним не завдано. Між позивачем та ФОП ОСОБА_7 було укладено договір оренди нежитлових приміщень № 14/12/17 від 14.12.2017, згідно якого останньому було передано в користування павільйон за вказаною адресою в строк з 14.12.2017 по 31.12.2018. Тобто, на час проведення перевірки позивачем не здійснювалось користування об'єктом, підключеним до мереж відповідача.
Позивач вважає, що рішення комісії, оформлене протоколом засідання комісії № 3/1 від 11.04.2018, є неправомірним та підлягає скасуванню.
Відповідач проти позову заперечує та зазначає, що 28.03.2018 при перевірці дотримання споживачем ПКЕЕ представниками енергопостачальника було виявлено порушення п. 6.40 ПКЕЕ у вигляді самовільного підключення струмоприймачів (електропроводки) до електромережі що не належить енергопостачальнику повз розрахунковий засіб обліку е/е, без порушення схеми обліку. Самовільне підключення виконано приховано дротом (мідь 4,0 мм ) від ввідного кабелю до навантаження з метою безоблікового споживання е/е. При контрольному огляді приладу обліку даний вид порушення виявити неможливо. При включенні навантаження (струмоприймачів) лічильний механізм лічильника не враховує електроенергію, покази електролічильника не змінюються, спожита електроенергія не враховується. Порушення продемонстровано споживачу. На підставі цього енергопостачальником у присутності ФОП ОСОБА_1 був складений акт від 28.03.2018 № 122470 про порушення споживачем ПКЕЕ, який споживач підписав із зауваженнями. Відповідно до акту про усунення порушення ПКЕЕ від 28.03.2018, проведено технічну перевірку вузла обліку, розрахунковий прилад обліку е/е перенесено на межу балансової відповідальності РУ-0,4 кВ, ТП-1249. Акт про усунення підписано споживачем.
В акті про порушення № 122470 від 28.03.2018 зазначено зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти ПКЕЕ, які необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії.
23.05.2018 за участю ФОП ОСОБА_1 комісією енергопостачальника по розгляду акту про порушення від 28.03.2018 № 122470 було переглянуто та прийнято рішення у вигляді протоколу № 8/1 про нарахування кількості недорахованої електроенергії згідно п. 2.9. по ф. 2.7., 2.8. Методики.
Відповідачу здійснили нарахування за період від дати останньої технічної перевірки (28.10.2016) по день усунення порушення 28.03.2018 (акт про усунення порушення ПКЕЕ).
Сума за недовраховану активну електроенергію склала 102 657,48 грн. згідно розрахунку кількості недорахованої електроенергії по акту від 28.03.2016 № 122470.
23.05.2018 ФОП ОСОБА_1 отримав рахунок № 121/601741 акт №122470 від 23.05.2018 за недовраховану активну електроенергію на суму 102657,48 грн.
26.06.2018 ФОП ОСОБА_1 до Господарського суду Дніпропетровської області подано клопотання, в якому позивач просить призначити судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручити ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз».
На розгляд експерта позивач просив поставити наступні питання:
- визначити найменшу поперечну площу перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі об'єкту, розташованого за адресою: (м. Кривий Ріг, вул. Адмірала Головка (торгівельний павільйон), виявленого відповідно до акту від 28.03.2018 № 122470).
Відповідач проти клопотання позивача про призначення судової електротехнічної експертизи заперечує. Відповідач зазначає, що ОСОБА_6 про порушення від 28.03.2018 № 122470 містить графічне зображення схеми електропостачання Споживача на якій зображено і місце самовільного підключення із зазначенням розміру перерізу проводу, та матеріал з якого виготовлений провід (мідь, 4,00 мм2), у п. 3 акту про порушення в таблиці також наведено дані матеріалу проводу та перерізи від вихідних клем лічильника та до вхідних клем лічильника (мідь, 6,00 мм2). Також відповідачем було вилучено та упаковано в сейфпакет № ІІА 00120825 зразок проводу (мідь, 4,00 мм2), через який позивач здійснив самовільне підключення. Тобто, енергопостачальник вказав в акті про порушення №122470 всі наявні матеріали проводів, перерізів, що достатньо для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії за даний вид порушення ПКЕЕ згідно п. 2.9 по ф. 2.7, 2.8 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією. Переріз проводу було визначено штангель циркулем ШЦ-1-125-01-2, інв. № 037949, дата повірки ІІІ квартал 2017 року. ФОП ОСОБА_1 в акті про порушення від 28.03.2018 № 122470 не виявив незгоду із зафіксованим в акті матеріалів та перерізів проводів, що дає підстави стверджувати про вірне визначення найменшого перерізу проводу, яким було здійснено самовільне підключення.
Також на теперішній час відсутня впевненість у тому, що на об'єкті споживача (торгівельний павільйон) самовільне підключення (провід) залишилося у тому стані, коли було виявлено дане порушення, а це 28.03.2018. З метою уникнення більшого розміру нарахованої оперативно-господарської санкції, споживач має заінтересованість у заміні частини проводу, яким було здійснено самовільне підключення, на провід меншого перерізу.
Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Розглянувши клопотання про призначення судової експертизи, місцевий господарський суд не виявив підстав для його задоволення, оскільки дійсно в акті про порушення № 122470 від 28.03.2018 містить графічне зображення схеми електропостачання споживача на якій зображено і місце самовільного підключення із зазначенням розміру перерізу проводу, матеріал з якого виготовлений провід (мідь, 4,00 мм2). Підписуючи вказаний акт про порушення споживач не вказав зауважень щодо зазначеного в акті поперечної площі перерізу проводу, що використаний у схемі самовільного підключення до мережі об'єкту. Таким чином, місцевий господарський суд дійшов до висновку, що споживач погодився із визначеним перерізом проводу зазначеним в акті про порушення ПКЕЕ, яким здійснено самовільне підключення.
Колегія суддів погоджується з ухвалою місцевого господарського суду про відмову в задоволенні клопотання позивача про призначення по справі судової електротехнічної експертизи, з огляду на наступне.
Спір у цій справі стосується правовідносин, що виникли у сфері надання послуг з електропостачання.
Відповідно до п. 1 ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, споживачеві, який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання.
Відповідно до ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією.
У разі виявлення такого порушення ПКЕЕ як, зокрема, підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ (п. 7 п. 2.1. Методики).
У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується (ч. 2 п. 2.1. Методики).
Як зазначалося вище, факт порушення позивачем ПКЕЕ зафіксовано в акті про порушення 28.03.2018 № 122470.
Позивач в акті про порушення не виклав своїх заперечень щодо визначення енергопостачальником найменшого перерізу проводу, яким було здійснено самовільне підключення, що на думку колегії суддів, свідчить про його згоду з визначеним та зазначеним енергопостачальником в акті про порушення перерізом проводу (4,00 мм2).
В той же час, сам факт виявленого енергопостачальником порушення ПКЕЕ споживач - позивач по справі не заперечує. Апелянт не погоджується лише з перерізом проводу, яким здійснено самовільне підключення та його матеріалом.
Обов'язком сторін у господарському процесі є доведення суду тих обставин, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень.
В силу приписів ч. 5 ст. 236 ГПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Звертаючись з апеляційною скаргою, позивач не спростував висновків місцевого господарського суду щодо наявності правових підстав для задоволення клопотання про призначення судової електротехнічної експертизи та не довів неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування оскаржуваної ним ухвали.
Позивач оскаржує ухвалу, якою відмовлено в призначенні судової електротехнічної експертизи щодо визначення найменшого перерізу проводу в точці самовільного підключення виявленого на підставі акту про порушення ПКЕЕ.
Відмовляючи позивачу в задоволенні клопотання про призначення експертизи, місцевий господарський суд свій висновок мотивував доведеністю з боку енергопостачальника факту використання мідного проводу перерізом 4мм2. Такого висновку суд дійшов на підставі вимірів параметрів у схемі електропостачання споживача, що відображено в акті про порушення. Крім того, судом зазначено про те, що позивач не спростував факт використання проводу, з іншого матеріалу та з меншим перерізом, а ніж того, про який зазначено в акті про порушення.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас і згідно з ч. 1 ст. 41 ГПК України експертиза призначається для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини не можливо.
В акті про порушення від 28.03.2018 № 122470 зазначено зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти ПКЕЕ, які необхідні та є достатніми для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії, згідно з п. 2.9 за формулою № 2.7 та 2.8 Методики, а тому, на думку колегії суддів, відсутні підстави для призначення по справі судової електротехнічної експертизи, оскільки зазначені в акті про порушення вихідні дані не потребують спеціальних знань для визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ.
З урахуванням вищевикладеного, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, на законність та обґрунтованість оскаржуваної ухвали не впливають.
Ухвала суду першої інстанції, відповідає нормам матеріального і процесуального права та скасуванню не підлягає.
Відповідно до статті 129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276, 282 ГПК України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд, -
Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 10.07.2018 у справі № 904/1759/18 - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.
Повний текст постанови складено 25.09.2018.
Головуючий суддя Ю.Б. Парусніков
Судді: Л.М. Білецька
ОСОБА_4