Справа № 825/1628/18 Суддя (судді) першої інстанції: Кашпур О.В.
19 вересня 2018 року м. Київ
Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого: Бєлової Л.В.
суддів: Аліменка В.О.,
Кучми А.Ю.
за участю секретаря судового засідання: Прудиус І.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 12 червня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України в особі Командира військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
У березні 2018 року позивач, ОСОБА_1 , звернулась до суду першої інстанції з адміністративним позовом у якому просила:
- визнати незаконним звільнення з посади оператора взводу радіоперехоплення та пеленгації роти радіоперехоплення та пеленгування загону радіорозвідки військової частини НОМЕР_1 ;
- зобов'язати відповідача поновити її на посаді;
- стягнути з відповідача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у сумі 7495 грн. за 1 місяць, разом за три місяці - 22485 грн.
Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 12 червня 2018 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу у якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким адміністративний позов - задовольнити. Апелянт мотивує свої вимоги тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права. Зокрема, зазначає, що наказ про звільнення є незаконним, таким, що прийнятий із порушенням прав позивача при звільненні.
15 серпня 2018 року до Київського апеляційного адміністративного суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, яким останній підтримує правову позицію суду першої інстанції.
Представником відповідача у судовому засіданні заявлено клопотання про долучення додаткових доказів у справі.
19 вересня 2018 року колегія суддів ухвалою, постановленою без виходу до нарадчої кімнати та внесеною протокол судового засідання, відмовила у задоволенні клопотання про доручення додаткових доказів у справі, представником відповідача у суді апеляційної інстанції не доведено наявність поважних причин, які перешкоджали подати таке клопотання до суду першої інстанції.
Так як, відповідно до ч. 1 та 4 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.
Отже, суд апеляційної інстанції не уповноважений досліджувати, у тому числі і витребовувати докази, які не були подані до суду першої інстанції без поважних на те причин.
Судом першої інстанції встановлено та сторонами не заперечується, що позивач проходила військову службу у Збройних Силах України у Військовій частині НОМЕР_1 за контрактом на посаді оператора взводу радіоперехоплення та пеленгації роти радіоперехоплення та пеленгування загону радіорозвідки.
Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 28 грудня 2017 року №779 на підставі рапорту підполковника ОСОБА_2 вхідний №953/68 від 28 грудня 2017 року призначено проведення службового розслідування за фактом не прибуття оператора роти радіоперехоплення та пеленгування старшого солдата ОСОБА_1 на засідання атестаційної комісії стосовно переміщення військовослужбовців військової частини на інші посади в зв'язку з організаційними заходами, яке сплановано на 28 грудня 2017 року на 15-00 год.
За результатами проведення службового розслідування складено Акт, затверджений командиром Військової частини НОМЕР_1 від 29 грудня 2017 року, яким запропоновано за відсутність без поважних причин на засіданні атестаційної комісії та на інструктажі особового складу військової частини НОМЕР_1 на старшого солдата ОСОБА_1 накласти дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».
Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 29 грудня 2017 року №30-КП (по особовому складу) відповідно до ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» військовослужбовця за контрактом старшого солдата ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за пунктом «е» (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків).
Вважаючи, що її права та законні інтереси порушено, позивач звернулась до суду першої інстанції з адміністративним позовом.
Суд першої інстанції у задоволенні позовних вимог відмовив та зазначив, що відповідачем були дотримані вимоги ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме - службове розслідування, результатом якого стало прийняття оскаржуваного наказу, було проведено у відповідності до вимог законодавства, чинного на момент проведення службового розслідування.
Даючи правову оцінку фактичним обставинам справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.
Як вбачається зі змісту наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 29 грудня 2017 року №30-КП (по особовому складу), позивача звільнено з посади за пунктом «е» (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків).
Згідно з висновками Акта службового розслідування, затвердженого командиром Військової частини НОМЕР_1 від 29 грудня 2017 року,своїми діями позивач порушила вимоги ст. 11, 12, 37, 49, 51, 56, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Відповідно до ст.. 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України 24 березня 1999 року,N 548-XIV, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов'язки:свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов'язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.
Згідно з ст. 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов'язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов'язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.
Відповідно до ст.. 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, військовослужбовець після отримання наказу відповідає: "Слухаюсь" і далі виконує його. Для того, щоб переконатися, чи правильно підлеглий зрозумів відданий наказ, командир (начальник) може зажадати від нього стисло передати зміст наказу. Підлеглий має право звернутися до командира (начальника) з проханням уточнити наказ. Військовослужбовець зобов'язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін. Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов'язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов'язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.
Згідно з ст.. 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов'язані завжди пам'ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому. Усі військовослужбовці повинні під час зустрічі (обгону) вітати один одного, додержуючись правил, визначених Стройовим статутом Збройних Сил України. Військове вітання - це вияв взаємної поваги і згуртованості військовослужбовців.
Відповідно до ст.. 51 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, військовослужбовці під час звертання до них командира (начальника) або старшого за військовим званням повинні стати у стройове положення. Підлеглі й молодші за військовим званням звертаються у службових справах до командирів (начальників) і старших за військовим званням, додаючи перед званням слово «Товаришу». Наприклад: «Товаришу лейтенанте».
Згідно з ст. 56 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, військовослужбовці повинні бути ввічливими у спілкуванні з іншими особами, виявляти особливу увагу до осіб похилого віку, жінок і дітей, поступатися їм місцем у громадському транспорті, сприяти захистові честі й гідності громадян, додержанню громадського порядку, а також подавати допомогу при нещасних випадках, виникненні пожежі чи стихійного лиха.
Відповідно до ст.. 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, солдат (матрос) зобов'язаний: сумлінно вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов'язки, засвоювати все, чого навчають командири (начальники), та бути готовим до виконання завдань, пов'язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України; знати посади, військові звання і прізвища своїх прямих начальників до командира з'єднання включно; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням військовослужбовців, шанувати честь і гідність товаришів по службі, додержувати правил військової ввічливості, поведінки та військового вітання; зберігати державну таємницю, точно, ініціативно, сумлінно виконувати накази командирів (начальників); повсякденно загартовувати себе, вдосконалювати свою фізичну підготовку; постійно бути за формою та охайно одягненим, додержувати правил особистої та громадської гігієни; досконало володіти зброєю і технікою, тримати їх завжди справними, чистими, готовими до бою; охайно носити одяг і взуття, своєчасно й акуратно їх лагодити, щоденно чистити і зберігати у визначених місцях; неухильно виконувати правила безпеки під час використання зброї, в роботі з технікою та в інших випадках, а також додержувати правил пожежної безпеки; бути хоробрим і дисциплінованим, не допускати негідних вчинків і стримувати від них інших військовослужбовців; у разі потреби відлучитися в межах розташування військової частини (підрозділу) запитати дозволу в командира відділення, а після повернення доповісти йому про прибуття; під час перебування поза розташуванням військової частини поводитися з гідністю і честю, не допускати порушень громадського порядку та негідних вчинків.
Відповідно до ст.. 4 Дисциплінарного статут Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року N 551-XIV, військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов'язків військової служби.
Так, фактична підстава для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зафіксована у Акті службового розслідування, затвердженого командиром Військової частини НОМЕР_1 від 29 грудня 2017 року та полягає у тому, що 28 грудня 2017 року позивач була відсутня на засіданні атестаційної комісії військової частини НОМЕР_1 та 29 грудня 2017 року на інструктажі особового складу щодо поведінки під час святкування Нового року, а також те, що вона під час спілкування з командиром військової частини НОМЕР_1 полковником ОСОБА_3 поводила себе зухвало, переходячи на крик зі строю, нехтуючи статутними вимогами до військової ввічливості та поведінки військовослужбовця.
Визначення військової дисципліни міститься у статті 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та означає бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Згідно з ч. 1 ст. 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Відповідно до ст.. 83, абз. 1 ст. 84, абз. 1 та 3 ст. 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині). Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.
В силу пп. «е» п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків.
Згідно з ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов'язки військової служби: на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять); на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби; поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов'язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника); під час виконання державних обов'язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов'язки не були пов'язані з військовою службою; під час виконання обов'язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.
За такого правового врегулювання, невиконання службових обов'язків - це дія чи бездіяльність військовослужбовця вчинення або невчинення якої прямо передбачено відповідними нормативно-правовими актами під випадків коли особа вважається такою, що виконує обов'язки військової служби передбачених ст. 24 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Так, аналіз матеріалів службового розслідування дає підстави для виноску про те, що дії позивача щодо самовільного залишення військової частини, відсутність без поважної причини на засіданні атестаційної комісії військової частини НОМЕР_1 та 29 грудня 2017 року на інструктажі особового складу щодо поведінки під час святкування Нового року, нехтування статутними вимогами щодо ввічливості та поведінки військовослужбовця, у сукупності, є невиконанням службових обов'язків.
А тому, колегія суддів не приймає доводи позивача про те, що обрання відповідачем такого дисциплінарного стягнення, як звільнення, є необґрунтованим.
Крім вказаного суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що позивача звільнено внаслідок викладених вище обставин, а тому попередні заохочення правомірно не враховані відповідачем при обранні виду дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення.
Більш того, у позивача за період проходження служби мало місце систематичне порушення військової дисципліни, за що оголошувались догани, крім інших: від 27 липня 2017 року «за особисту не дисциплінованість» (усно); від 13 квітня 2016 року «за запізнення на гарнізонний захід»; від 08 липня 2016 року «за пропуск інформації», що підтверджується записами у службовій картці.
Крім того,, у судовому засіданні Київського апеляційного адміністративного суду свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_5 пояснили, що ОСОБА_1 систематично не виконувала службові обов'язки, зокрема, щодо перехоплення відповідної інформації, про необхідність на засіданні атестаційної комісії військової частини НОМЕР_1 та 29 грудня 2017 року на інструктажі особового складу була повідомлена особисто, однак не виконала зазначені накази .
Щодо доводів позивача про те, звільнення є протиправним, оскільки вона є одинокою матір'ю, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до ст. 91 Положення про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, що звільнення з військової служби одиноких матерів з дитиною віком до чотирнадцяти років не допускається, крім випадків не виконання ними умов контракту.
На підтвердження статусу одинокої матері позивачем надано: 1) копію свідоцтва про народження ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 у графі мати якого вказано: ОСОБА_1 , а у графі батько: ОСОБА_7 ; 2) копію рішення Деснянського районного суду м. Чернігова від 10 жовтня 2014 року у справі №750/9249/14, яким позов ОСОБА_1 до ОСОБА_7 задоволено: розірвано шлюб, зареєстрований 05 серпня 2006 року.
Чинне законодавство не містить конкретного переліку документів, які підтверджують статус одинокої матері.
Проте, при наявності у свідоцтві про народження дитини запису у графі «батько», факт розірвання шлюбу не може свідчити про те, що позивач виховує дитину без батька.
Будь-яких інших доказу на підтвердження зазначеного позивачем не надано, зокрема у матеріалах справи відсутній будь-який офіційно складений, оформлений і засвідчений в установленому порядку документ, у якому з достатньою достовірністю підтверджується відсутність участі батька у вихованні дитини.
Доводів щодо порушення відповідачем процедури проведення службового розслідування та видання наказу про звільнення у апеляційній скарзі зазначено та судом не встановлено.
Згідно з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Так, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем дотримано процедуру притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади.
Враховуючи викладене, з'ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи вимоги законодавства України та судову практику, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до Міністерства оборони України в особі Командира військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Згідно з положеннями ст.. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до вимог ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що рішення суду першої інстанції постановлене з додержанням норм матеріального і процесуального права, обставини справи встановлено повно та досліджено всебічно.
Заслухавши у судовому засіданні доповідь головуючого судді, пояснення представників сторін перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Керуючись ст. 243, 315, 316, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 12 червня 2018 року - залишити без задоволення.
Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 12 червня 2018 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена протягом 30 днів, з урахуванням положень ст.. 329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст виготовлено 19.09.2018
Головуючий суддя Л.В.Бєлова
Судді В.О. Аліменко,
А.Ю. Кучма