Рішення від 05.09.2018 по справі 910/1739/18

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.09.2018Справа № 910/1739/18

Господарський суд міста Києва у складі головуючого судді Трофименко Т.Ю., при секретарі судового засідання Ваховській К.А., розглянув у відкритому судовому засіданні справу

За позовом Компанії "Бастінія Консалтінг ЛТД/Bastinia Consulting LTD" (Арх. Макаріу 111, 155 Протеас Хаус, 5-й поверх, 3026, Лімасол, Кіпр, адреса для листування: 01030, м. Київ, вул. Івана Франка, 18а)

до: 1) Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (01135, м. Київ, пр. Перемоги, 14),

2) Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Южненської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (65481, Одеська обл., м. Южне, вул. Берегова, 11),

3) China Harbour Engineering Company LTD, Китайська Народна Республіка (100027, м. Пекін, район ДунЧженг, вул. Чунсью № 9; 03150, м. Київ, вул. Тургенівська, 52/58),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача-1 - Товариство з обмеженою відповідальністю "М.В. Карго" (67543, Одеська обл., Лиманський р-н, село Визирка, вул. Олексія Ставніцера, 60)

про визнання недійсним договору

Представники сторін:

від позивача: Коротченко Д.О. (представники за довіреністю)

від відповідача-1: Нечитайло О.Є. (представник за довіреністю)

від відповідача-2: Нечитайло О.Є. (представники за довіреністю)

від відповідача-3: не з'явився

від третьої особи: Мирончак А.П. (представники за довіреністю)

ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Компанія "Бастінія Консалтінг ЛТД/Bastinia Consulting LTD" (позивач) звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (відповідач-1), Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Южненської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (відповідач-2), China Harbour Engineering Company LTD (відповідач-3) про визнання недійсним договору підряду від 18.05.2017 № 77-В-ЮЖФ-17.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що договір підряду на виконання робіт № 77-В-ЮЖФ-17 від 18.05.2017 за результатами проведених публічних торгів повинен бути визнаний недійсним, оскільки відбулося порушення норм чинного законодавства під час проведення конкурсу.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.02.2018 судом залишено позовну заяву без руху; зобов'язано позивача усунути недоліки та надати суду докази сплати судового збору у розмірі 1 762,00 грн. до 05.03.2018.

01.03.2018 позивач через відділ діловодства суду подав заяву про усунення недоліків з доказами сплати судового збору у розмірі 1 762,00 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.03.2018 відкрито провадження по справі № 910/1739/18 та призначено підготовче засідання на 18.04.2018.

13.04.2018 відповідач-2 подав суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого, просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

18.04.2018 позивач подав суду клопотання про залучення до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю "М.В. Карго" у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача.

Представники відповідача - 3 у судове засідання 18.04.2018 не з'явились.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.04.2018 суд відмовив у задоволенні клопотань позивача про витребування доказів та залучення третьої особи.

14.05.2018 позивач через відділ діловодства суду подав відповідь на відзив.

У судовому засіданні 16.05.2018 представник позивача подав суду клопотання про долучення документів до матеріалів справи; клопотання про залучення Товариства з обмеженою відповідальністю "М.В. Карго" третьою особою; клопотання про продовження підготовчого провадження та клопотання про витребування доказів.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.05.2018 відкладено підготовче засідання у справі на 06.06.2018, залучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю "М.В. Карго", витребувано у Державної служби України з питань праці доказ в межах проведення відкритих торгів щодо предмета закупівлі "Будівництво об'єкту: Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту "Южний" в м. Южний Одеської області (Перша черга будівництва. Перший пусковий комплекс) (будівельно-монтажні роботи): дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, виданий Державною службою України з питань праці на користь China Harbour Engineering Company LTD.

06.06.2018 через відділ діловодства суду від третьої особи надійшли письмові пояснення з приводу поданого позову.

В судове засідання 06.06.2018 з'явилися представники позивача, відповідачів-1, 2 та третьої особи. Представник відповідача-3 в судове засідання не з'явився.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.06.2018 відкладено підготовче засідання на 20.06.2018, витребувано у Державної служби України з питань праці докази.

20.06.2018 через відділ діловодства суду від позивача надійшла заява про відвід судді Трофименко Т.Ю., мотивована тим, що Суд безпідставно відмовив позивачу у задоволенні клопотання про витребування доказів, що викликає сумнів у неупередженості та об'єктивності судді.

20.06.2018 через відділ діловодства суду від Державної служби України з питань праці надійшов лист на виконання вимог ухвали суду.

В судове засідання 20.06.2018 позивач та відповідач-3 уповноважених представників не направили, про причини їх неявки Суд не повідомили. В судове засідання з'явилися представники відповідачів-1,2 та третьої особи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.06.2018 зупинено провадження у справі № 910/1739/18 до вирішення суддею, визначеним у порядку, встановленому ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, заяви позивача про відвід судді Трофименко Т.Ю. від розгляду справи №910/1739/18; заяву Компанії "Бастінія Консалтінг ЛТД/Bastinia Consulting LTD" про відвід судді Трофименко Т.Ю. від розгляду справи № 910/1739/18 передано для визначення судді в порядку, встановленому ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

За наслідками автоматизованого розподілу судової справи заяву у справі № 910/1739/18 передано до розгляду судді Івченку А.М.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.06.2018 в задоволенні заяви Компанії "Бастінія Консалтінг ЛТД/Bastinia Consulting LTD" про відвід судді Трофименко Т.Ю. у справі № 910/1739/18 відмовлено.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.06.2018 поновлено провадження у справі, підготовче засідання призначено на 16.07.2018.

В підготовче засідання 16.07.2018 з'явилися представники позивача, відповідача-1, відповідача-2 та третьої особи. Відповідач-3 уповноваженого представника в судове засідання не направив, про причини їх неявки Суд не повідомив.

У підготовчому засіданні 16.07.2018 Судом вчинено всі дії, визначені частиною другою статті 182 Господарського процесуального кодексу України, необхідні для забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи по суті.

16.07.2018 Судом постановлено ухвалу, занесену до протоколу судового засідання, про закриття підготовчого засідання та призначення справи до судового розгляду по суті на 01.08.2018.

В судове засідання 01.08.2018 з'явилися представники позивача, відповідача-1, відповідача-2 та третьої особи. Відповідач-3 уповноваженого представника в судове засідання не направив, про причини їх неявки Суд не повідомив.

Представник позивача-1 надав для долучення до матеріалів справи додаткових документів.

В судовому засіданні 01.08.2018 Судом оголошено перерву до 28.08.2018.

В судове засідання 28.08.2018 з'явилися представники позивача, відповідача-1, відповідача-2 та третьої особи. Відповідач-3 уповноваженого представника в судове засідання не направив, про причини їх неявки Суд не повідомив.

В судовому засіданні 28.08.2018 Судом оголошено перерву до 05.09.2018.

В судове засідання 05.09.2018 представник позивача надав пояснення по суті спору, підтримав позов та просив його задовольнити у повному обсязі. Представник відповідача-1 заперечив проти задоволення позовних вимог, просив відмовити у їх задоволенні. Представник відповідача-2 заперечив проти задоволення позовних вимог, просив відмовити у їх задоволенні. Представник третьої особи заперечив проти задоволення позовних вимог.

Представник відповідача-3 в судове засідання не з'явився, про розгляд справи був належним чином повідомлений.

Відповідно до статті 233 Господарського процесуального кодексу України рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

В судовому засіданні 05.09.2018 оголошено вступну та резолютивну частини рішення на підставі статті 240 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ

21.11.2016 Южненською філією державного підприємства "Адміністрація морських портів в електронній системі публічних закупівель «ProZorro» було оголошено про проведення процедури відкритих торгів з предметом - «Будівництво об'єкту: Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту «Южний» в м. Южне Одеської області (Перша черга будівництва. Перший пусковий комплекс) (будівельно-монтажні роботи)» за кодом ДК 021:2015:45000000-7. Очікувана вартість предмета закупівлі - 1 196 588 152,50 грн без ПДВ, кінцевий строк подання тендерних пропозицій -27.03.2017.

За результатами проведення 20.04.2017 відкритих торгів переможцем визнано China Harbour Engineering Company LTD.

18.05.2017 між Державним підприємством "Адміністрація морських портів України"(замовник) та China Harbour Engineering Company LTD (підрядник) укладено Договір № 77-В-ЮЖН-17 (підряду на виконання робіт), за умовами якого підрядник зобов'язується у 2017-2048 роках оплатити такі роботи. Місцезнаходження об'єкту будівництва: Одеська область, місто Южне.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що вказаний договір за результатами публічних торгів повинен бути визнаний недійсним, враховуючи численні порушення чинного законодавства під час проведення конкурсу, що включають порушення, що вчинені під час розміщення на сайті Системи публічних електронних закупівель «ProZorro» - https://prozorro.gov.ua тендерної та проектної документації, а саме: 1) порушення вимог Наказу Міністерства юстиції України № 454 від 17.03.2016, яким встановлено порядок визначення предмету тендеру: відсутність конкретизації предмету тендеру у відповідності до класифікатора робіт, оголошено єдиний тендер щодо проведення п'яти різних видів робіт, які повинні бути розділені на окремі тендери; 2) порушення вимог ДБН А.2.2.-3-2014 та «Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів», затвердженого Наказом Мінрегіонбуду від 16.05.2011 №45: відсутність у тендерній документації обов'язкового елементу: проекту будівництва та робочої документації; 3) порушення вимог «Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи», затвердженого постановою Кабміну від 11.05.2011 № 560: відсутність проведення експертизи проекту будівництва та отримання позитивного відгуку на нього; 4) порушення вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» учасниками тендеру: відсутність належним чином затвердженого проекту у складі тендерної документації унеможливлює підготовку кошторисної документації, що відповідає вимогам законодавства, а такий проект замовником надано не було; 5) порушення вимог ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва»: у тендерній документації відсутній проект організації будівництва, який містить вимоги щодо безпеки проведення робіт, можливість дотримання яких має підтвердити учасник у тендерній пропозиції; 6) порушення під час встановлення критеріїв оцінки тендерних пропозицій: у тендерній документації в порушення вимог ст. 28 ЗУ «Про публічні закупівлі» встановлено критерієм оцінки тендерних пропозицій ціну, хоча, враховуючи складність заявлених робіт, таких критеріїв повинно бути декілька: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів; а також порушення, що стосуються документації, яку учасник/переможець аукціону повинен був надати замовнику для підтвердження можливості виконувати роботи визначені тендером, а саме: 1) відсутність свідоцтва про визнання на виконання днопоглиблюваних робіт Регістру судноплавства України: відповідне свідоцтво обов'язково повинно отримуватись переможцем аукціону до моменту укладення Договору, однак, отримано не було; 2) відсутність Дозволу на виконання робіт з підвищеною небезпекою: такий дозвіл відповідач-3 мав отримати до моменту підписання Договору, адже без отримання такого роботи на глибині більше 2 метрів проводити заборонено чинним законодавством України. Тендерної документацію передбачено роботи на глибині більше 10 метрів; 3) порушення вимог п.2 ч.2 Розділу V Тендерної документації: відовідачем-3 не завантажено у складі тендерної пропозиції «відомості ресурсів до локального кошторису», що є невідповідністю вимогам тендерної документації, а також свідчить про те, що замовником не перевірялась відповідність документації переможця тендеру вимогам тендерної документації; 4) порушення ДСТУ Б Д.1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва»: переможцем неправильно визначено ціну тендерної пропозиції, адже вона не містить обов'язкових витрат для такого виду робіт; 5) порушено вимоги щодо застосування індивідуальних ресурсних елементних кошторисних норм: відповідачем-3 безпідставно застосовано для визначення ціни тендерної пропозиції індивідуальні ресурсні кошторисні норми, хоча застосуванню підлягали державні норми; 6) порушення ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» під час визначення «інших витрат»: відповідачем-3 під час визначення ціни тендерної пропозиції не обґрунтовано цілий ряд витрат, що є грубим порушенням вимог чинного законодавства. Ну думку позивача, його права порушені неможливістю взяти участь у публічних закупівлях № ІІА-2016-11-21-000531-а, що, насамперед, підтверджується наведеними ним порушеннями вимог чинного законодавства під час підготовки тендерної документації. За таких обставин позивач вже на початковому етапі не мав можливості підготувати документи, які б свідчили про його намір прийняти участь у тендері, що свідчить про те, що порушене право в даному випадку повинно підтверджуватися невідповідністю вимог тендерної документації вимогам закону, а не доказами неможливості прийняти участь у ньому.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідач зазначає, що позивачем не доведено, що його право порушено укладенням оспорюваного договору. Окрім того, відповідач не погоджується з допущенням порушень, вказаних позивачем, з підстав, наведених у відзиві. Окрім того, відсутність порушень під час процедури публічної закупівлі № UA-2016-11-21-000531-а у «ProZorro» також відображена в Довідці планової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» за період з 01.05.2015 по 01.12.2017, проведеною Південним офісом Держаудитслужби.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Суд вважає позовні вимоги необґрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Як встановлено у ст. 5 Господарського процесуального кодексу України, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів (стаття 20 Господарського кодексу України).

Згідно зі статтею 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до статті 16 Цивільного кодексу України визнання правочину недійсним є одним з передбачених законом способів захисту цивільних прав та інтересів. Загальні вимоги щодо недійсності правочину передбачені статтею 215 Цивільного кодексу України.

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

За змістом статті 215 Цивільного кодексу України вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути заявлена як однією зі сторін правочину, так і іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненим правочином.

При вирішенні позову про визнання недійсним оспорюваного правочину враховуються загальні приписи статей 3, 15, 16 Цивільного кодексу України. За результатами розгляду такого спору вирішується питання про спростування презумпції правомірності правочину й має бути встановлено не лише наявність підстав недійсності правочину, передбачених законом, але й визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушене та в чому полягає його порушення, оскільки залежно від цього визначається необхідний спосіб захисту порушеного права, якщо таке порушення відбулося.

Як встановлено Судом, сторонами спірного Договору № 77-В-ЮЖН-17 (підряду на виконання робіт) від 18.05.2017 є Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" (замовник) та China Harbour Engineering Company LTD (підрядник), тоді як з позовом про визнання недійсним цього договору звернулася Компанія "Бастінія Консалтінг ЛТД/Bastinia Consulting LTD". Водночас ця особа не є стороною укладеного договору.

Суд вважає за необхідне зазначити про те, що відповідно до приписів ст. 15 Цивільного кодексу України кожна сторона має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб'єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб'єктивне право особи зменшилось або зникло як таке, порушення права пов'язане з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Таким чином, у розумінні закону, суб'єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

За приписами процесуального законодавства захисту в господарському суді підлягає не лише порушене суб'єктивне право, а й охоронюваний законом інтерес.

Як роз'яснив Конституційний Суд України своїм рішенням від 01.12.2004 №18-рп/2004 у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення окремих положень частини першої статті 4 Цивільного процесуального кодексу України (справа про охоронюваний законом інтерес), поняття "охоронюваний законом інтерес", що вживається у частині першій статті 4 Цивільного процесуального кодексу та інших законах України у логічно-смисловому зв'язку з поняттям "права" (інтерес у вузькому розумінні цього слова), означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб'єктивного права; б) є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб'єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним. Поняття "охоронюваний законом інтерес" у всіх випадках вживання його у законах України у логічно-смисловому зв'язку з поняттям "права" має один і той же зміст.

У рішенні Конституційного Суду України дано офіційне тлумачення поняття "охоронюваний законом інтерес", як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Тобто інтерес позивача (у даному випадку стосовно визнання недійсним додаткового договору) має бути законним, не суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам та відповідати критеріям охоронюваного законом інтересу, офіційне тлумачення якого дано в резолютивній частині вказаного рішення Конституційного Суду України.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмету і підстави позову.

Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, який являє собою одночасно спосіб захисту порушеного права, а підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу.

Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. При цьому, позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і в залежності від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту. Вирішуючи спір, суд надає об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Така позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб'єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов'язку зобов'язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб'єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв'язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав; під захистом легітимного інтересу розуміється відновлення можливості досягнення прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом.

Наведене узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 910/15567/17.

Отже, саме на Компанію "Бастінія Консалтінг ЛТД/Bastinia Consulting LTD" як позивача покладений обов'язок обґрунтувати суду свої вимоги поданими доказами, тобто довести, що його права та інтереси дійсно порушуються, оспорюються чи не визнаються, а тому потребують захисту.

Обов'язок доказування та подання доказів відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

Однак, виходячи з наведених позивачем аргументів та наданих ним доказів, Суд дійшов висновку про недоведеність позивачем відповідно до вимог господарського процесуального законодавства факту порушення його права або охоронюваного законом інтересу при вчиненні оспорюваного правочину, а саме, при укладенні відповідачами Договору № 77-В-ЮЖН-17 (підряду на виконання робіт) від 18.05.2017.

При цьому, твердження позивача про порушення його права шляхом позбавлення можливості взяти участь у публічних закупівлях № UA-2016-11-21-000531-а, у зв'язку з допущенням порушень вимог законодавства під час підготовки тендерної документації, не відповідають дійсності.

Так, позивачем не подано в матеріали справи жодних належних та допустимих доказів відповідно до статей 76, 79 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження його наміру стати учасником відповідного тендеру або ж вчинення ним дій щодо участі у торгах, подання тендерної пропозиції тощо.

Більше того, позивачем не доведено причинно-наслідкового зв'язку між описаними ним порушеннями процедури закупівлі та відсутністю можливості реалізувати своє право на участь у торгах саме у Компанії "Бастінія Консалтінг ЛТД/Bastinia Consulting LTD". При цьому, Суд враховує, що інші учасники процедури закупівлі таке право реалізували.

Поряд з викладеним Суд зазначає, що Законом України «Про публічні закупівлі», а саме, статтею 18, передбачено спеціальний порядок оскарження, зокрема, тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника.

Водночас, доказів реалізації позивачем права на оскарження у сфері публічних закупівель, визначеного вказаною нормою Закону, в матеріалах справи немає.

Проаналізувавши викладені позивачем доводи, Суд не встановив серед них таких, які б належним чином підтверджували порушення його прав укладенням відповідачами Договору № 77-В-ЮЖН-17 (підряду на виконання робіт) від 18.05.2017, а також можливість їх поновлення шляхом задоволення позову.

Частиною 7 ст. 179 Господарського кодексу України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (ст. 626 Цивільного кодексу України).

За приписами ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі; тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації; учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Виходячи зі змісту вимог Закону України "Про публічні закупівлі", відкриті торги на закупівлю здійснюються за такими етапами:

1. Оприлюднення інформації про закупівлю на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу;

2. Надання роз'яснень щодо тендерної документації та внесення змін до неї;

3. Подання тендерних пропозицій учасниками відкритих торгів (не менше 2-ох, з яких в подальшому обирається переможець закупівель);

4. Розкриття тендерних пропозицій учасників;

5. Розгляд та оцінка тендерних пропозицій учасників (допущення до аукціону та/або відхилення тендерних пропозицій);

6. Електронний аукціон;

7. Відхилення тендерних пропозицій, прийняття замовником рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно з п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.

Статтею 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Заперечуючи проти визначених позивачем обставин порушення тендерної документації, відповідач зазначає таке.

Щодо аргументів позивача про порушення вимог Наказу Міністерства юстиції України № 454 від 17.03.2016, яким встановлено порядок визначення предмету тендеру (відсутність конкретизації предмету тендеру у відповідності до класифікатора робіт, оголошено єдиний тендер щодо проведення п'яти різних видів робіт, які повинні бути розділені на окремі тендери).

Відповідно до п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» роботи - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об'єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Згідно з п. 18 ч. 1 п. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Порядок визначення предмету закупівлі, затверджений Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 № 454 (надалі також - Порядок).

Так, розділом III Порядку встановлено, що визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 22 частини першої статті 1 Закону за об'єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", прийнятих наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року N 293, а також галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт", затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року N 301, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників другої - п'ятої цифр Єдиного закупівельного словника.

Водночас, об'єкт будівництва - це будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, лінійні об'єкти інженерно-транспортної інфраструктури згідно з ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затвердженими наказом Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04.06.2014 № 163.

У свою чергу, при визначенні очікуваної вартості предмета закупівлі робіт замовники керуються даними кошторису (кошторисного розрахунку) на весь об'єкт будівництва.

Враховуючи викладене, якщо роботи проводяться по окремому об'єкту, на який складений окремий кошторис (кошторисний розрахунок), їх закупівлю замовник здійснює керуючись вартісними межами, встановленими частиною першою статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п. 22 ч. 1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі», до робіт належать також супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Відповідно до пункту 3.5 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 інвесторська кошторисна документація - це сукупність кошторисів, кошторисних розрахунків, відомостей кошторисної вартості пускових комплексів, зведених кошторисних розрахунків вартості об'єктів будівництва або їх черг, зведень витрат, пояснювальних записок та відомостей ресурсів, складених на стадії розроблення проектної документації.

Виходячи зі змісту пункту 5.8.3 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, зведений кошторисний розрахунок містить, зокрема, главу 10 «Утримання служби замовника» та главу 12 «Проектно-вишукувальні роботи та авторський нагляд». Згідно з пунктом 5.8.13 до глави 10 «Утримання служби замовника» включаються, зокрема, кошти на утримання служби замовника (включаючи кошти на здійснення технічного нагляду). Разом з тим відповідно до пункту 5.8.15 до глави 12 «Проектно-вишукувальні роботи та авторський нагляд» включаються, зокрема: вартість експертизи проектної документації; кошти на здійснення авторського нагляду проектними організаціями.

Таким чином, якщо супровідні роботам послуги по об'єкту будівництва включені до зведеного кошторисного розрахунку, та водночас вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт (будівництва), такий предмет закупівлі відноситься до визначення «роботи» у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі».

Дана закупівля в розумінні чинного законодавства визначена за об'єктом будівництва, оскільки встановлена відповідно до розробленого проекту «Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту «Южний» в м. Южне Одеської області «Перша черга будівництва)», що отримав експертний висновок ДП «Укрдержбудекспертиза».

При цьому, кошторисна частина проектної документації у вигляді інвесторської кошторисної документації, що включає всі витрати, необхідні для реалізації проекту, розроблена на один об'єкт будівництва, що належить до предмету закупівлі.

При цьому, керуючись змістом ч. 7 ст. 2 Закону, замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Таким чином, визначення предмету закупівлі за об'єктом будівництва, як роботи з Будівництва об'єкту: «Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту «Южний» в м. Южне Одеської області (Перша черга будівництва. Перший пусковий комплекс) (будівельно-монтажні роботи) (Будівельні роботи за кодом ДК 021:2015-45000000-7) та здійснення єдиної процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою за даним предметом закупівлі, в основі якої - інвесторська кошторисна документація, розроблена на даний об'єкт будівництва, та включає всі витрати, в тому числі супутні послуги, необхідні для реалізації проекту, цілком обґрунтовано та відповідає вимогам чинного законодавства.

Щодо доводів позивача про порушення вимог ДБН А.2.2.-3-2014 та «Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів», затвердженого Наказом Мінрегіонбуду від 16.05.2011 №45 (відсутність у тендерній документації обов'язкового елементу: проекту будівництва та робочої документації), а також порушення вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» учасниками тендеру (відсутність належним чином затвердженого проекту у складі тендерної документації унеможливлює підготовку кошторисної документації, що відповідає вимогам законодавства, а такий проект замовником надано не було).

Відповідно до вимог ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та постанови Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 №560, проектна документація стадії Проект «Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту «Южний» в м. Южне Одеської області» (Перша черга будівництва)» розроблена силами ДП «ЧОРНОМОРНДІПРОЕКТ» та затверджена розпорядженням Кабінету Міністрів України від 19.04.2017 №324-р.

Тендерна документація була розроблена на основі затвердженого проекту першої черги будівництва. Усі вимоги, що стосуються Виконавця, були відображені у технічних вимогах та тендерній документації. Відповідно до отриманих численних звернень від учасників, адміністрація надавала необхідні роз'яснення та у разі необхідності вносила відповідні зміни до тендерної документації.

Так, 25.11.2016 о 14:07 було звернення потенційного учасника щодо необхідності оприлюднення проектної документації на виконання робіт по проекту «Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту «Южний», оскільки Тендерна документація не містить достатньо даних для розробки кошторисних норм. У відповідь на вказане звернення Замовником надана відповідь: «Відповідно до вимог ДСТУ-Н Б Д.1.1-6:2013 «Настанова щодо розроблення ресурсних елементних норм на будівельні роботи», вихідними даними для розроблення кошторисних норм є: технічні рішення в проектній документації; технологія будівельного виробництва і технічні характеристики будівельних машин та механізмів; чинні стандарти на матеріали, вироби і конструкції, а також устаткування.

Окрім того, визначене проектною документацією технічне рішення для виконання днопоглиблювальних робіт, у вигляді складу земкараванів, наведено в п. 3.25 Додатку 5 «Технічні вимоги до предмету закупівлі» Тендерної документації. Якщо Учасник бажає запропонувати інший склад земкараванів (що можуть відрізнятись від проектних рішень), продуктивністю, достатньою для виконання зазначеного обсягу днопоглиблювальних робіт, з урахуванням геологічних умов об'єкту днопоглиблення, він повинен розробити індивідуальні ресурсні елементні кошторисні норми, з урахуванням технології будівельного виробництва і технічних характеристик будівельних машин та механізмів, прийнятими Учасником.

При цьому, вихідних даних, наведених в Додатку 5 «Технічні вимоги до предмету закупівлі» Тендерної документації, а саме, схеми ділянок днопоглиблення, схеми розташування відвалу ґрунтів, обсягу днопоглиблення та геологічних умов об'єкту, достатньо для розробки індивідуальних ресурсних елементних кошторисних норм для даного об'єкту будівництва.

Крім того, учасник мав змогу оскаржити вимоги Тендерної документації в період, зазначений чинним законодавством.

Щодо аргументів позивача про порушення вимог «Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи», затвердженого постановою Кабміну від 11.05.2011 № 560 (відсутність проведення експертизи проекту будівництва та отримання позитивного відгуку на нього).

Відповідно до вимог ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та постанови Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 №560 проектна документація стадії Проект «Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту «Южний» в м. Южне Одеської області» (Перша черга будівництва)» розроблена силами ДП «ЧОРНОМОРНДІПРОЕКТ», отримала позитивний звіт комплексної експертизи в ДП «Укрдержбудекспертиза», м. Київ (експертний звіт від 28.10.2016 № 00-1606-16/ПБ).

Згідно з п.п. 1.27, 1.28 та 3.2 Проекту Договору, що є додатком до Тендерної документації: проект - проектна документація «Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту «Южний» в м. Южне Одеської області (Перша черга будівництва); проектна документація - текстові та графічні матеріали, затверджені в установленому порядку, якими визначаються містобудівні, об'ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, а також кошториси об'єкта будівництва; Замовник передає Підряднику дозвільну документацію Замовника, Проект, підписаний Замовником акт приймання-передачі ділянки днопоглиблення (фронту робіт) та сплачує аванс, відповідно до пункту 16.1. цього Договору.

У разі виникнення будь-яких запитань стосовно наявності висновку експертизи, Учасник мав змогу у системі Прозорро надіслати запитання, на яке Замовник неодмінно надав би відповідь, а у разі необхідності вніс би відповідні уточнення до Тендерної документації.

Таким чином, твердження щодо відсутності у Замовника прав на оголошення тендеру за відсутності проведення експертизи проекту не відповідають дійсності.

Окрім того, розпорядженням Кабінету Міністрів України від 19.04.2017 №324-р затверджений проект «Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту «Южний» в м. Южне Одеської області» (перша черга будівництва)», а також Титул об'єкта будівництва, затверджений 26.05.2017 Міністерством інфраструктури України, відповідно до Порядку затвердження титулів об'єктів, будівництво яких здійснюється із залученням бюджетних коштів, коштів державних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 вересня 1997 року № 995.

Щодо доводів позивача про порушення вимог ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва» (у тендерній документації відсутній проект організації будівництва, який містить вимоги щодо безпеки проведення робіт, можливість дотримання яких має підтвердити учасник у тендерній пропозиції).

Відповідно до вимог п.5.1.8 ДБН А.3.1-5:2016 Проект організації будівництва (ПОБ) був розроблений як окремий розділ «Організація будівництва» у складі проекту «Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту «Южний» в м. Южне Одеської області» (Перша черга будівництва)», що пройшов експертизу відповідно до законодавства та був затверджений розпорядженням Кабінету Міністрів України від 19.04.2017 №324-р.

Відповідно до положень затвердженого проекту та законодавства у сфері забезпечення безпеки проведення днопоглиблювальних робіт, у Додатку № 5 «Технічні вимоги» до Тендерної документації містяться наступні вимоги:

- перед початком виконання робіт організація-виконавець зобов'язана розробити проект виконання робіт, який повинен бути розроблений з урахуванням вимог ДБН А.3.1-5-2016 «Організація будівельного виробництва», ВСН 34-91. «Правила виробництва і приймання робіт на будівництві нових, реконструкції і розширенні діючих гідротехнічних морських і річкових транспортних споруд» та «Обов'язкових постанов по морському порту «Южний». Проект виконання робіт має бути погоджений з адміністрацією морського порту «Южний» та проектувальником (п.3.15);

- виконання днопоглиблювальних робіт на акваторії Порту повинно відповідати вимогам безпеки мореплавства (п.3.16);

- у зв'язку з тим, що днопоглиблення виконується в умовах діючого підприємства, перестановки технічних засобів днопоглиблення і перекладання технологічних якорів повинні в оперативному порядку узгоджуватись з Замовником шляхом надання інформації загально прийнятими засобами зв'язку (факсом, електронною поштою) (п.3.17);

- під час виконання робіт організація-виконавець повинна забезпечувати збереження і положення плавучих засобів навігаційного обладнання. Будь-яка шкода, заподіяна плавучому навігаційному обладнанню, підлягає відновленню за рахунок винної сторони (п.3.18);

- під час виконання робіт організація-виконавець повинна керуватися положеннями дозволу природоохоронних органів на виконання днопоглиблювальних робіт (п.3.19);

- на момент підготовки технічних вимог щодо виконання робіт, ділянки акваторії порту, на яких буде виконуватися днопоглиблення, не захаращені. У разі виявлення затоплених предметів, що викликають небезпеку для судноплавства та проведення днопоглиблювальних робіт адміністрація морського порту «Южний» забезпечує заходи щодо їхнього підняття (п.3.20);

- рух днопоглиблювального флоту від ділянок акваторії порту, на яких буде виконуватися днопоглиблення, до воріт морського порту «Южний» обмежується швидкістю, яка не перевищує 6 вузлів (п.3.21);

- організація виконавець повинна надати передбачені цими Технічними вимогами Роботи, якість яких відповідає діючим нормативним документам (СНІП 3.07.02-87 «Гідротехнічні морські та річні транспортні споруди»; РД 31.74.08-85 «Технічна інструкція по виконанню морських днопоглиблювальних робіт»; РД 31.74.07-83 «Настанова по забезпеченню навігаційної безпеки роботи днопоглиблювального флоту»; НД 31.7.002-2005 «Інструкція про порядок і процедуру виконання промірних робіт при визначенні глибин на морських і річкових акваторіях для будівельно-експлуатаційних цілей»; РД 31.74.09-86 «Норми на морські днопоглиблювальні роботи»; ВСН 34-91. «Правила виконання та приймання робіт підчас будівництва нових, реконструкції і розширенні діючих гідротехнічних морських і річкових транспортних споруд»; НПАОП 63.22-1.03-75 «Правила техніки безпеки при виконанні морських днопоглиблювальних робіт і експлуатації засобів навігаційного обладнання морських шляхів» та ін.), а також з дотриманням Обов'язкових постанов по морському порту «Южний» та інших діючих нормативних документів, у т.ч. з охорони довкілля (Розділ 4. Вимоги щодо якості);

- Розділ 5. Вимоги щодо охорони праці, пожежної безпеки та охорони природного середовища:

5.1 Під час виконання робіт на території Адміністрації та прилеглих ділянках, всі представники (працівники) організації-виконавця повинні бути забезпечені засобами індивідуального захисту (спецодягом, спецвзуттям тощо), в залежності від виду виконуваних робіт. У незалежності від виду виконуваних робіт всі представники і працівники) організації-виконавця повинні бути забезпечені засобами індивідуального захисту органів дихання та зору, що надається організацією-виконавцем;

5.2 Забезпечувати та контролювати дотримання працівниками організації - виконавця вимог Правил пожежної безпеки, охорони праці, дорожнього руху при виконанні робіт і знаходженні на території ЮФ ДП «АМПУ» (адміністрації морського порту «Южний»), провести навчання та інструктажі з вищезазначених Правил.

5.3 У період виконання робіт заходи щодо охорони природного довкілля виконувати в обсязі, передбаченому ДБН А.3.1-5-2016 «Організація будівельного виробництва», з дотриманням вимог діючого законодавства в області охорони природного довкілля, погоджень та дозволів уповноважених органів.

Комплекс заходів щодо охорони природного довкілля передбачає: охорону і раціональне використання земельних ресурсів; охорону і раціональне використання водних ресурсів; охорону атмосферного повітря.

У разі виникнення будь-яких запитань, Учасник мав змогу у системі Прозорро надіслати запитання, на яке Замовник неодмінно надав би відповідь, а у разі необхідності зніс би відповідні уточнення до тендерної документації.

Щодо аргументів позивача про порушення під час встановлення критеріїв оцінки тендерних пропозицій (у тендерній документації в порушення вимог ст. 28 ЗУ «Про публічні закупівлі» встановлено критерієм оцінки тендерних пропозицій ціну, хоча, враховуючи складність заявлених робіт, таких критеріїв повинно бути декілька: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів).

Відповідно до ст. 28 Закону критеріями оцінки є:

у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна;

у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Дана закупівля у розумінні чинного законодавства визначена за об'єктом будівництва, оскільки встановлена відповідно до окремо розробленого проекту - «Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів з врахуванням перспективного вантажообігу морського порту «Южний» в м. Южне Одеської області (Перша черга будівництва)», що отримав експертний висновок ДП «Укрдержбудекспертиза».

Отже, визначення критерію оцінки - ціна, відповідає вимогам чинного законодавства про публічні закупівлі та забезпечує максимальну економію та ефективність.

Щодо аргументів позивача про відсутність у China Harbour Engineering Company LTD свідоцтва про визнання на виконання днопоглиблюваних робіт Регістру судноплавства України (відповідне свідоцтво обов'язково повинно отримуватись переможцем аукціону до моменту укладення Договору, однак, отримано не було) та Дозволу на виконання робіт з підвищеною небезпекою (такий дозвіл відповідач-3 мав отримати до моменту підписання Договору, адже без отримання такого роботи на глибині більше 2 метрів проводити заборонено чинним законодавством України. Тендерної документацію передбачено роботи на глибині більше 10 метрів).

Відповідно до вимог Додатку 2 Тендерної документації, учасники нерезиденти, у складі тендерної пропозиції повинні подати: документи про підтвердження реєстрації іноземної особи в країні її місцезнаходження, зокрема, але не виключно: витяг із торговельного, банківського або судового реєстру чи інші правовстановлюючі документи відповідно до законодавства тієї країни, де офіційно зареєстрований суб'єкт господарської діяльності (Документи повинні бути легалізовані та/або апостильовані в установленому в Україні порядку та перекладені на українську мову. Справжність перекладу (підпису перекладача) завіряється нотаріально). Документи, що не передбачені законодавством країни учасників-нерезидентів, не подаються ними у складі Тендерної пропозиції з відповідним обґрунтуванням ненадання таких документів.

Учасники-нерезиденти для виконання вимог щодо подання документів, передбачених Розділом 1 Додатку 2 до Тендерної документації, подають у складі своєї пропозиції пояснення по кожному документу, що не був наданий, але вимагався, та відповідний(і) аналогічний(і) документ(и), передбачений(і) законодавством країн де вони зареєстровані, у тому числі відповідний документ про реєстрацію Учасника - нерезидента суб'єктом господарювання, передбачений законодавством країни, де він зареєстрований. Документи повинні бути легалізовані та/або апостильовані в установленому в Україні порядку та перекладені на українську мову. Справжність перекладу (підпису перекладача) завіряється нотаріально. У разі відсутності аналогу документа Учасник - нерезидент повинен надати замість такого документу лист з зазначенням причин відсутності такого документу та його аналогу. Переможець торгів China Harbour Engineering Company LTD у складі своєї пропозиції надав усі необхідні документи з обґрунтованими поясненнями.

Також, відповідно до п. 5.1.35 Додатку №6/1 «Проект договору (підряду на виконання робіт) (нерезидент)», на момент виконання Робіт компанія-нерезидент повинна мати діючий дозвіл Держгірпромнагляду (правонаступника), Свідоцтва про визнання Регістром судноплавства України (або іншим кваліфікаційним товариством) для виконання днопоглиблювальних Робіт, промірних робіт та водолазного обстеження (у разі виконання водолазного обстеження), а також Ліцензію на будівництво гідротехнічних споруд та комплексів, видану відповідно до вимог чинного законодавства України. До початку виконання робіт (20.07.2017) China Harbour Engineering Company LTD надано наступні дозвільні документи:

- Ліцензія державної архітектурно-будівельної інспекції України (видана 19.07.2017, реєстраційний номер НОМЕР_1) на провадження господарської діяльності з будівництва об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми та значними наслідками (СС2, ССЗ) з додатком до ліцензії «Перелік видів робіт».

- завірені копії листів ДП «Чорноморський експертно-технічний центр Держпраці» та Державної служби України з питань праці стосовно отримання дозволу на виконання робіт з підвищеної небезпеки; проект виконання робіт; звіт з водолазного обстеження;

- акт результатів водолазного обстеження;

- завірена копія класифікаційного свідоцтва будівельної компанії на виконання підрядних робіт з будівництва портів та водних шляхів, видане Міністерством житлового будівництва та міського розвитку сільських районів Китайської Народної Республіки;

- завірена копія ліцензії на безпечне виконання будівельних робіт, видана комітетом житлового будівництва та міського і сільського будівництва міста Пекін;

- завірена копія сертифікату системи управління якістю стандарту 180 9001:2008 на генпідрядні роботи портових проектів та проектів водних шляхів (включаючи днопоглиблювальні та гідравлічні роботи), виданий компанією по сертифікації якості класифікаційного товариства Китаю;

- завірена копія сертифікату системи управління навколишнім середовищем стандарту GВ/Т 24001-2004 / ISO 14001:2004, виданий компанією по сертифікації якості класифікаційного товариства Китаю;

- завірена копія сертифікату охорони праці та системи управління безпекою стандарту GВ/Т28001-2011/OHSAS8А818001:2007 на генпідрядні роботи портових проектів та проектів водних шляхів (включаючи днопоглиблювальні та гідравлічні роботи), виданий компанією по сертифікації якості класифікаційного товариства Китаю;

- завірена копія свідоцтва на реєстрацію права власності суден.

Щодо доводів позивача про порушення вимог п.2 ч.2 Розділу V Тендерної документації (відовідачем-3 не завантажено у складі тендерної пропозиції «відомості ресурсів до локального кошторису», що є невідповідністю вимогам тендерної документації, а також свідчить про те, що замовником не перевірялась відповідність документації переможця тендеру вимогам тендерної документації).

Відповідно до вимог Тендерної документації, Переможцем була завантажена Договірна ціна за результатами аукціону, за формою згідно Додатку 1, в сканкопії з паперового підписаного вигляду та надана Замовнику на перевірку в електронному вигляді у форматі *.imd. Відомості ресурсів до локальних кошторисів, які містять дані, визначені на об'єми робіт, передбачених кошторисом, щодо трудомісткості та середнього розряду робіт, нормативної потреби в матеріально-технічних ресурсах у фізичних одиницях виміру, а також вартість одиниці виміру трудових і матеріально-технічних ресурсів, прийняту в кошторисі, була надана Переможцем Замовнику у складі договірної ціни у паперовому та електронному вигляді у форматі *.imd.

Щодо аргументів позивача стосовно порушення ДСТУ Б Д.1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва» (переможцем неправильно визначено ціну тендерної пропозиції, адже вона не містить обов'язкових витрат для такого виду робіт).

За специфікою днопоглиблювальних робіт, такі витрати, як матеріальні ресурси та заробітна плата працівників-будівельників у складі прямих витрат відсутні. Тому, прямі витрати за локальними кошторисами складаються лише із витрат на експлуатацію будівельних машин і механізмів. Відсутність загальновиробничих, адміністративних витрат, прибутку у Договірній ціні обумовлена тим, що при виконанні днопоглиблювальних робіт задіяні орендовані машини та механізми.

Згідно з п.6.2.1.3 ДСТУБД.1.1-2:2013 «Вартість машино-години будівельної техніки, що орендується, приймається за ціною, що склалася в регіоні, яка визначена на підставі аналізу ринку послуг з оренди будівельних машин та механізмів в регіоні та наближених до нього територіях.

У цьому випадку при обчисленні загальновиробничих та адміністративних витрат, а також прибутку в цілому по будові трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні цієї будівельної техніки, не враховуються.

Таким чином жодних порушень вимог ДСТУ БД. 1.1-2:2013 немає.

При цьому, Переможцем надані Замовнику особисто в паперовому вигляді (оскільки, індивідуальні ресурсні елементні кошторисні норми є інтелектуальною власністю підрядника та не підлягають публікації) наступні кошторисні нормативи:

1. Розроблені фахівцями ДП «Науково-дослідний інститут будівельного виробництва «НДІБВ» (далі ДП «НДІБВ»):

- Індивідуальні ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи (ІРЕКН Д.2.2-91200001030611136-001:2017, ІРЕКН Д.2.2-91200001030611136-003:2017);

- Індивідуальні ресурсні кошторисні норми експлуатації будівельних машин та механізмів (ІРКНЕМ Д.2.7-911200001030611136-002:2017, ІРКНЕМ Д.2.7- 911200001030611136-004:2017 );

- Поточні одиничні розцінки до ресурсних кошторисних норм на експлуатацію машин та механізмів до тендерної пропозиції.

2. Позитивні висновки експертизи ТОВ «НВФ Інпроект» щодо застосування ІРЕКН, ІРКНЕМ. Поточні розцінки розроблено відповідно до вимог ДСТУ-Н Б Д. 1.1 -2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва» та ДСТУ-Н Б Д.1.1- 4:2013 «Настанова щодо визначення вартості експлуатації будівельних машин та механізмів у вартості будівництва».

До складу витрат вартості експлуатації будівельних машин та механізмів включено:

- оренда плата, визначена за вихідними даними «СНЕС»;

- витрати на енергоносії;

- витрати на охолоджуючу рідину (прісну воду);

Вартість енергоносіїв та прісної води визначається розрахунково на підставі ІРКНЕМ Д.2.7-911200001030611136-002:2017 та ІРКНЕМ Д.2.7-911200001030611136- 004:2017 з урахуванням вимог ДСТУ-Н Б Д. 1.1 -4:2013.

До складу орендної плати, в тому числі, окремо не виділено, але включаються наступні витрати:

- заробітна плата машиністів, зайнятих на керуванні будівельними машинами та механізмами;

- заробітна плата робітників, зайнятих на ремонті та технічному обслуговуванні машин та механізмів;

- вартість частин, що швидко спрацьовуються та запасних частин при технічному обслуговуванні та ремонті.

Щодо аргументів позивача про порушення вимоги щодо застосування індивідуальних ресурсних елементних кошторисних норм (відповідачем-3 безпідставно застосовано для визначення ціни тендерної пропозиції індивідуальні ресурсні кошторисні норми, хоча застосуванню підлягали державні норми).

Відповідно до п.2.2 Розділу 5 Тендерної документації, у разі відсутності кошторисних нормативів у державних та галузевих нормах, учасник, при визначені ціни тендерної пропозиції (початкової ціни та ціни за результатами аукціону), розробляє індивідуальні ресурсні елементні кошторисні норми, які застосовуються тільки для даного об'єкта будівництва, з обов'язковим проведенням відповідної експертизи. Розроблення індивідуальних кошторисних норм здійснюється на підставі ДСТУ-Н Б Д. 1.1-6:2013 «Настанови щодо розроблення ресурсних елементних кошторисних норм на будівельні роботи». При цьому, затверджені індивідуальні ресурсні елементні кошторисні норми, які застосовуватимуться для даного об'єкту будівництва, мають бути надані Переможцем на етапі укладання договору.

Згідно з п. 1.1.10 та п. 1.1.11 технічної частини Збірника 44 Підводнобудівельні (водолазні) роботи, норми на підводну розробку ґрунту передбачають технологію робіт із застосуванням лише плавучих кранів з грейферами місткістю від 1 до 4 мЗ та на глибині черпання Ґрунту до 12 м. Черпання ґрунту при глибині понад 12 м визначаються за індивідуальними нормами.

Також, згідно з вимогами п.4.3 Національного стандарту «Правил визначення вартості будівництва» ДСТУ БД. 1.1-1:2013, індивідуальні ресурсні елементні кошторисні норми розробляються у складі кошторисної документації на окремі конструкції та роботи, передбачені в проектній документації, за відсутності відповідних норм у чинних збірниках ресурсних елементних кошторисних норм. Розроблення зазначених кошторисних норм здійснюється на підставі ДСТУ-Н Б Д. 1.1-6.

Тому розробка, затвердження та застосування Індивідуальних ресурсних елементних кошторисних норм на роботи з днопоглиблення за іншою технологією, іншими плавзасобами та на глибинах понад 12 м є правомірним та виконано з дотриманням вимог національного стандарту «Правила визначення вартості будівництва» ДСТУБД. 1.1-1:2013.

При підписанні договору з компанією China Harbour Engineering Company LTD, у вигляді додатків до договірної ціни було надано індивідуальні кошторисні норми, розроблені ДП «Науково-дослідний інститут будівельного виробництва «НДІБВ», та позитивні висновки експертної організації ТОВ Наукова виробнича фірма «Інпроект», на використання зазначених норм, а саме :

1. Індивідуальні ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи «Днопоглиблювальні роботи в морському порту «Южний»:

- ІРЕКН Д.2.2-91200001030611136-001:2017 (норми ЕКН44-2-1, ЕКН44-2-2, ЕКН44- 3-1, ЕКН44-3-2);

- ІРЕКН Д.2.2-91200001030611136-003:20017 (норми ЕКН44-6-1, ЕКН44-6-2).

2. Індивідуальні ресурсні кошторисні норми експлуатації будівельних машин та механізмів «Машини та механізми для виконання днопоглиблювальних робіт в морському порту «Южний»:

- ІРЕКН Д.2.7-911200001030611136-002:2017;

- ІРЕКН Д.2.7-911200001030611136-004:2017.

На підставі позитивних висновків норми введено в дію наказом China Harbour Engineering Company LTD від 10.04.2017 №046, та погоджено ЮФ ДП «АМПУ» для використання в Договірній ціні.

При цьому, індивідуальні ресурсні елементні кошторисні норми є інтелектуальною власністю підрядника.

Щодо аргументів позивача про порушення ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» під час визначення «інших витрат» (відповідачем-3 під час визначення ціни тендерної пропозиції не обґрунтовано цілий ряд витрат, що є грубим порушенням вимог чинного законодавства).

Відповідно до вимог Тендерної документації, Переможцем були надані Замовнику у складі договірної ціни у паперовому та електронному вигляді наступні обґрунтовані розрахунки інших витрат, а саме: мобілізація каравану на суму 214 296,656 тис. грн. (розрахунок «СНЕС»); демобілізація каравану на суму 2 678,7082 тис. грн. (розрахунок «СНЕС»); інші витрати на суму 218 118,78131 тис. грн. (розрахунок «СНЕС»); промірні роботи 16 072,2492 тис. грн. (кошторис за Збірником цін на вишукувальні роботи для капітального будівництва М.,1982); обстеження дна 5 357,4164 тис. грн. (кошторис за ДСТУ Б Д.1.1-1:2013).

Відповідно до частини 6 розділу І Додатку 2 ТД документи, що не передбачені законодавством країни учасників-нерезидентів, не подаються ними у складі Тендерної пропозиції з відповідним обґрунтуванням ненадання таких документів. Учасники- нерезиденти для виконання вимог щодо подання документів, передбачених Розділом 1 Додатку 2 до Тендерної документації, подають у складі своєї пропозиції пояснення по кожному документу, що не був наданий, але вимагався, та відповідний(і) аналогічний(і) документ(и), передбачений(і) законодавством країн де вони зареєстровані, у тому числі відповідний документ про реєстрацію Учасника - нерезидента суб'єктом господарювання, передбачений законодавством країни, де він зареєстрований. Документи повинні бути легалізовані та/або апостильовані в установленому в Україні порядку та перекладені на українську мову. Справжність перекладу (підпису перекладача) завіряється нотаріально.

У разі відсутності аналогу документа Учасник - нерезидент повинен надати замість такого документу лист з зазначенням причин відсутності такого документу та його аналогу.

Згідно з п. 5.1.35 додатку №6/1 «Проект договору (підряду на виконання робіт) (нерезидент)», на момент виконання Робіт компанія-нерезидент повинна мати діючий дозвіл Держгірпромнагляду (правонаступника), Свідоцтва про визнання Регістром судноплавства України (або іншим кваліфікаційним товариством) для виконання днопоглиблювальних Робіт, промірних робіт та водолазного обстеження (у разі виконання водолазного обстеження), а також Ліцензію на будівництво гідротехнічних споруд та комплексів, видану відповідно до вимог чинного законодавства України.

До початку виконання робіт (20.07.2017) Підрядник надав наступні дозвільні документи:

- Ліцензію державної архітектурно-будівельної інспекції України (видана 19.07.2017 реєстраційний номер НОМЕР_1) на провадження господарської діяльності з будівництва об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми та значними наслідками (СС2, ССЗ) з додатком до ліцензії «Перелік видів робіт»;

- завірені копії листів ДП «Чорноморський експертно-технічний центр Держпраці» та Державної служби України з питань праці стосовно отримання дозволу на виконання робіт з підвищеної небезпеки; проект виконання робіт; звіт з водолазного обстеження; акт результатів водолазного обстеження;

- завірену копію класифікаційного свідоцтва будівельної компанії на виконання підрядних робіт з будівництва портів та водних шляхів, видане Міністерством житлового будівництва та міського розвитку сільських районів Китайської Народної Республіки;

- завірену копію ліцензії на безпечне виконання будівельних робіт, видана комітетом житлового будівництва та міського і сільського будівництва міста Пекін;

- завірену копію сертифікату системи управління якістю стандарту 180 9001:2008 на генпідрядні роботи портових проектів та проектів водних шляхів (включаючи днопоглиблювальні та гідравлічні роботи), виданий компанією по сертифікації якості класифікаційного товариства Китаю;

- завірену копію сертифікату системи управління навколишнім середовищем стандарту ОВ/Т 24001-2004 / 180 14001:2004, виданий компанією по сертифікації якості класифікаційного товариства Китаю;

- завірену копію сертифікату охорони праці та системи управління безпекою стандарту ОВ/Т28001-2011ЮН8А818001:2007 на генпідрядні роботи портових проектів та проектів водних шляхів (включаючи днопоглиблювальні та гідравлічні роботи), виданий компанією по сертифікації якості класифікаційного товариства Китаю;

- завірені копії свідоцтв на реєстрацію права власності на судна та документів, які підтверджують право користування суднами.

Виконання днопоглиблювальних робіт повинно бути забезпечене дозвільними документами, що дають право виконувати такі роботи. Відповідно до пункту 7 статті 14 Водного кодексу України, постановою Кабінету Міністрів України від 12.07.2005 № 557 затверджений порядок видачі дозволів на проведення робіт на землях водного фонду (далі - Порядок), визначений механізм видачі дозволу на проведення днопоглиблювальних робіт, прокладення кабелів, трубопроводів та інших комунікацій на землях водного фонду.

Відповідно до п. 2 Порядку, його дія не поширюється на випадки проведення робіт, пов'язаних з виконанням підготовчих і будівельних робіт, механізм та процедура виконання яких викладені у Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466 «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт». Разом з тим, у разі проведення робіт на землях водного фонду в межах прибережних захисних смуг уздовж морів, морських заток і лиманів, у внутрішніх морських водах, лиманах і територіальному морі, дозволи видаються Мінприроди (пункт 3 Порядку).

На виконання п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.07.2005 №557 Міністерству будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства разом з Міністерством охорони навколишнього природного середовища і Державним комітетом по водному господарству було доручено розробити і затвердити у тримісячний строк форму дозволу на проведення робіт на землях водного фонду, зразок заяви на його отримання та перелік документів, що додаються до заяви. Наказом Державного комітету України по водному господарству та Міністерства охорони навколишнього природного середовища України від 09.10.2007 № 199/517, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 04 грудня 2007 року за № 1342/14609, затверджена форма дозволу на проведення робіт (крім будівельних) на землях водного фонду та зразок заяви на його отримання згідно із додатками 1 та 2 до цього наказу.

Таким чином, питання щодо порядку отримання дозволу на проведення робіт на землях водного фонду, у тому числі на проведення днопоглиблювальних робіт шляхом реалізації проектів реконструкції портових акваторій, підхідних каналів та операційних акваторій причалів, регламентовано Порядком видачі дозволів на проведення робіт на землях водного фонду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.07.2005 №557, та не віднесено до компетенції та повноважень Держархбудінспекції.

З урахуванням вищевикладеного, з метою дотримання вимог чинного законодавства, адміністрацію морського порту «Южний» отриманий дозвіл на проведення робіт (крім будівельних) на землях водного фонду від 03.07.2017 № 005/07-17-Од, виданий Мінприроди України.

Суд зазначає, що наведені аргументи відповідача проти позову Суд вважає обґрунтованими та такими, що спростовують доводи позивача. При цьому, у встановленому законодавством порядку належними та достатніми доказами позивачем заперечення відповідача не спростовані.

Суд також бере до уваги в якості доказу на спростування доводів позивача подану відповідачем довідку планової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» за період з 01.05.2015 по 01.12.2017, проведеною Південним офісом Держаудитслужби.

При цьому, Суд критично ставиться до поданого позивачем на підтвердження заявлених вимог Висновку № 217/02/2018 експертного будівельно-технічного дослідження тендерної документації на будівництво об'єкту «Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту "Южний" в м. Южний Одеської області (Перша черга будівництва. Перший пусковий комплекс) (будівельно-монтажні роботи за кодом ДК 021-2015-45000000-7) та тендерної пропозиції переможця торгів, що покладений в основу позовних вимог, враховуючи те, що експерт не був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку або за відмову від дачі висновку (п. 1 ст. 384, п. 1 ст. 385 Кримінального кодексу України), а також відсутність доказів, що підтверджують його відповідність вимогам, встановленим чинним законодавством України, щодо проведення відповідного виду експертиз.

З урахуванням наведеного, Суд дійшов висновку про необґрунтованість та недоведеність належними та достатніми доказами в розумінні статей 76, 79 Господарського процесуального кодексу України обставин порушень законодавства, вказаних позивачем, під час проведення публічних торгів № UA-2016-11-21-000531-а.

Відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно зі статтею 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, Суд дійшов висновку, що позивачем не доведено порушення його права чи інтересу відповідачами на момент звернення до господарського суду та відповідно необхідність його відновлення, а також, окрім того, не доведено порушення вимог чинного законодавства при укладенні оспорюваного договору, у зв'язку з чим позовні вимоги є необґрунтованими та задоволенню не підлягають у повному обсязі.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

На підставі викладеного, керуючись статтями 74, 76-80, 129, 236 - 242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ

1. У задоволенні позову відмовити повністю.

2. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення до Київського апеляційного господарського суду через Господарський суд міста Києва до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

3. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Дата складання та підписання повного тексту рішення: 14.09.2018

Суддя Т.Ю. Трофименко