33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59
"10" вересня 2018 р. Справа №906/586/17
Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:
Головуючого судді Демидюк О.О.
судді Павлюк І. Ю.
судді Савченко Г.І.
при секретарі судового засідання - Рильнику Д.М.
За участю представників:
позивача: ОСОБА_1 (засновник Приватного підприємства "СІТ"), Чалов Олег Анатолійович (довіреність №33 від 31.08.2018 року)
відповідача: адвокат Приведьон Віталій Миколайович (довіреність №08/7078 від 23.04.2018 року)
розглядаючи апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (Приватне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго") на рішення господарського суду Житомирської області від 14.12.2017 р. по справі №906/586/17 (ухвалене 14.12.2017 р. суддею Маріщенко Л.О. у м. Житомирі, повний текст складено 20.12.2017 р.)
за позовом Приватного підприємства "СІТ"
до Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (Приватне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго")
про скасування рішення комісії
Рішенням господарського суду Житомирського області від 14 грудня 2017 року у справі №906/586/17 (суддя Маріщенко Л.О.) позовні вимоги Приватного підприємства "СІТ" до Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" про скасування рішення комісії задоволено. Скасовано рішення комісії Олевського РЕМ, оформлене протоколом засідання комісії з розгляду Актів про порушення ПКЕЕ від 14.06.2017 року.
Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 07.02.2018 року апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" від 27.12.2017р. задоволено. Рішення господарського суду Житомирської області від 14 грудня 2017 року у справі №906/586/17 скасовано. Прийнято нове рішення, яким в позові відмовлено. Стягнуто з Приватного підприємство "СІТ" на користь Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" судовий збір за подачу апеляційної скарги в розмірі 2 400,00 грн.
Постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 19.06.2018 року, касаційну скаргу Приватного підприємство "СІТ" задоволено частково. Постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 07.02.2018 року по справі №906/586/17 скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. Змінено найменування відповідача з приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на акціонерне товариство "Житомиробленерго".
Скасовуючи постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 07.02.2018 року по справі №906/586/17 Верховний суд зазначив, що вирішуючи спір про застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції у вигляді стягнення вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність визначення енергопостачальником розміру застосованої санкції у відповідності з вимогами Методики.
13.07.2018 року справа №906/586/17 надійшла до Рівненського апеляційного господарського суду.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.07.2018 року, автоматизованою системою документообігу Рівненського апеляційного господарського суду для розгляду справи №906/586/17 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Демидюк О.О., суддя Павлюк І.Ю., суддя Савченко Г.І.
Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 17.07.2018 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Житомиробленерго" на рішення господарського суду Житомирської області від 14.12.2017 року, призначено справу №906/586/17 до розгляду на 03 вересня 2018 року.
Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 03.09.2018 року оголошено перерву в судовому засіданні з розгляду апеляційної скарги Акціонерного товариства "Житомиробленерго" у справі №906/586/17 до "10" вересня 2018 р.
07.09.2018 року від Акціонерного товариства "Житомиробленерго" надйшло клопотання в якому відповідач просить в разі призначення по справі судової експертизи доручити її проведення товариству з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз". Окрім того, позивач в своєму клопотанні визначив наступні питання, які необхідно поставити перед експертом:
- чи являється прилад який наданий на експертизу позивачем тим самим приладом, який було виявлено представниками енергопостачальника 25.05.2017 року при обстеженні вузла обліку та складання акту про порушення ПКЕЕ №012356?;
- чи здійснювались будь-які маніпуляції з приладом, який надано на експертизу після виявленого 25.05.2017 року порушення ПКЕЕ?;
- яке призначення даного приладу?;
- чи має місце виправлення (підроблення) в "сертификате соответствия система сертификации ГОСТ Р госстандарт России №РОСС TW. МЛ 13.Н.12340", який надано позивачем до суду, а саме в переліку моделей та в номері моделі LS843F?;
- чи відповідає зовнішній вигляд приладу наданого на експертизу зовнішньому вигляду ультразвукового побутового приладу моделі LS843F або приладам, які використовуються для зупинки лічильника електричної енергії.?;
07.09.2018 року від Приватного підприємства "СІТ" надійшло клопотання в якому позивач просить залучити до матеріалів справи:
- лист №05/0918-7 від 05.09.2018 від ГО "Енергетика і Закон" з електротехнічними висновками стосовно застосування п.2.5. Методики;
- лист №05/09/2018-1 від 05.09.2018 від ТОВ "СОВ ПЛЮС" де зазначене, що додатковий захист від магнітних, електромагнітних впливів на електролічильник забезпечено додатково встановленим індикатором №М8577108, лист про робочий час підприємства ПП "СІТ";
- лист Олевської міської ради від 05.09.2018 №2191 про кількість змін робочого дня ПП "СІТ".
В клопотанні позивач посилається на те, що дані докази є новими, стосуються спірних розрахунків, докази не могли бути залучені раніше.
10.09.2018 року від позивача надійшло клопотання в якому Приватне підприємство "СІТ" просить у разі призначення експертизи на вирішення експерта поставити наступне питання:
- чи мав би фіксувати атестований і сертифікований індикатор магнітного поля №8577108 будь-які поля здатні зупинити електролічильник?
В судовому засіданні 10.09.2018 року колегією суддів було оглянуто пристрій наданий представником позивача ОСОБА_1 на одній з сторін якого міститься наклейка з написом:
"Ультразвуковой стационарний отпугиватель крыс, мышей, тараканов, насекомих. Снайпер LS-843F
Технические характеристики
Угол выхода сигнала 260О
Размер - 120х90х70 мм
Вес-300 г
Потребление = 1,5 Вт
Напряжение 220-230В, 50Гц
Частота 30000-65000 Гц
Звуковое давление - 130 Дб х 2
Диапазон воздействия (в помещении без загромождающих предметов, толстых стен)
Диапазон рабочих температур -10 до +50С"
1) До пристрою приєднаний електричний шнур 2,10 м, з виходом двох проводів жовтого та червоного кольору;
2) До пристрою приєднаний електричний шнур 0,11 м.
До пристрою наданий від'ємний шнур електричного живлення 1,74 м. з штекером та електричною вилкою.
Даний пристрій з шнурами оглянуто судом та представниками сторін та долучено до матеріалів справи із складенням протоколу окремих процесуальних дій від 10.09.2018 року у справі №906/586/17.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач звернувся з позовом до відповідача про скасування рішення комісії Олевського РЕМ, оформленого протоколом №3 засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 14.06.2017.
Позовні вимоги мотивовані тим, що рішення комісії Олевського РЕМ, оформлене протоколом від 14.06.2017 №3 засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил (далі - Рішення), є неправомірним, оскільки прийняте на підставі неправомірного акта про порушення від 25.05.2017 №012356 (далі - Акт); акт про порушення на місці не складався, також в Акті не зазначено, які саме дії що свідчили б про явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників, вчинялися б позивачем. Зокрема, позивач посилається на те, що прилад, який було вилучено із РУ04, призначений для боротьби з осами, тарганами та гризунами і не впливає на роботу лічильника, а також що прилад не був підданий експертизі.
Заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши матеріали справи, колегія суддів Рівненського апеляційного суду дійшла висновку про необхідність з'ясування впливу роботи ультразвукового побутового приладу моделі Снайпер LS-843F, який було виявлено працівниками Олевського РЕМ при здійсненні перевірки вузла обліку РУ 04 , на лічильник НІК 2303 АРК1 заводський номер 0052252 в період з 06.03.2017 року по 25.05.2017 року, для чого необхідні спеціальні знання та проведення відповідних досліджень.
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких, для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.
Згідно п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23.03.2012р. № 4 (надалі - Постанова № 4), судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.
Відповідно до ст. 7 Закону України "Про судову експертизу" судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти , які не є працівниками зазначених установ.
Колегія суддів вважає, що слід доручити її проведення Товариству з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз ".
Окрім того, колегія суддів враховує, що пунктом 23 Постанови визначено, що відповідно до частини третьої і четвертої статті 15 Закону витрати на проведення судових експертиз науково-дослідними установами Міністерства юстиції України, зокрема, у господарських справах відшкодовуються в порядку, передбаченому чинним законодавством.
Витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення судової експертизи. Тому в зазначеній ухвалі суд вправі зобов'язати відповідну сторону перерахувати, в тому числі шляхом здійснення попередньої оплати, суму витрат на проведення експертизи на рахунок експертної установи. У разі відмови чи ухилення заінтересованої сторони або сторони, зобов'язаної ухвалою господарського суду, від оплати витрат, пов'язаних з проведенням судової експертизи, суд може запропонувати іншій стороні оплатити ці витрати, а за відсутності і її згоди та за неможливості проведення судової експертизи без попередньої оплати її вартості суд розглядає справу на підставі наявних доказів.
Враховуючи обставини справи колегія суддів дійшла висновку, що судові витрати за проведення експертизи необхідно покласти на позивача та відповідача в рівних частинах.
Згідно п.2 ч.1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України, суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судової експертизи.
Враховуючи вище викладене, колегія суддів дійшла висновку, що на час проведення експертизи, слід зупинити провадження у справі №906/586/17.
На підставі викладеного, керуючись п.1 ч.1 ст. 99, п.2 ч.1 ст. 228, ст. 234 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
1. Призначити у справі №906/586/17 судову експертизу, проведення якої доручити Товариству з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз", що знаходиться за адресою: 04212, м. Київ, Україна, вул. Маршала Тимошенка, 21, корпус 3, офіс 7.
2. Попередити експерта про кримінальну відповідальність, передбачену ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України за подання завідомо неправдивого висновку або відмову без поважних причин від виконання покладених судом обов'язків.
3. На вирішення судової експертизи поставити наступні питання:
3.1. Чи було будь-яке втручання в роботу лічильника НІК 2303 АРК1 заводський номер 0052252, в період з 06.03.2017 року по 25.05.2017 року?;
3.2. Чи має лічильник НІК 2303 АРК1 заводський номер 0052252 захист від несанкціонованого втручання? Якщо так, то який саме та в чому він проявляється?;
3.3. Чи має лічильник НІК 2303 АРК1 заводський номер 0052252 вбудований індикатор впливу електромагнітного поля? Якщо так, то яким чином такий індикатор сигналізує (інформує) про вплив електромагнітного поля та з якими параметрами електромагнітне поле призводить до спрацювання вбудованих індикаторів (у разі наявності)?;
3.4. Чи зберігаються в пам'яті лічильника НІК 2303 АРК1 заводський номер 0052252 подія впливу електромагнітного поля з характеристиками, достатніми для спрацювання індикатору впливу електромагнітного поля?;
3.5. Чи є прилад, який наданий на експертизу Приватним підприємством "СІТ" тим самим приладом, який було виявлено представниками енергопостачальника 25.05.2017 року при обстеженні вузла обліку (відображений за допомогою засобів фото та відео фіксації т. 1 а.с. 55, диск DVD-R а.с. 52)?;
3.6. Чи здійснювались будь-яке втручання в прилад після складення акту про порушення від 25.05.2017 №012356, якщо так то яке саме втручання та в чому воно проявлялося?;
3.7. Чи відповідають технічні характеристики приладу, технічним характеристикам зазначеним на аркуші паперу, що наклеєний на одній із сторін приладу?;
3.8. Чи здійснює прилад вплив на роботу лічильника НІК 2303 АРК1 заводський номер 0052252 при його встановлені у ввімкненому стані біля лічильника?;
3.9. Чи здійснював прилад вплив на роботу лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський номер 0052252, в період з 06.03.2017 року по 25.05.2017 року?;
3.10 Чи здійснювався за допомогою приладу несанкціонований відбір електричної енергії в період з 06.03.2017 року по 25.05.2017 року ?.
4. Зобов'язати відповідача надати Товариству з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз" лічильник електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський номер 0052252.
5. Витрати по проведенню судової експертизи покласти на позивача - Приватне підприємство "СІТ" та відповідача - Акціонерне товариство "Житомиробленерго" у рівних частинах.
6. Провадження у справі №906/586/17 зупинити до отримання висновку експерта.
7. Ухвалу направити позивачу, відповідачу та Товариству з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз" (04212, м. Київ, Україна, вул. Маршала Тимошенка, 21, корпус 3, офіс 7) - для виконання.
8. Направити справу №906/586/17 (разом з речовими доказами по справі) товариству з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз" (04212, м. Київ, Україна, вул. Маршала Тимошенка, 21, корпус 3, офіс 7).
9. Зобов'язати товариство з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз" по закінченню експертизи направити на адресу суду експертний висновок разом з матеріалами справи №906/586/17 (в тому числі речові докази по справі).
10. Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів з дня складання її повного тексту.
Головуючий суддя Демидюк О.О.
Суддя Павлюк І. Ю.
Суддя Савченко Г.І.