справа №813/454/18
03 вересня 2018 року
Львівський окружний адміністративний суд в складі:
головуючого-судді Карп'як О.О.,
секретар судового засідання Лубоцька Н.І.,
за участю:
позивача ОСОБА_1 ,
представника позивача - Василькевича В.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним наказу, поновлення на військовій службі, -
ОСОБА_1 звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просить:
- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 адміністративно-господарської діяльності) від 16.11.2017 № 252 «Про накладення дисциплінарного стягнення на солдата ОСОБА_1 »;
- визнати наказ командира військової частини НОМЕР_1 по особовому складу від 17.11.2017 року № 111-РС в частині звільнення з військової служби в запас солдата ОСОБА_1 водія розвідувального відділення розвідувального взводу військової частини НОМЕР_1 протиправним;
- зобов'язати військову частину НОМЕР_1 поновити ОСОБА_1 на військовій службі.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що накладені дисциплінарні стягнення у вигляді суворих доган та звільнення зі служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту є неправомірними, так як в його діях відсутній склад дисциплінарних проступків чи адміністративного правопорушення перелік яких визначено наказом МОУ №160 від 22.03.2012 року. За змістом п. 228-1 Положення звільнення з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмови від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення, або на підставі письмового наказу - до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану військової дисципліни в МОУ, чи після попередження про неповну службову відповідність, він не виправив своєї поведінки і це не відіграло своєї ролі. Позивач стверджує, що протягом останніх 12 місяців (з 17.11.2016 по 17.11.2017) він не притягався двічі до кримінальної відповідальності та адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення. Крім того, з оцінною карткою (службовою характеристикою) командування (безпосередній командир) позивача не ознайомило, на засіданні атестаційної комісії не розглядався та всупереч п. 12.7 Інструкції бесіда з питань звільнення з позивачем не проводилася. Таким чином, на думку позивача звільнення з військової служби супроводжувалось порушеннями вимог 228-1 Положення, п. 12.4, положень Розділу VII Інструкції.
Позивач та його представник у судовому засіданні позовні вимоги підтримали у повному обсязі, просили позов задовольнити.
Позиція відповідача викладена у відзиві на позовну заяву та обґрунтовується тим, що позивач, звільнений з військової служби в запас 17 листопада 2017 року на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 17 листопада 2017 року № 357 та наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 17 листопада 2017 року № 111 -РС , у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту в особливий період. Зазначив, що на даного військовослужбовця протягом останніх 12 місяців двічі застосовувались дисциплінарні стягнення на підставі письмових наказів командира військової частини НОМЕР_1 від 10.08.2017 року № 179, 01.09.2017 року № 194 та 16.11.2017 року № 252 за порушення військової дисципліни. Окрім того, позивач притягався до адміністративної відповідальності за вчинення військових адміністративних правопорушень, що підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення від 29.08.2017 року №102.
Також відповідач зазначив, що відповідно пунктів 7.1,7.5 «Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України», процес атестування військовослужбовців передбачає проведення комплексного та періодичного оцінювання військовослужбовців. В особливий період оцінювання проводиться в кінці календарного року після завершення виконання завдань за призначенням та перебуваючи в пункті постійної дислокації. Таким чином при звільненні ОСОБА_1 не застосовувалася вимога пункту 12.4 Інструкції, якою передбачено, що звільнення з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється за підсумками атестування (оцінювання).
Представник відповідача у судове засідання не прибув, належним чином повідомлений про дату час та місце розгляду справи.
Ухвалою суду від 05.02.2018 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами спрощеного провадження з викликом сторін та призначено судове засідання на 05 березня 2018 року о 11:30 год.
Ухвалою суду від 05.03.2018 розгляд справи відкладено на 21.03.2018 за клопотанням представника відповідача.
21.03.2018 року за вх.№1146 ел. та повторно 22.03.2018 року від відповідача надійшов відзив на позовну заяву.
У зв'язку із перебуванням головуючого судді Карп'як О.О. на лікарняному, розгляд справи призначений на 21.03.2018 року не відбувся. Судове засідання призначено на 25.04.2018 року.
Ухвалою від 25.04.2018 року відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про залишення позовної заяви без розгляду.
Ухвалою від 25.04.2018 року з метою повного з'ясування обставин справи витребувано у відповідача додаткові докази.
Ухвалою суду від 11.05.2018 року (суддя Коморний О.І.) адміністративну справу №813/1639/18 за позовом ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу Військової Частини НОМЕР_1 про накладення дисциплінарного стягнення об'єднано в одне провадження з адміністративною справою № 813/454/18 за позовом ОСОБА_1 до Військової Частини НОМЕР_1 про визнання незаконним наказу про звільнення з військової служби та поновлення на військовій службі. Об'єднаній адміністративній справі присвоєно № 813/454/18.
Ухвалою суду від 21.05.2018 розгляд справи відкладено на 06.06.2018 для надання витребуваних судом доказів.
У зв'язку із перебуванням головуючого судді Карп'як О.О. у відрядженні, розгляд справи призначений на 06.06.2018 року не відбувся. Судове засідання призначено на 27.06.2018 року.
Ухвалою суду від 27.06.2018 розгляд справи відкладено на 16.07.2018 для отримання відповіді на запит суду.
Ухвалою суду від 16.07.2018 розгляд справи відкладено на 30.07.2018 у зв'язку із неявкою відповідача.
У зв'язку із перебуванням головуючого судді Карп'як О.О. на лікарняному, розгляд справи призначений на 30.07.2018 року не відбувся. Судове засідання призначено на 15.08.2018 року.
Ухвалою суду від 15.08.2018 розгляд справи відкладено на 03.09.2018 у зв'язку із відсутністю відомостей щодо вручення судової повістки стороні у справі.
Заслухавши пояснення позивача та представника позивача, врахувавши обставини, вказані в заявах по суті справи, дослідивши матеріали справи, суд встановив наступне.
ОСОБА_1 з серпня 2015 року проходив військову службу в Збройних Силах України до вересня 2016 - за призовом під час мобілізації, на особливий період, в подальшому - за контрактом.
Станом на листопад 2017 року позивач проходив службу на посаді старшого водія розвідувального відділення розвідувального взводу військової частини НОМЕР_1 в м. Попасна Луганської області.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 252 від 16.11.2017 року «Про накладення дисциплінарного стягнення на солдата ОСОБА_1 » за неналежне виконання абзацу 10 статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, а саме: не виявлення поваги до командирів начальників) і старших за військовим званням старшому водію розвідувального відділення розвідувального взводу військової частини НОМЕР_1 солдату ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення «Сувора догана».
В подальшому, на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 17 листопада 2017 року № 357 згідно підпункту «и» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і в військову службу», пункту 228і «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008» та наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 17 листопада 2017 року № 111 -РС , у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту в особливий період позивача звільнено з військової служби в запас.
Крім того, судом встановлено, що Наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 179 від 10.08.2017 року «Про накладення дисциплінарного стягнення на солдата ОСОБА_1 » за неналежне виконання абзацу 10 статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, за грубе порушення правил носіння військової форми одягу, незважаючи на те, що до всього особового складу частини постійно доводяться вимоги щодо порядку та правил носіння військової форми одягу, старшому водію 1 розвідувального відділення розвідувального взводу військової частини НОМЕР_1 на солдата ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення «Сувора догана».
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 194 від 01.09.2017 року «Про накладення дисциплінарного стягнення на солдата ОСОБА_1 » за порушення вимог ст. ст. 11,49,56 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України та вимоги статті 4 Дисциплінарного Статуту Збройних сил України, за вчинення правопорушення передбачене ч. 3 ст. 172 КУпАП «Виконання службових обов'язків перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння», старшому водію 1 розвідувального відділення розвідувального взводу військової частини НОМЕР_1 на солдата ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення «Сувора догана».
Вважаючи накази відповідачів про притягнення до дисциплінарної відповідальності та звільнення з військової служби протиправними, ОСОБА_1 звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зазначає таке.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Так, відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Зазначені критерії є вимогами для суб'єкта владних повноважень, який приймає відповідне рішення, вчиняє дії чи допускається бездіяльності.
обов'язок (далі Закон) встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби (частина перша статті 2 Закону).
Загальні права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов'язки основних посадових осіб полку і його підрозділів визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV(далі Статут, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Статтею 9 Статуту встановлено, що військовослужбовці Збройних Сил України мають права і свободи з урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актам.
Відповідно до статті 11 Статуту, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов'язки, зокрема: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок, знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно.
Згідно із статтею 13 Статуту військовослужбовець зобов'язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров'я звичок.
Кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями (стаття 16 Статуту).
Згідно із статтями 26 та 27 Статуту військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом. Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення.
Обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження зборів визначені в Дисциплінарному статуті Збройних Сил України, затвердженому Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі Дисциплінарний статут; в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до статті 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Пунктом «в» статті 49 Дисциплінарного статуту передбачено, що на солдатів (матросів) (крім військовослужбовців строкової військової служби), може бути накладене таке стягнення, як сувора догана.
Аналізуючи підстави винесення відповідачем оскаржуваних наказів від 16.11.2017 №256 та від 17.11.2017 № 111, обставини та обґрунтованість застосування до ОСОБА_1 дисциплінарних стягнень, суд враховує таке.
Як встановлено з матеріалів справи, до даного військовослужбовця протягом останніх 12 місяців двічі застосовувались дисциплінарні стягнення на підставі письмових наказів командира військової частини НОМЕР_1 від 10.08.2017 року № 179, 01.09.2017 року № 194 та 16.11.2017 року № 252 за порушення військової дисципліни.
Крім того, судом встановлено, що позивач притягався до адміністративної відповідальності за вчинення військових адміністративних правопорушень, що підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення від 29.08.2017 року №102 та постановою Попаснянського районного суду Луганської області від 28.09.2017 року у справі №423/2752/17.
При цьому, суд вважає необґрунтованими доводи позивача, що Апеляційним судом Луганської області скасовано постанову Попаснянського районного Луганської області від 24.11.2017 року у справі № 423/3393/17, якою ОСОБА_1 притягнуто адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП оскільки вказаною постановою не спростовано факт перебування позивача 17.11.2017 року у стані алкогольного сп'яніння, а лише констатовано, що на момент такої події позивач не являвся суб'єктом правопорушення передбаченого ст. .172-20 КУпАПу зв'язку із тим, що того ж дня позивача звільнено у запас.
Більше того, вказані події не слугували підставою для прийняття наказу про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності чи оскаржуваного наказу про звільнення.
Всі дисциплінарні та адміністративні стягнення враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України відповідно до «Інструкції про порядок надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, адміністративні корупційні та військові адміністративні правопорушення, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України», затвердженої наказом Міністра оборони України від 28.07.2016 № 388.
Також, суд вважає необґрунтованим покликання позивача на те, що наказ № 252 від 16.11.2017 року є протиправним, оскільки не зрозуміло в якій формі проявлялось виявлення позивачем неповаги, то суд дійшов висновку про наявність у діях позивача проступку,який є достатньою підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, оскільки позивач сам зазначає, що мав місце конфлікт із майором ОСОБА_2 .
Так, судом встановлено, що на момент звільнення з військової служби ОСОБА_1 , військова частина НОМЕР_1 в повному складі виконувала завдання за призначенням в зоні проведення Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей та продовжує виконувати по теперішній час.
Факт залучення до Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей та виконання завдань за призначенням підтверджується витягом з бойового розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 № 11-ОВ, в якому зазначено: «військовій частині НОМЕР_1 здійснити завантаження озброєння та військової техніки на військовий ешелон №7. Час завантаження 17 липня 2017 року. Місце розвантаження місто Бахмут, Донецька область (АТО)».
Пунктами 7.1;7.5 «Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України», затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року № 170, процес атестування військовослужбовців передбачає проведення комплексного та періодичного оцінювання військовослужбовців.
В особливий період оцінювання проводиться в кінці календарного року після завершення виконання завдань за призначенням та перебуваючи в пункті постійної дислокації.
Таким чином при звільненні ОСОБА_1 не застосовувалася вимога пункту 12.4 «Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України», затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року № 170, якою передбачено, що звільнення з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється за підсумками атестування (оцінювання).
Таким чином, не заслуговують уваги твердження позивача про те, що бесіда з питань звільнення з позивачем не проводилась, засідання атестаційної комісії не було, з оцінною карткою позивача не знайомили.
Згідно із статтею 1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Статтею 4 Дисциплінарного статуту встановлено, що військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця, в тому числі, не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов'язків військової служби.
Відповідно до статті 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (стаття 84 Дисциплінарного статуту).
Згідно із статтею 85 Дисциплінарного статуту під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Додатком 12 до Інструкції про надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, адміністративні корупційні та військові адміністративні правопорушення, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 28.07.2016 № 388, визначено Перелік порушень військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану військової дисципліни.
Пунктом 2 вказаного Переліку визначено, що порушенням військової дисципліни є розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів військовослужбовцем на території військових частин (військових об'єктів) або виконання військовослужбовцем обов'язків військової служби (поява на території військової частини) у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння.
Таким чином, суд не бере до уваги покликання позивача на те, що на позивача не накладалися стягнення за порушення військової дисципліни, перелік яких визначено наказом МОУ від 22.03.2012 № 160.
Відповідно до пункту «и» частини шостої обов'язок контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
У зв'язку з наведеним, оскільки ОСОБА_1 порушив вимоги Дисциплінарного статуту за наявності двох не знятих дисциплінарних стягнень у вигляді «сувора догана» та відсутності обставин, що пом'якшують вину, суд вважає, що командир військової частини правомірно застосував до ОСОБА_1 такий вид дисциплінарного стягнення, як «сувора догана» та звільнення зі служби.
При цьому суд не ставить під сумнів заслуги позивача під час виконання ним службових обов'язків до вчинення проступків, які стали підставою для його звільнення. Однак вони не можуть звільняти від дисциплінарної відповідальності за вчинене або виправдовувати неправомірні дії.
До того ж, свої завдання Військова частина НОМЕР_1 виконує завдання у зоні проведення антитерористичної операції, а тому дотримання функціональних обов'язків, правил поведінки військовослужбовців, а також повага до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяння їм у підтриманні порядку і дисципліни набуває ще більшої ваги.
Відповідно до приписів статей 9, 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно із статтею 90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
У відповідності до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, що, в свою чергу, в даному випадку, і було належним чином зроблено представником Військової частини НОМЕР_1 при розгляді даної справи.
Таким чином, враховуючи підтвердження матеріалами справи факту не належного несення військової служби, суд вважає, що в задоволенні позовних вимог належить відмовити.
Керуючись ст.ст. 19-21. 72-77. 242-246. 255. 293. 295. підгі.15.5 п. 15 Перехідних положень КАС України, суд, -
У задоволенні позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про скасування наказів, поновлення на роботі - відмовити.
Судові витрати стягненню не підлягають.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається через Львівський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 10.09.2018 року.
Суддя Карп'як Оксана Орестівна