Рішення від 21.08.2018 по справі 902/384/18

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Пирогова, 29, м. Вінниця, 21018, тел./факс (0432)55-80-00, (0432)55-80-06 ел.пошта : inbox@vn.arbitr.gov.ua

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"21" серпня 2018 р. Cправа № 902/384/18

Суддя господарського суду Вінницької області Нешик О.С., при секретарі судового засідання Німенко О.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали

за позовом Державного Південного виробничо-технічного підприємства, м.Миколаїв

до військової частини НОМЕР_1 , м.Вінниця

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю "Оборонні технології", м.Київ

про визнання недійсними актів та договору про закупівлю

за участю:

представника позивача Середюк І.О., яка діє за довіреністю №281 від 16.08.2018;

представників відповідача Лановенка М.Є. (довіреність №350/1471/пс від 01.08.2018);

Рамашкан С.А. (довіреність №350/153/725/пс від 29.12.2017);

представника третьої особи Винника А.О., який діє на підставі довіреності №4-Д від 01.08.2018

ВСТАНОВИВ:

До господарського суду Вінницької області 09.07.2018 надійшов позов державного Південного виробничо-технічного підприємства про скасування рішення тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 , оформленого протоколом №894 від 19.05.2018, яким відхилено пропозицію позивача на закупівлю послуг з поточного ремонту типових елементів заміни радіоелектронних засобів та рішення, оформленого протоколом №920 від 24.05.2018, яким визнано переможцем торгів товариство з обмеженою відповідальністю "Оборонні технології", а також про визнання недійсним договору, укладеного за наслідками проведених торгів.

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги позивач посилається на те, що військовою частиною НОМЕР_1 безпідставно було відхилено пропозицію позивача на процедурі закупівлі. З огляду на що, останній зазначив, що військовою частиною НОМЕР_1 було проведено процедуру закупівлі, ідентифікатор закупівлі UA-2018-04-11-002221-а, предметом якої визначено поточний ремонт типових елементів заміни радіоактивних засобів. Учасниками вказаної процедури закупівлі були: Державне підприємство "Укрборонсервіс"; Державне підприємство ВТП "ГРАНІТ", Державне Південне виробничо-технічне підприємство, ТОВ "Оборонні технології". За результатами розгляду наданих учасниками пропозицій, замовником було відхилено пропозицію ДП "Укроборонсервіс", ДП ВТП "Граніт"; Державного Південного виробничо-технічного підприємства та прийнято рішення про визнання переможцем ТОВ "Оборонні технології".

Позивач не погоджується з висновками відповідача щодо відповідності пропозицій ТОВ "Оборонні технології" умовам тендерної документації, і вважає, що подана переможцем документація містить недостовірні дані та дані, що можуть призвести до незаконного витрачання бюджетних коштів.

Ухвалою суду від 11.07.2018 постановлено відкрити провадження у справі №902/384/18; розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження; залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю "Оборонні технології"; підготовче засідання у справі №902/384/18 призначити на 14.08.2018.

09.08.2018 до суду від третьої особи - ТОВ "Оборонні технології" надійшли письмові пояснення №184/1 від 04.08.2018, за підписом директора товариства Усенка Д.М., в яких останній зазначив, що "Оборонні технології" не порушило умов документації, у зв'язку з чим вважає, що підстави для задоволення вимог позивача відсутні.

При цьому третя особа не погоджується з висновками позивача стосовно того, що ТОВ "Оборонні технології" надано неправдиву інформацію щодо бенефіціарних власників, оскільки відповідно до інформації, яка наявна в ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, кінцевими бенефіціарними власниками ТОВ "Оборонні технології" є ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Також третя особа заперечила щодо доводів позивача, що планова калькуляція, що додана ТОВ "Оборонні технології" до цінової пропозиції містить недоліки, оскільки, вказана калькуляція, як стверджує представник ТОВ "Оборонні технології", не містить помилок, а опублікована калькуляція, в якій містяться помилки, не впливає на зміст пропозиції.

Разом з цим третя особа не погоджується з тим твердженням позивача, що в неї малий досвід типових елементів заміни до ЗРК С-300П та досвід ремонту вузлів та блоків до ЗРК "ОСА МА", що вказує на неможливий ризик невиконання договору, з огляду на те, що в пропозиції ТОВ "Оборонні технології" міститься довідка про досвід виконання аналогічних договорів, а також відгук ДВТП "Граніт" щодо виконання даних договорів.

Ухвалою суду від 14.08.2018 підготовче засідання у справі №902/384/18 відкладено до 21.08.2018.

15.08.2018 до суду від представника відповідача Ромашкан С.А. надійшов відзив на позовну заяву №350/153/361/пс від 09.08.2018, яким останній відповідач проти позову заперечив в повному обсязі та просить суд в позові відмовити.

Мотивуючи свою позицію, військова частина НОМЕР_1 зазначила наступне.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 19.05.2018 №894 пропозиція відповідача була відхилена у зв'язку з невідповідністю умовам тендерної документації, а саме: відсутністю листів-відгуків за договорами, зазначеними у довідці про виконання аналогічних договорів за порядковими номерами 1-8, 13-32, 35, 36.

Так, у складі тендерної пропозиції на закупівлю послуг з поточного ремонту типових елементів заміни радіоелектронних засобів позивача міститься файл "ф2", в якому, зокрема, містилась "довідка про наявність досвіду виконання аналогічних договорів за 2016-2017", відповідно до якої повідомлено про досвід виконання 36 договорів. Договори, вказані у довідці за порядковим номерами №№ 9-12, 33-34 були укладені з військовою частиною НОМЕР_1 , договори за порядковими номерами №№1-8,13-32, 35, 36, проте позивач оприлюднив довідку про досвід виконання аналогічних договорів, до якої жодного листа-відгуку не надав, що не відповідало умовам документації в цій частині.

Також, відповідач заперечив доводи позивача щодо відсутності у третьої особи досвіду роботи за аналогічними договорами, при цьому посилався на те, що у складі пропозиції ТОВ "Оборонні технології" містилася довідка про досвід виконання аналогічних договорів, в яких зазначено інформацію про 2 договори від 25.08.2016 з предметом закупівлі "Поточний ремонт типових елементів заміни озброєння та військової техніки спеціального призначення (ЗРК С-300П)" та від 28.11.2016 №71/162-01/16 з предметом закупівлі "Поточний ремонт вузлів та блоків до ЗРК "ОСА МА2". Крім цього, у складі пропозиції ТОВ "Оборонні технології" містився лист-відгук ДВТП "Граніт" від 28.03.2018 №162-08/2 щодо виконання зазначених договорів. Вказана документація не містила окремих вимог щодо кількості та типу елементів, щодо яких надавались послуги за аналогічними договорами.

Щодо доводів позивача, що ТОВ "Оборонні технології" було надано неправдиву інформацію щодо бенефіціарних власників, відповідач зазначає наступне.

У складі пропозиції ТОВ "Оборонні технології" містилась довідка від 16.04.2018 №122/1, у якій повідомляється наступне: у ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань наявна інформація про ТОВ "Оборонні технології" передбачена п.9 ч.2 ст.9 ЗУ "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань". Кінцевими бенефіціарними власниками є: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ТОВ "Компанія з управління активами "Київські інвестиційні проекти".

При цьому, у разі якщо засновниками юридичної особи є виключно фізичні особи, інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи не подається. Водночас, відповідно до інформації, яка наявна в ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, кінцевими бенефіціарними власниками ТОВ "Оборонні технології" є ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Відповідач також не погоджується з твердженнями позивача відносного того, що планова калькуляція, яка додана ТОВ "Оборонні технології" до цінової пропозиції містить неправдиву інформацію, з огляду на те, що у складі пропозиції ТОВ "Оборонні технології" містилась, зокрема, цінова пропозиція із зазначенням початкової ціни (3341440,76 грн), що відповідає ціні, зазначеній на веб-порталі Уповноваженого органу, та плановій калькуляції із зазначенням ціни з ПДВ (3341440,76 грн).

При цьому, документація не містила окремих вимог до визначення відсотків під час формування окремих позицій калькуляції, зокрема, загально-виробничих витрат та адміністративних витрат, наведених у додатку 6 документації, на які посилається позивач.

Разом з цим відповідач зазначив, що 04.06.2018 позивач звернувся зі скаргою до Антимонопольного комітету України з проханням відхилити пропозицію ТОВ "Оборонні технології" та відмінити торги. Однак, за результатами розгляду скарги позивачу відмовлено у її задоволенні (рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 20.06.2018 №6013-р/пк-пз). Вказане рішення Антимонопольного комітету України не оскаржувалося.

17.08.2018 до суду від позивача надійшла відповідь на пояснення третьої особи - ТОВ "Оборонні технології", а 20.08.2018 - відповідь на відзив відповідача, в яких останній зазначив, що твердження відповідача, викладені у відзиві (№350/153/362/пс від 09.08.2018) та третьої особи викладені у письмових поясненнях (№185/1 від 04.08.2018) є необґрунтованими.

На визначену судом дату (21.08.2018) в судове засідання з'явилися всі учасники судового процесу.

Судовий розгляд справи здійснювався за допомогою звукозаписувального технічного засобу, відповідно до ч.1 ст.222 ГПК України.

Відповідно до п.18 ч.2 ст.182 Господарського процесуального кодексу України у підготовчому засіданні суд призначає справу до розгляду по суті, визначає дату, час і місце проведення судового засідання (декількох судових засідань - у разі складності справи) для розгляду справи по суті.

Згідно з ч.6 ст.183 Господарського процесуального кодексу України, якщо під час підготовчого судового засідання вирішені питання, зазначені у частині другій статті 182 цього Кодексу, за письмовою згодою всіх учасників справи, розгляд справи по суті може бути розпочатий у той самий день після закінчення підготовчого судового засідання.

Згідно з п.3 ч.2 ст.185 Господарського процесуального кодексу України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

У підготовчому засіданні 21.08.2018 представники позивача та відповідача подали письмову заяву про перехід до розгляду справи по суті у даному судовому засіданні.

Враховуючи вчинення судом всіх дій, необхідних у підготовчому провадженні та відсутність клопотань учасників справи про відкладення підготовчого засідання, 21.08.2018 судом було постановлено протокольну ухвалу (без виходу до нарадчої кімнати) про закриття підготовчого провадження та перехід до судового розгляду по суті, про що зазначено у протоколі судового засіданні від 21.08.2018.

Представники позивача під час розгляду спору позовні вимоги підтримали в повному обсязі.

Представники відповідача проти позову заперечили з мотивів, наведених у відзиві на позовну заяву та просили суд відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Представник третьої особи - товариство з обмеженою відповідальністю "Оборонні технології" Винник А.О. проти позову заперечив в повному обсязі, також просив суд в позові відмовити в повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарським судом встановлено наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, а також що не заперечується учасниками судового процесу, військовою частиною НОМЕР_1 (відповідач, замовник) було проведено процедуру закупівлі, ідентифікатор закупівлі UA-2018-04-11-002221-а, предметом якої визначено поточний ремонт типових елементів заміни радіоелектронних засобів.

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої тендерні пропозиції щодо участі в процедурі закупівлі надали наступні учасники: Державне Південне виробничо-технічне підприємство та товариство з обмеженою відповідальністю "Оборонні технології", Державне підприємство ВТП "Граніт", Державне підприємство державної компанії "Укрспецспорт" ДП "Укрборонсервіс", Державне Південне виробничо-технічне підприємство та товариство з обмеженою відповідальністю "Оборонні технології".

05.05.2018 тендерним комітетом військової частини НОМЕР_1 згідно з протоколом №877 відхилена тендерна пропозиція Державного підприємства державної компанії "Укрспецспорт" ДП "Укрборонсервіс" (з ціновою пропозицією 2050000,00 грн) на підставі п. 4 ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі", в зв'язку із невідповідністю умовам тендерної документації (а.с.17-18).

11.05.2018 тендерним комітетом військової частини НОМЕР_1 , протоколом №892 відхилена тендерна пропозиція Державного виробничо-технічного підприємства "Граніт" (з ціновою пропозицією 2100000,00 грн) на підставі п. 4 ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі", в зв'язку із невідповідністю умовам тендерної документації (а.с.19-20).

19.05.2018 тендерним комітетом військової частини НОМЕР_1 , протоколом №894 відхилена тендерна пропозиція Державного Південного виробничо-технічного підприємства (з ціновою пропозицією 2280000,00 грн) на підставі п. 4 ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі", в зв'язку із невідповідністю умовам тендерної документації, а саме: у зв'язку з відсутністю листка-відгуку за договорами, зазначеними у довідці про виконання аналогічних договорів за порядковими номерами 1-8, 13-32, 35, 36 (а.с.21-22).

Рішення щодо відхилення тендерних пропозицій ухвалювались тендерним комітетом шляхом проведення голосування, результати якого відображені в даних протоколах.

Інформація про відхилення тендерних пропозицій була оприлюднена відповідно до ст.10 Закону України "Про публічні закупівлі".

За наслідками проведеної процедури закупівлі переможцем торгів було визнано ТОВ "Оборонні технології" (з ціновою пропозицією 1061440,76 грн), на основі чого було прийнято рішення про намір укласти з ним договір згідно з вимогами ст.ст. 28, 32 Закону України "Про публічні закупівлі". Прийнято рішення про оприлюднення інформації згідно з ст.10 зазначеного Закону. Рішення тендерного комітету оформлено протоколом №920 від 24.05.2018 (а.с.23-24).

04.06.2018 позивач звернувся зі скаргою №202 від 04.06.2018 до Антимонопольного комітету України з проханням відхилити пропозицію ТОВ "Оборонні технології" та відмінити торги.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 20.06.2018 №6013-р/пк-пз у скарзі державного Південного виробничо-технічного підприємства було відмовлено.

04.07.2018 між військовою частиною НОМЕР_1 (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю "Оборонні технології" було укладено договір №110/18 про закупівлю послуг (а.с.163-1740). Згідно п.1.1. договору, виконавець зобов'язується надати послуги зазначені у специфікації послуг (додаток 1 до договору), а замовник - прийняти і оплатити такі послуги.

Згідно п.1.2. договору, найменування послуг: поточний ремонт типових елементів заміни РЕА (код за ДК 021:2015 - 50660000-9) послуги з ремонту і технічного обслуговування військових електронних систем). Кількість надання послуг: 125 од, згідно із Специфікацією послуг.

Відповідно до п.1.5. договору, підставою укладання договору є рішення тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 №940 від 01.06.2018.

Згідно п.3.1. договору, ціна договору становить 3341440,76 грн, у тому числі ПДР (20%) у розмірі 556906,79 грн. Ціна договору визначена за результатами проведення електронного аукціону, відповідно до вимог чинного законодавства та затверджена окремим протоколом погодження ціни, що є додатком до договору

Згідно з п.10.1 договір набирає чинності з моменту підписання двома сторонами. Договір діє до 31.12.2018 року включно, а в частині гарантійних зобов'язань - до повного їх виконання.

Вказані обставини в сукупності стали підставою для звернення позивача до суду з позовними вимогами про скасування рішення (протокол №920 від 24.05.2018) військової частини НОМЕР_1 про визнання переможцем торгів на закупівлю послуг ТОВ "Оборонні технології"; про скасування рішення (протокол №894 від 19.05.2018) про відхилення тендерної пропозиції Державного Південного виробничо-технічного підприємства та визнання позивача переможцем процедури закупівлі та про визнання недійсним договору про закупівлю №110/18 від 04.07.2018, укладеного між військовою частиною НОМЕР_1 та ТОВ "Оборонні технології", на підставі ч.1 ст.203 та ч.1 ст.215 ЦК України.

Дослідивши і оцінивши надані докази суд дійшов наступного висновку

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з п.5 ст.1 Закону, договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав (п. 29 ст. 1 Закону).

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п. 29 ст. 1 Закону).

Згідно з п.12 ст.1 Закону, найбільш економічно вигідна пропозиція - пропозиція, що визнана найкращою за результатами оцінки тендерних пропозицій відповідно до статті 28 цього Закону.

Відповідно до п.15 ст.1 Закону, переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Статтею 12 Закону передбачено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

За приписами ст.14 Закону, подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Згідно зі ст.16 Закону, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Статтею 20 Закону визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу (ст. 22 Закону).

Відповідно до ст.25 Закону, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Згідно зі ст. 27 Закону, розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій.

Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни / приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону.

Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

Статтею 28 Закону визначено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

За результатами розгляду тендерної пропозиції учасника Державного Південного виробничо-технічного підприємства тендерним комітетом встановлено, що пропозиція позивача не відповідає умовам тендерної документації замовника.

Тендерним комітетом прийнято рішення, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій №894 від 19.05.2018, згідно із яким, зокрема, відхилено тендерну пропозицію учасника Державного Південного виробничо-технічного підприємства та визначено переможцем торгів (процедура закупівлі за кодом UA-2018-04-11-002221-а) тендерну пропозицію ТОВ "Оборонні технології".

У відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

За змістом п. 29 ст. 1, ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерною документацією є документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав. Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Приписами статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено кваліфікаційні критерії до учасників.

Так, згідно із ч. 1, ч. 2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Частиною 3 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

У додатку до протоколу розгляду тендерних пропозицій №894 від 19.05.2018 тендерним комітетом вказано, що під час перевірки тендерної пропозиції учасника встановлено відсутність листів-відгуків за договорами, зазначеними у довідці про виконання аналогічних договорів за порядковим номером 1-8, 13-32, 35, 36.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації на закупівлю послуг з поточного ремонту типових елементів заміни радіоелектронних засобів (50660000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування військових електронних систем), затвердженої протоколом засідання тендерного комітету військової частини АО215 від 06.04.2018 року №820 (надалі - Документація) тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення Замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІІ Документації для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям та вимогам, згідно із законодавством учасниками у складі тендерної пропозиції надаються:

- довідка про відповідність кваліфікаційним вимогам (щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а також документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (із наданням листів - відгуків за договорами закупівлі) (форма - додаток 5 документації);

- довідка про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі (згідно з вимогами, визначеними статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (форма - додаток 4 документації).

У додатку 5 Документації встановлена форма довідка про відповідність кваліфікаційним вимогам.

Згідно з додатком 5 Документації вимагається форма довідки у довільній формі, яка містить інформацію: про наявність обладнання та матеріально-технічної бази; про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; про досвід виконання аналогічного(них) договору(ів).

До довідки додаються листи-відгуки (видані суб'єктом господарювання (з яким було укладено договір) із зазначенням дати і номеру договору (на який надано відгук) та інформації про належне виконання договору, у тому числі стосовно якості та строків) за зазначеними у довідці договорами. За договорами, укладеними з військовою частиною НОМЕР_2 листи-відгуки не надаються.

Як вбачається із документів, доданих до пропозиції позивача (згідно із відомостей на веб-порталі ProZorro), у складі тендерної пропозиції на закупівлю послуг з поточного ремонту типових елементів заміни радіоелектронних засобів позивача (далі - Пропозиція) містився файл "ф.2", в якому, зокрема, містилася "Довідка про наявність досвіду виконання аналогічних договорів за 2016-2017", відповідно до якої повідомлено про досвід виконання 36 договорів. Договори, вказані у довідці за порядковими номерами №№ 9-12, 33-34 були укладені з військовою частиною НОМЕР_1 , договори за порядковими номерами №№1-8, 13-32, 35, 36 - з іншими контрагентами, тобто позивач у пропозиції повинен був надати листи-відгуки за договорами, зазначеними у довідці, з порядковими номерами №№1-8, 13-32, 35, 36, однак позивач оприлюднив довідку про досвід виконання аналогічних договорів, до якої жодного листа-відгуку не надав, що не відповідало умовам документації в цій частині.

З огляду на наведене вище, пропозиція позивача не відповідала умовам тендерної документації в частині вимог передбачених додатком 5 Тендерної документації.

Посилання позивача на те, що у ТОВ "Оборонні технології" недостатньо досвіду для здійснення ремонту типових елементів ЗРК "Бук-М1", оскільки в нього по виконання аналогічних робіт, складає лише 25 чарунок за весь час діяльності та є найпростішими роботами з ремонту ЗРК С300П та ЗРК "ОСА МА2" не приймається судом до уваги з огляду на те, що у складі пропозиції ТОВ "Оборонні технології" містилася, наявна довідка про досвід виконання аналогічних договорів.

Вказана довідка містить інформацію про 2 договори від 25.08.2016 з предметом закупівлі "Поточний ремонт типових елементів заміни озброєння та військової техніки спеціального призначення (ЗРК С-300П)" та від 28.11.2016 №71/162-01/16 з предметом закупівлі "Поточний ремонт вузлів та блоків до ЗРК "ОСА МА2". Крім цього, у складі пропозиції ТОВ "Оборонні технології" містився лист-відгук ДВТП "Граніт" від 28.03.2018 №162-08/2 щодо виконання зазначених договорів. Вказана документація не містила окремих вимог щодо кількості та типу елементів, щодо яких надавались послуги за аналогічними договорами.

Також матеріалами справи спростовується твердження позивача щодо надання ТОВ "Оборонні технології" неправдивої інформації щодо бенефіціарних власників та планової калькуляції, яка додана ТОВ "Оборонні технології" зокрема, наступним.

Так, у складі пропозиції ТОВ "Оборонні технології" містилась довідка від 16.04.2018 №122/1, у якій повідомляється наступне: у ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань наявна інформація про ТОВ "Оборонні технології" передбачена п.9 ч.2 ст.9 ЗУ "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань". Кінцевими бенефіціарними власниками є: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ТОВ "Компанія з управління активами "Київські інвестиційні проекти".

При цьому, у разі якщо засновниками юридичної особи є виключно фізичні особи, інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи не подається. Водночас, відповідно до інформації, яка наявна в ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, кінцевими бенефіцарними власниками ТОВ "Оборонні технології" є ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Згідно з пунктом 1 розділу ІІІ Документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення Замовником), та завантаження файлів, зокрема, з ціновою пропозицією ( форма - додаток б) із визначенням початкової ціни (зазначена "Цінова пропозиція" включає "Калькуляцію планову", що є додатком до неї).

Додаток 6 Документації містить, зокрема, форму "цінова пропозиція" та примітку до неї: "У складі "Цінової пропозиції" учасник надає планову калькуляцію вартості послуг за зразком, що додається (калькуляція планова надається додатком до початкової "Цінової пропозиції")".

У складі пропозиції ТОВ "Оборонні технології" містилась, зокрема, цінова пропозиція із зазначенням початкової ціни (3341440,76 грн), що відповідає ціні, зазначеній на веб-порталі Уповноваженого органу, та планова калькуляція із зазначенням ціни з ПДВ (3341440,76 грн).

При цьому, документація не містила окремих вимог до визначення відсотків під час формування окремих позицій калькуляції, зокрема, загально виробничих витрат та адміністративних витрат, наведених у додатку 6 документації, на які посилається позивач.

Згідно з частиною четвертою статті 36 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Відповідно до частини 2 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п'яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Згідно п.19 ч.1 ст.1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" органом оскарження є Антимонопольний комітет України.

Як встановлено судом, позивач, не погоджуючись з порядком проведення процедури закупівлі, 04.06.2018 звернувся до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з проханням відхилити пропозицію ТОВ "Оборонні технології" та відмінити торги.

Рішеннями постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №5879-р/пк-пз від 18.06.2018 та №6013-р/пк-пз від 20.06.2018 в задоволенні вказаних скарг було відмовлено в повному обсязі.

Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов'язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб'єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель. (ч.12 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі").

Однак вказані рішеннями постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від №5879-р/пк-пз від 18.06.2018 та №6013-р/пк-пз від 20.06.2018 у встановленому законом порядку не оскаржувалися.

З метою повного з'ясування справи судом перевірено правомірність відхилення військовою частиною НОМЕР_1 пропозиції позивача та чи мали місце порушення з боку відповідача під час проведення процедури закупівлі. Таких порушень судом не встановлено. Прийняття відповідачем рішення про визнання переможцем торгів ТОВ "Оборонні технології" свідчить про дотримання третьою особою основних принципів здійснення закупівель, встановлених Законом України "Про публічні закупівлі".

Представники позивача в судовому засіданні зазначили, що на їхню думку, метою поданого позову є блокування проведення торгів.

Позивачем не доведено суду та не надано належних доказів на підтвердження неправомірності дій відповідача, порушення ним норм чинного законодавства.

Наведені позивачем підстави звернення з відповідним позовом до суду не знайшли свого підтвердження під час вирішення даного спору та дослідження наявних в матеріалах справи доказів.

Відповідно до ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Частиною 1 ст.77 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

З огляду на викладене суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову в частині скасування рішення військової частини НОМЕР_1 (протокол №920 від 24.05.2018) про визнання переможцем торгів на закупівлю послуг ТОВ "Оборонні технології" та в частині скасування рішення військової частини НОМЕР_1 (протокол №894 від 19.05.2018) про визнання тендерної пропозиції Державного Південно виробничо-технічного підприємства та визнання позивача переможцем процедури закупівлі.

Відносно вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю військовою частиною НОМЕР_1 та ТОВ "Оборонні технології" №110/18 від 04.07.2018, укладеного між військовою частиною НОМЕР_1 та ТОВ "Оборонні технології", суд зазначає наступне.

Частиною 2 ст.32 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше, ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Відповідно до ч.ч.1-4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством. Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі.

04.07.2018 між військовою частиною НОМЕР_1 (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю "Оборонні технології" було укладено договір №110/18 про закупівлю послуг (а.с.163-174), згідно п.1.1. договору, виконавець зобов'язується надати послуги зазначені у специфікації послуг (додаток 1 до договору), а замовник - прийняти і оплатити такі послуги.

Згідно п.1.2. договору, найменування послуг: поточний ремонт типових елементів заміни РЕА (код за ДК 021:2015 - 50660000-9) послуги з ремонту і технічного обслуговування військових електронних систем). Кількість надання послуг: 125 од, згідно із Специфікацією послуг.

Відповідно до п.1.5. договору, підставою укладання договору є рішення тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 №940 від 01.06.2018.

Згідно п.3.1. договору, ціна договору становить 3341440,76 грн, у тому числі ПДР (20%) у розмірі 556906,79 грн. Ціна договору визначена за результатами проведення електронного аукціону, відповідно до вимог чинного законодавства та затверджена окремим протоколом погодження ціни, що є додатком до договору

Згідно з п.10.1 договір набирає чинності з моменту підписання двома сторонами. Договір діє до 31.12.2018 року включно, а в частині гарантійних зобов'язань - до повного їх виконання.

Вказаний договір за своєю природою є договором про надання послуг.

Відповідно до ч. 1 ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором..

Згідно з ч.1 ст.638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Сторонами у договорі №110/18 від 04.07.2018 було узгоджені всі суттєві умови, які вимагаються Законом для договорів даного виду.

Статтею 37 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Підстав нікчемності договору №110/18 від 04.07.2018 судом не встановлено.

Загальні підстави і наслідки недійсності правочинів (господарських договорів) встановлені ст.ст.215, 216 Цивільного кодексу України, ст. ст. 207, 208 Господарського кодексу України.

Відповідно до ч.1 ст.207 Господарського кодексу України, господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Згідно зі ст.215 Цивільного кодексу України у разі, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Отже, вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Відповідно до положень ст.204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Тобто, в силу припису наведеної статті правомірність правочину презюмується і обов'язок доведення наявності обставин, з якими закон пов'язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним, покладається на позивача (прокурора - в разі подання ним відповідного позову).

Суд зазначає, що необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства є наявність наміру хоча б у однієї з сторін щодо настання відповідних наслідків. До господарських договорів, що підпадають під ознаки відповідної норми, слід відносити ті, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави і суспільства і спрямовані, зокрема, на: використання всупереч законові державної або комунальної власності; незаконне заволодіння, користування розпорядження (в тому числі відчуження) об'єктами права власності українського народу - землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами (статті 14, 15 Конституції України); відчуження викраденого майна; виробництво і відчуження певних об'єктів, вилучених або обмежених у цивільному обігу (відповідні види зброї, боєприпасів, наркотичних засобів, іншої продукції, що має властивості, небезпечні для життя та здоров'я громадян, тощо); виготовлення і поширення літератури та іншої продукції, що пропагує війну, національну, расову чи релігійну ворожнечу; приховування від оподаткування доходів, інше ухилення від сплати податків; виготовлення чи збут підробних документів і цінних паперів; незаконне вивезення за кордон валютних коштів, матеріальних чи культурних цінностей; використання власного майна на шкоду інтересам суспільства, правам, свободі і гідності громадян.

Для прийняття рішення зі спору необхідно встановлювати, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов'язання, а також наявність наміру у кожної із сторін. Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність договору, що укладається, і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження. За відсутності останніх наявність наміру у юридичної особи не може вважатися встановленою.

З огляду на викладене суд приходить до висновку про те, що спірний договір укладено з додержанням вимог чинного законодавства, зокрема, приписів Закону України "Про публічні закупівлі". Жодних порушень, зауважень при проведенні процедури закупівлі судом не встановлено.

Крім того при розгляді справи на підставі поданих сторонами документів, судом не встановлено інших підстав для визнання недійсним договору про закупівлю послуг №110/8 від 04.07.2018.

За приписами ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст. 14 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

За вищенаведених обставин, суд дійшов висновку, що вимоги позивача не є законними, обґрунтованими і задоволенню не підлягають.

У відповідності до ст.129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 13, 18, 42, 46, 73, 76, 77, 78, 86, 123, 129, 165, 178, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241, 242, 326, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. В позові відмовити.

2. Копію рішення направити сторонам рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення.

Апеляційна скарга на рішення подається протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення (ч.1 ст.256 ГПК України).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано (ч.1 ст.241 ГПК України).

Повне рішення у справі №902/384/18 складено 04 вересня 2018 р..

Суддя Нешик О.С.

віддрук. прим.:

1 - до справи

2 - позивачу - ДП виробничо-технічне підприємство (54028, м.Миколаїв, вул.Троїцька,240А);

3 - відповідачу - ВЧ НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 )

4 - третій особі - ТОВ "Оборонні технології" (03150, м.Київ, вул.Червоноармійська,114)