Дата документу Справа № 335/7706/18
Єдиний унікальний № 335/7706/18 Слідчий суддя в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/778/952/18 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ст.ст. 170-173 КПК України
28 серпня 2018 року місто Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
власника майна ОСОБА_7 ,
представника власника майна адвоката ОСОБА_8 ,
розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні, матеріали кримінального провадження з апеляційною скаргою представника власника майна адвоката ОСОБА_9 в якій порушується питання про поновлення строку апеляційного оскарження ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26 липня 2018 року, якою
задоволено клопотання прокурора та накладено арешт на майно, вилучене 25.07.2018 в ході обшуку, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя за адресою: АДРЕСА_1 , а саме 23 технічних прилади з написом Antminer з блоками живлення.
Згідно з ухвалою, прокурор Запорізької місцевої прокуратури №2 звернувся до слідчого судді з клопотанням про арешт майна, вилученого 25.07.2018 року під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .
В обґрунтування клопотання зазначено, що СВ Вознесенівського ВП ГУНП в Запорізькій області проводиться досудове розслідування кримінального провадження № 12018080060001294 від 11.05.2018 за ч.2 ст.188-1, ч.1 ст.358, ч.2 ст.364 КК України.
В ході досудового розслідування встановлено, що споживач за адресою: АДРЕСА_1 , а саме ФОП ОСОБА_7 може здійснювати крадіжку електроенергії.
Згідно листа ПАТ «Запоріжжяобленерго» користувачем за вказаною адресою є ФОП ОСОБА_7 , який має приєднану потужність 30 кВт, споживання електроенергії у 2017 році становило від 3160 до 18978 кВт на місяць, з січня по червень 2018 року від 19958 до 43200 кВт.
Крім того співробітникам ПАТ «Запоріжжяобленерго» в ході виконання своїх обов'язків стало відомо, що за вказаною адресою встановлено обладнання, яке є програмно-апаратним комплексом та підключивши його до електромережі та мережі Інтернет імітують на спеціально створені електронні гаманці так звані «криптовалюти» після чого шляхом обміну їх в мережі Інтернет на грошові кошти.
25.07.2018 в ході обшуку, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено 23 технічних прилади з написом Antminer з блоками живлення.
Керуючись положенням ст.170 КПК України слідчий суддя дійшов висновку, що надані матеріали кримінального провадження підтверджують, що вилучене майно відповідає критеріям, визначеним у ст.98 КПК України, а тому може бути використане як речові докази у кримінальному провадженні.
В апеляційній скарзі представник власника майна адвокат ОСОБА_9 просить поновити строк на оскарження ухвали слідчого судді посилаючись на ту обставину, що під час розгляду даної справи ні власник майна, ні його представник, присутніми не були, копія ухвали слідчого судді не направлялась та не отримувалась. Про існування оскаржуваної ухвали випадково стало відомо 13.08.2018 року з Єдиного державного реєстру судових рішень.
Посилаючись на незаконність, необґрунтованість та безпідставність ухвали слідчого судді вважає її такою, що підлягає скасуванню. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що накладення вказаного арешту грубо порушує право власника майна. Апелянт вказує, що вилучене майно (сервер) за своїми функціональними можливостями не може бути пристроєм для крадіжки електричної енергії, тим паче знаряддям вчинення злочину у розумінні ст.188-1 КК України, оскільки цей прилад жодним чином не взаємозв'язується із лічильником електроенергії, та жодним чином на нього не може впливати. Апелянт вважає, що суд лише формально посилається на те, що вказане майно відповідає критеріям речового доказу, хоча фактично будь-яких обґрунтувань цьому не надає. Також апелянт вказує на не співмірність накладеного арешту на майно, а його наслідки є протиправним втручанням у непорушне право приватної власності.
На підставі викладеного, просить поновити строк апеляційного оскарження та скасувати ухвалу слідчого судді про арешт майна. Постановити нову ухвалу, якою залишити клопотання про арешт майна без задоволення та зобов'язати службових осіб Вознесенівського ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області негайно повернути ФОП ОСОБА_7 , вилучене майно, а саме 23 технічних прилади з написом Antminer з блоками живлення.
Апеляційна скарга була доповнена представником власника майна адвокатом ОСОБА_8 доводи зазначені в доповненні аналогічні за змістом зазначеним в апеляційній скарзі.
Заслухавши доповідь судді; власника майна ОСОБА_7 його представника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримала доводи апеляційної скарги; думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та вважала, що ухвала слідчого судді законна та обґрунтована, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 , підлягає задоволенню.
Відповідно до п.3 ч.2 ст.395 КПК України, апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п'яти днів з дня її оголошення. Якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Відповідно до ст.129 Конституції України однією з основних засад судочинства є забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду. Положенням ст.117 КПК України передбачено, що пропущений з поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою суду.
Оскаржуване рішення слідчого судді було винесено 26.07.2018, за відсутності власника майна. Відомості про те, коли саме апелянт отримав копію ухвали слідчого судді і чи отримував взагалі відсутні. Твердження про те, що апелянт дізнався про існування ухвали лише 13.08.2018 не спростовуються матеріалами справи, тому колегія суддів вважає що у цьому випадку, причини пропуску строку на апеляційне оскарження можна визнати поважними і тому вказаний строк підлягає поновленню.
Щодо доводів апеляційної скарги по суті колегія суддів зазначає наступне.
Завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст.41. Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю; право приватної власності є непорушним.
Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, віднесено і засади недоторканості права власності. У відповідності до вимог ст.16 КПК України, позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення ухваленого в порядку, передбаченому КПК.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню. Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно зі ст.ст.94. 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження. Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб'єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Ні органам досудового розслідування, ні слідчим суддею не було дотримано зазначених вимог закону.
КПК покладає обов'язок на слідчого суддю перевірити чи відповідає клопотання про арешт вимогам закону, заслухати ініціатора подання клопотання та прокурора на предмет обґрунтованості та наявності доказів на підтвердження обставин, викладених у клопотанні.
Слідчий суддя, розглядаючи клопотання, не перевірила в повній мірі його на відповідність вимогам ст.171 КПК України, правові підстави для накладення арешту, достатність відомостей, які вказують що майно відповідає критеріям ст.98, ч.2 ст.167 КПК України, наслідки арешту для інших осіб, розумність співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Відповідно до ч.1 ст.170 КПК арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
Відповідно до п.1 ч.2 цієї ж статті, арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.
Згідно з ч.3 ст.170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Відповідно до ч.10 ст.170 КПК арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.
Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.
З матеріалів доданих до клопотання випливало, що 21.05.2018 і 20.06.2018 в ЄРДР були внесені відомості з правовою кваліфікацією за ч.1 ст.358, ч.2 ст.364, ч.2 ст.188-1 КК України, із наступними фабулами: «29.09.2017 невстановлена особа підробила договір на постачання електричної енергії»; «Посадові особи, використовуючи службове становище, з метою сприяння у господарській діяльності у вигляді отримання надприбутку, організовують систематичне викрадення електричної енергії, що спричиняє тяжкі наслідки»; «Суб'єктами господарювання, за сприяння посадових осіб здійснюється систематичне викрадення електричної енергії, що завдає шкоди у великих розмірах».
На переконання колегії суддів прокурор, звертаючись з клопотанням про арешт майна, повинен був зібрати і надати слідчому судді відповідні докази про те, що технічні прилади, які були вилучені під час обшуку, з огляду на фабули кримінальних правопорушень, могли бути використані як предмети або засоби за допомогою яких можливе викрадення електроенергії .
Відповідно до ст.98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об'єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об'єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Згідно з ч.2 ст.167 КПК України, тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов'язаного з їх незаконним обігом; одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.
В клопотанні були лише зазначені вказані норми процесуального закону, однак не розкрито їх зміст, не вказано, яким саме критеріям відповідало вилучене майно, на чому базувалися такі висновки прокурора.
Розгляд клопотання в порушення вимог ч.1 ст.172 КПК України (яка є імперативною нормою), проводився за відсутності власника майна і належних відомостей про його сповіщення. Через вказані обставини власник майна не зміг надати свої заперечення щодо недоцільності застосування арешту майна. Слідчий же суддя формально розглянула клопотання фактично скопіювавши текст клопотання в ухвалу.
Так, прокурор у клопотанні зазначав, і фактично лише припускав, що за допомогою вилученого майна (технічних приладів) можливо вчинялися протиправні дії щодо крадіжки електроенергії.
Погоджуючись з доводами клопотання в цій частині, слідчий суддя свою позицію взагалі не аргументувала, а лише процитувавши в ухвалі положення процесуального закону, які регулюють визначення поняття, порядок і підстави такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна задовольнила його і наклала арешт на майно.
На відміну від слідчого судді, колегія суддів вважає, що вилучене під час обшуку майно, в рамках вказаного кримінального провадження (в контексті фабул зазначених у витягах з ЄРДР), могло відповідати критеріям ст.98, ч.2 ст.167 КПК України в тому разі, якщо за його допомогою дійсно могла були викрадена (а не спожита) електроенергія, тобто за їх допомогою були спотворені покази приладів обліку споживання електроенергії, або ж споживання електроенергії проводилося без приладів обліку.
Разом з тим, вилучені технічні прилади є приладами для майнінгу, тобто для отримання (здобування) крипто валюти, і хоча вони споживають велику кількість електроенергії, однак не використовуються для пошкодження приладів обліку чи спотворення їх (приладів обліку) показників.
Крім того, в клопотанні зазначалося, що вилучене майно має статус речового доказу, однак відповідна постанова в матеріалах провадження відсутня.
До того ж згідно наданих апелянтами копій документів, випливає, що ФОП ОСОБА_7 дійсно споживалася велика кількість електроенергії, у зв'язку з чим ним ініціювалися корегування раніше укладеного договору про постачання електроенергії, при цьому останнім сплачувалася кошти за спожиту електроенергію. Додані до клопотання матеріали не містили будь яких відомостей які б вказували на те, що крадіжка електроенергії відбувалася взагалі як явище.
Колегія суддів звертає увагу, що у кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов'язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що ці докази можуть дати підстави для пред'явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину чи внесення відомостей про юридичну особу, щодо якої можуть застосовуватися заходи кримінально-правового характеру. Наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків. Згідно з п.7 ч.2 ст.131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п.1, 2 ч.3 ст.132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступень втручання у права свободи особи, про який ідеться у клопотанні слідчого. Однак прокурор, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст.132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст.94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв'язку для прийняття рішення.
Враховуючи зазначене, а також те, що за матеріалами, які додані до клопотання прокурора, відсутні докази, що вилучене майно відповідає критеріям ст.98, ч.2 ст.167 КПК України, існування правової підстави для арешту вказаного майна з метою збереження речових доказів спростовуються.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що ні прокурор в клопотанні, ні слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення відповідно ст. ст. 171, 173 КПК України не оцінили розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для ФОП ОСОБА_7 .
Окремо слід зазначити, що здійснення господарської діяльності щодо майнінгу - отримання (здобування) крипто валют, законодавчо не врегульовано, однак на переконання колегії суддів, з огляду на відсутність прямої заборони щодо її здійснення, і відповідно, охоплення такої діяльності поняттям злочину, для застосування арешту вказаного майна саме в рамках кримінального процесу не має не тільки підстав, а навіть приводів.
На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про однобічність і необ'єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню в частині накладення арешту на майно яке було вилучено під час обшуку, а апеляційна скарга задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора в цій частині як такого, що внесено до суду з порушенням вимог ст.171 КПК України та за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.
Керуючись ст. ст. 407, 422 КПК України, колегія суддів
поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26 липня 2018 року.
Апеляційну скаргу представника власника майна адвоката ОСОБА_9 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26 липня 2018 року, якою задоволено клопотання слідчого про арешт майна, скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 про накладення арешту на майно, а саме: 23 технічних прилади з написом Antminer з блоками живлення, залишити без задоволення.
Майно, на яке накладено арешт ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26 липня 2018 року повернути ОСОБА_7 .
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4