Справа № 158/2538/16-к Провадження №11-кп/773/336/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст. 368 КК України Доповідач: ОСОБА_2
29 серпня 2018 року м. Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 02 квітня 2018 року,
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Покащів, Ківерцівського району, Волинської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, раніше несудимого,
засуджено:
- за ч. 1 ст. 368 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі 1200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 20 400 гривень з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки.
Відповідно до ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_7 спеціального звання «лейтенант податкової поліції».
Вироком вирішено долю речових доказів та питання процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину за таких обставин:
Відповідно до наказу начальника ГУ ДФС у Волинській області № 157-о від 14 квітня 2016 року ОСОБА_7 з цієї дати був призначений на посаду старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління ГУ ДФС у Волинській області та у відповідності до вимог п.п. «е» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення, а у відповідності до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» є службовою особою, оскільки постійно здійснює функції представника влади - працівника правоохоронного органу, зокрема, передбачені ст. 350 Податкового кодексу України, а саме: приймає і реєструє заяви, повідомлення та іншу інформацію про кримінальні та інші правопорушення, віднесені законом до компетенції податкової міліції; проводить відповідно до закону оперативно-розшукову діяльність; вживає заходів щодо виявлення та розслідування злочинів, віднесених до його компетенції; виявляє причини та умови, що сприяли вчиненню злочинів та інших правопорушень у сфері оподаткування та бюджетній сфері, вживає заходів до їх усунення; складає протоколи та розглядає справи про адміністративні правопорушення у випадках, передбачених законом.
Також відповідно до вимог п. 354.4 ст. 354 Податкового кодексу України, будучи службовою особою податкової міліції, яка у разі порушення вимоги закону або неналежного виконання своїх обов'язків, несе відповідальність у встановленому законом порядку використав надану йому владу та службове становище, з метою одержання неправомірної вигоди та, реалізовуючи свій умисел, шляхом погроз застосування заходів адміністративного чи кримінального впливу і примусу щодо ОСОБА_9 , який через зареєстрованого підприємця ОСОБА_10 , здійснює операції з обігу підакцизної групи товарів, торгівлю тютюновими і алкогольними виробами, шляхом його шантажу та залякування про створення перешкод у здійсненні ним такої діяльності та відповідно неотримання ним прибутків, 08 травня 2016 року під час розмови з ним, яка відбулась біля магазину-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що у АДРЕСА_2 , у денну пору доби висунув прохання про необхідність передачі йому грошових коштів за не перешкоджання у здійсненні операцій з підакцизними товарами.
Так, ОСОБА_7 вирішив використати надану йому владу та службове становище, з метою одержання неправомірної вигоди та, реалізовуючи свій умисел, шляхом погроз застосування заходів адміністративного чи кримінального впливу і примусу щодо ОСОБА_9 , який через зареєстрованого підприємця ОСОБА_10 , здійснює операції з обігу підакцизної групи товарів, торгівлю тютюновими і алкогольними виробами, його шантажу та залякування про створення перешкод у здійсненні ним такої діяльності та відповідно неотримання ним прибутків, 08 травня 2016 року під час розмови з ним, яка відбулась біля магазину-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що у АДРЕСА_2 , у денну пору доби поставив перед ним вимогу про необхідність передачі йому грошових коштів за не перешкоджання у здійсненні операцій з підакцизними товарами.
У подальшому 09 липня 2016 року близько 14 год. 16 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи на проїжджій частині дороги навпроти будинку АДРЕСА_3 , діючи на вимогу та за вказівкою ОСОБА_7 , передав йому через ОСОБА_11 , який не був обізнаний із злочинним намірами ОСОБА_7 , у якості неправомірної вигоди грошові кошти у розмірі 2500 грн., за не перешкоджання у здійсненні операцій з підакцизними товарами. У подальшому, при невстановлених обставинах, ОСОБА_11 зустрівся у с. Покащів Ківерцівського району Волинської області та передав ОСОБА_7 грошові кошти, надані ОСОБА_9 у розмірі 2500 грн., які ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, шляхом вчинення дій з використанням наданого йому службового становища, отримав від ОСОБА_9 у якості неправомірної вигоди за неперешкоджання у здійсненні операцій з підакцизними товарами.
Крім того, 06 серпня 2016 року близько 14 год. 20 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи на проїжджій частині дороги навпроти будинку АДРЕСА_3 , діючи на вимогу та за вказівкою ОСОБА_7 , передав йому через ОСОБА_11 , який не був обізнаний із злочинними намірами ОСОБА_7 , у якості неправомірної вигоди грошові кошти у розмірі 2500 грн. Наступного дня, 07 серпня 2016 року біля 15 год. ОСОБА_11 при зустрічі у с. Покащів Ківерцівського району Волинської області передав ОСОБА_7 грошові кошти, надані ОСОБА_9 у розмірі 2500 грн., які ОСОБА_7 , діючи умисно, незаконно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, шляхом вчинення дій з використанням наданої йому влади та службового становища, отримав від ОСОБА_9 у якості неправомірної вигоди за неперешкоджання у здійсненні операцій з підакцизними товарами.
Продовжуючи свої неправомірні дії ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, шляхом вчинення дій з використанням наданої йому влади та службового становища 11 вересня 2016 року близько 10 год. 30 хв., перебуваючи біля магазину-кафе «Веселий Роджер», що по вул. Жовтневій, 98 у с. Покащів Ківерцівського району Волинської області, отримав від ОСОБА_9 грошові кошти у розмірі 2500 грн., які ОСОБА_9 передав на його вимогу у якості неправомірної вигоди за неперешкоджання у здійсненні операцій з підакцизними товарами, після чого ОСОБА_7 був викритий працівниками прокуратури Волинської області та Управління СБ України у Волинській області.
За результатами розгляду зазначеного кримінального провадження та перевірки їх доказів, які були надані у судовому засіданні сторонами обвинувачення та захисту, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що в діях останнього відсутня така кваліфікуюча ознака як повторність та перекваліфікував його дії з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України.
У поданих на вирок апеляційних скаргах:
- прокурор оскаржує вирок в частині виключення кваліфікуючої ознаки-повторність та перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 3 ст. 368 на ч.1 ст. 368 КК України, а також зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості. Вказує, що ОСОБА_7 кожного разу, отримуючи грошові кошти двічі від свідка ОСОБА_12 та 11 вересня 2016 року безпосередньо від заявника ОСОБА_9 вчиняв самостійні одиничні злочини у різний час. Тобто вчинені обвинуваченим діяння мають розрив у часі, ознаки завершеності за кожним епізодом злочинної діяльності, що свідчить про вчинення ним декількох кримінально-караних діянь, які підлягають кваліфікації за ознакою повторності. При призначенні покарання судом не враховано, що злочин передбачений ч.3 ст. 368 КК України відноситься до категорії тяжких, є умисним та вчинений працівником правоохоронного органу, який як на досудовому слідстві так і в ходу судового розгляду вину у вчиненому не визнав, пом'якшуючі покарання обставини відсутні, а тому просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки з конфіскацією всього належного майна;
- обвинувачений ОСОБА_7 у поданій апеляційній скарзі вказує, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, ухвалений на підставі недопустимих доказів і припущень, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Вказує, що в даному випадку фактично мало місце підбурювання з боку правоохоронних органів. Негласні слідчі (розшукові) дії (далі НСРД) проведені з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та невідкриття стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України ухвал слідчих суддів Апеляційного суду Волинської області про надання дозволів на проведення НСРД та постанов прокурора про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину, тому суд не мав права допустити відомості, що містяться в них, як допустимі докази. Зазначає, що не є суб'єктом інкримінованого йому злочину. Просить обвинувальний вирок щодо нього скасувати та ухвалити новий виправдувальний вирок чи постановити ухвалу, якою кримінальне провадження щодо нього закрити за відсутності в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційних скарг, міркування прокурора, який подану ним апеляційну скаргу підтримав, заперечивши апеляцію обвинуваченого, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану ними апеляційну скаргу та заперечили апеляційну скаргу прокурора, апеляційний суд доходить наступного висновку.
В силу ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Аналізуючи встановлені обставини кримінального правопорушення та наведені вимоги процесуального Закону, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, ґрунтується на об'єктивно досліджених доказах, які всебічно і повно перевірені судом з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, яким суд дав належну оцінку.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, пояснення обвинуваченого та захисника ОСОБА_8 при апеляційному розгляді кримінального провадження про те, що інкриміноване судом ОСОБА_7 обвинувачення нічим не підтверджується, у зв'язку з чим кримінальне провадження щодо останнього підлягає закриттю, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати, є безпідставними і спростовуються сукупністю наявних доказів.
ОСОБА_9 , будучи допитаним в судовому засіданні в якості свідка, суду показав, що є орендарем приміщення, де розташований бар-магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Підприємницьку діяльність фактично здійснює через ОСОБА_10 , яка зареєстрована як підприємець, і одночасно є продавцем. В обвинуваченого ОСОБА_7 перед ним був борг, який останній повернув після сварки, повідомивши, щоб він чекав перевірки. Через деякий час в барі було проведено перевірку, в ході якої виявлено порушення та накладено шраф на значну суму, яку сплатив ОСОБА_9 . В певний період часу у барі-магазині «Веселий Роджер» почалися часті податкові перевірки. В подальшому, третя особа (мабуть працівник податкової, бо виходив на зустріч з приміщення податкової інспекції, що у м. Луцьку на Київському майдані) при зустрічі показала йому службову записку від імені ОСОБА_7 , який був ініціатором проведення такої податкової перевірки. Після зустрічі ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , останній повідомив, що за неперешкоджання у здійсненні операцій з підакцизними товарами, ОСОБА_9 щомісяця слід передавати йому через ОСОБА_10 2500 грн. Обумовлена сума була передана двічі, а на третій раз, ОСОБА_7 був затриманий працівниками правоохоронних органів.
Показання свідка ОСОБА_9 об'єктивно стверджуються іншими належними та допустими доказами:
- рапортом заступника начальника відділу оперативних заходів УВБ ДФС у Волинській області ст. лейтенанта податкової міліції ОСОБА_13 від 08 червня 2016 року, відповідно до якого останній рапортує про звернення ОСОБА_9 з приводу вимагання неправомірної вигоди оперативним співробітником ОУ ГУ ДФС у Волинській області ОСОБА_7 за не перешкоджання здійснення його підприємницькій діяльності (а.с. 5 Т. 3);
-протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 08 червня 2016 року від ОСОБА_9 з приводу неправомірних дій ОСОБА_7 (а.с. 6-11 Т. 3);
- протоколом огляду та вручення грошових коштів від 09 липня 2016 року (а.с. 12-20 Т. 3), відповідно до якого ОСОБА_9 дав згоду приймати участь в заходах по одержанню фактичних даних про вчинення злочину, оглянуті грошові кошти в сумі 2500 грн.;
- протоколом огляду та вручення грошових коштів від 06 серпня 2016 року (а.с. 21-27 Т. 3), відповідно до якого ОСОБА_9 дав згоду приймати участь в заходах по одержанню фактичних даних про вчинення злочину, оглянуті грошові кошти в сумі 2500 грн.;
- протоколом огляду та вручення грошових коштів від 11 вересня 2016 року (а.с. 28-37 Т. 3), відповідно до якого ОСОБА_9 дав згоду приймати участь в заходах по одержанню фактичних даних про вчинення злочину, оглянуті грошові кошти в сумі 2500 грн., оброблені препаратом «Промінь-1»;
- протоколами за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 29 серпня 2016 року; 12 вересня 2016 року, 13 вересня 2016 року з ДВД-дисками до них (а.с. 38-77 Т.3);
- протоколом огляду місця події від 11 вересня 2016 року з відеокасетою до нього (а.с. 78-83 Т. 3), в ході якого було оглянуто територію навпроти будівлі «Будинок культури с. Покащів», що у с. Покащів Ківерцівського району Волинської області за участю ОСОБА_7 , та ОСОБА_14 , проведено освідування ОСОБА_7 , огляд автомобіля марки «ВАЗ» д.н.з. « НОМЕР_1 » з дозволу власника ОСОБА_14 , під переднім пасажирським сидінням виявлено грошові кошти загальною сумою 2300 гривень;
- протоколом освідування особи від 11 вересня 2016 року (а.с. 84-86 Т.3), в ході якого було освідувано ОСОБА_7 , взято змиви з рук;
- протоколом освідування особи від 11 вересня 2016 року (а.с. 87-89 Т. 3), в ході якого було освідувано ОСОБА_12 , виявлено 200 гривень, взято змиви з рук;
- висновком експерта № 2836 від 03 листопада2016 року (ас. 92-96 Т.3), відповідно до якого виявлені та вилучені банкноти під сидінням автомобіля у сумі 2300 грн. номіналом 100 гривень та 200 грн. номіналом 100 гривень вилучені у ОСОБА_11 відповідають аналогічним, які знаходяться в обігу;
- висновком експерта № 499/497 від 31 жовтня 2016 року (а.с. 98-108 Т. 3), відповідно до якого на 25 грошових купюрах, на фрагментах марлевої тканини зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_7 , на поверхні пачки цигарок та на передніх кишенях штанів коричневого кольору виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має спільну родову належність;
- листом ОСОБА_15 (виконавець ОСОБА_7 ) від 18 квітня 2016 року про здобуття інформації щодо реалізації підакцизних товарів з порушенням вимог чинного законодавства приватним підприємцем ОСОБА_10 в магазині за адресою: АДРЕСА_2 , необхідності ініціювання перевірки зазначеного торгового об'єкту (а.с. 109 Т. 3);
- доповідною запискою від 19 квітня 2016 року ОСОБА_16 (виконавець Онищук) з проханням надання дозволу на проведення фактичної перевірки вищевказаного магазину (а.с. 110 Т. 3);
- актом № 03/68/40-01/3335005966 від 28 квітня 2016 року про результати фактичної перевірки з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової та роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами від 27 квітня 2016 року (а.с. 111-112 Т. 3), згідно з яким у магазині, що у АДРЕСА_2 , в ході проведення перевірки було виявлено реалізацію на розлив горілки із тари «Bug in box» ємністю 10 л. без марки акцизного збору, без документів, що підтверджують її походження, без застосування РРО, по ціні, меншій за ринкову; з письмовими поясненнями продавця ОСОБА_17 з приводу вказаних порушень (а.с. 113 Т. 3); відомістю до даного акту (а.с. 114 Т. 3);
- наказом № 461 від 19 квітня 2016 року (а.с. 114 Т. 3 зворот) про проведення фактичної перевірки, направленнями на перевірку від 19 квітня 2016 року № 0000142 та 0000143 (а.с. 115 Т. 3);
- службовою запискою від 06 травня 2016 року за результатами проведеної фактичної перевірки з письмовими матеріалами до неї (а.с. 116-124 Т. 3);
- положеннями про відділ протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління Головного управління ДФС у Волинській області (а.с. 125-134 Т.3); положенням про сектор протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління Головного управління ДФС у Волинській області (а.с. 135-139 Т. 3);
- посадовою інструкцією старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ сектору протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління Головного управління ДФС у Волинській області (а.с. 140-141 Т. 3);
- посадовою інструкцією старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління Головного управління ДФС у Волинській області (а.с. 142-144 Т. 3).
Разом з тим, факт такої кваліфікуючої ознаки як повторність, не знайшов свого підтвердження при дослідженні в судовому засіданні доказів, тому кваліфікація дій обвинуваченого за ч.3 ст.368 КК України не була доведена стороною державного обвинувачення належними та допустимими доказами, у зв'язку з чим апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення з такою кваліфікуючою ознакою як повторність та вірно прекваліфікував його дії з ч.3 на ч.1 ст.368 КК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 32 КК України повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об'єднаних єдиним злочинним наміром.
При повторному вчиненні тотожних злочинів кожен з них має свою суб'єктивну сторону і самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину. В той час, як при продовжуваному злочині особа має єдиний злочинний намір, що охоплює заздалегідь поставлену загальну мету і єдиний умисел, об'єднує вчинені нею всі тотожні діяння. Таким чином, продовжуваний злочин виключає повторність.
Відповідно до п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №5 одержання службовою особою в декілька прийомів хабара за виконання чи невиконання дій, обумовлених з тим хто його дає, потрібно розглядати як продовжуваний злочин. Кваліфікувати такі дії за ознакою повторності не можна.
Таким чином, характер, однаковий спосіб вчинення злочинних дій обвинуваченим ОСОБА_7 , які мали місце протягом встановленого періоду та єдиний умисел, який був спрямований на отримання грошових коштів за неперешкоджання у здійсненні операцій з підакцизними товарами ОСОБА_9 , дають підстави для висновку про відсутність в діях першого такої кваліфікуючої ознаки як повторність, а тому суд дійшов правильного висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 3 на ч. 1 ст. 368 КК України, і з чим погоджується і апеляційний суд.
Посилання апелянта на те, що дії ОСОБА_7 незаконно були кваліфіковані судом за ч.1 ст.368 КК України, так як органом досудового розслідування йому пред'явлено обвинувачення за ч.3 ст.368 КК України, не заслуговує на увагу, оскільки відповідно до вимог ч.3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Не заслуговують на увагу і твердження захисту щодо штучного обтяження кваліфікації при внесенні відомостей в ЄРДР, оскільки із заяви ОСОБА_9 від 08 червня 2016 року чітко вбачається повідомлення про вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_7 , що давало достатні підстави для оцінки діяння за кваліфікуючою ознакою вимагання відповідно до диспозиції ч.3 ст.368 КК України, а подальша зміна обвинувачення в сторону пом'якшення не суперечить положенням процесуальному закону.
Відповідно, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку показання свідків, документальні та інші докази, які є послідовними та узгоджуються між собою, яким суд дав вірну оцінку, що спростовує доводи захисника про відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.368 КК України.
Доводи сторони захисту при апеляційному розгляді справи щодо неправомірності дій службових осіб, які проводили досудове розслідування, а також провокації до вчинення злочину зі сторони ОСОБА_9 , який був ініціатором зустрічі та передачі неправомірної вигоди обвинуваченому, свідчать про незаконність доказу у вигляді протоколу від 29 серпня 2016 року про результати контролю за вчиненням злочину, як вважає апеляційний суд, не знайшли свого підтвердження і спростовуються тим, що зазначені заходи проводилися на підставі відповідних судових рішень та процесуальних рішень прокурора в кримінальному провадженні, прийнятих до відповідно зазначених в них норм процесуального Закону.
Інші твердження сторони захисту під час розгляду апеляційної скарги на ту обставину, що в даному випадку фактично мало місце підбурювання з боку правоохоронних органів у вигляді активних дій ОСОБА_9 до схиляння ОСОБА_7 отримати від нього неправомірну вигоду також не можуть бути підставою для скасування вироку суду першої інстанції, оскільки відповідно до Рішення суду від 09 червня 1998 року у справі «Тейшейра де Каштру проти Португалії» підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. В даному випадку встановлено, що згідно подій, які передували вчиненню злочину, ОСОБА_9 був попереджений обвинуваченим про необхідність проведення щомісячної оплати за безперешкодне здійснення операцій з підакцизними товарами у його барі, у визначених обвинуваченим часовому проміжку та розмірі, після чого спочатку звернувся із відповідною заявою до правоохоронних органів, а в подальшому на виконання цих домовленостей передав обвинуваченому визначену суму коштів, тому підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині апеляційний суд не знаходить.
Крім того є безпідставними доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_7 не є суб'єктом злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, оскільки в коло його повноважень не входило проведення чи ініціювання проведення перевірок в сфері дотримання податкового законодавства.
Об'єктивна сторона злочину, в якому обвинувачується ОСОБА_7 , характеризується прийняттям службовою особою незаконної винагороди за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Те, що проведення та ініціювання перевірок суб'єктів господарювання безпосередньо не входило до посадових обов'язків ОСОБА_7 , не свідчить про те, що відповідно до свого службового становища останній не міг впливати та не впливав на процес ініціювання таких перевірок. Як показала в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 , яка є безпосереднім керівником ОСОБА_7 , останній міг надати пропозицію щодо проведення перевірки, однак остаточне рішення приймав керівник. Також матеріалами кримінального провадження встановлено, що одна із податкових перевірок в барі-магазині «Веселий Роджер» була проведена саме на підставі службової записки ОСОБА_7 .
Реєстром матеріалів досудового розслідування стверджується факт надання стороні захисту доступу до матеріалів досудового розслідування, в тому числі, протоколів за результатами проведення НСРД, в кожному із яких є посилання на ухвали Апеляційного суду Волинської області від 10 червня 2016 року, 08 серпня 2016 року, які як і постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 15 червня 2016 року, 05 серпня 2016 року, 07 вересня 2016 року містяться в матеріалах кримінального провадження та досліджувались судом.
Таким чином, оперативно-розшукові заходи проведені у передбачених законом випадках та у відповідному процесуальному порядку особами та підрозділами, які уповноважені здійснювати оперативно-розшукову діяльність, а тому одержані внаслідок їх проведення фактичні дані, що містять інформацію про скоєння злочину, є належними та допустимими доказами.
За таких обставин підстав для скасування вироку та закриття провадження по справі щодо ОСОБА_7 у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину, з мотивів наведених в апеляційній скарзі та при апеляційному розгляді кримінального провадження, апеляційний суд не знаходить.
Визначаючи види і розмір покарання ОСОБА_7 , суд врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який є особою молодого віку, вперше притягується до кримінальної відповідальності, виключно позитивно характеризується за місцем проживання, конкретні обставини вчиненого ним кримінального правопорушення, відсутність обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання та дійшов правильного висновку про призначення найм'якшого виду основного покарання у виді штрафу, а також додаткового покарання у виді позбавлення спеціального звання «лейтенант податкової поліції».
Дане покарання відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 а також попередження вчинення ним нових злочинів, і не є надто м'яким, як зазначає у поданій ним апеляційній скарзі прокурор.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 02 квітня 2018 року без змін.
Ухвала може бути оскаржена, шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.
Головуючий
Судді: