21 серпня 2018 рокуЛьвів№ 876/5404/18
Колегія суддів Львівського апеляційного адміністративного суду в складі:
головуючого судді: Улицького В.З.
суддів: Гулида Р.М., Запотічного І.І.
при секретарі судового засідання: Дутка І.С.
за участі позивача: ОСОБА_4
представника відповідача: Іваненко В.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 22.05.2018 року (рішення ухвалене о 11:16 у м. Тернопіль судом у складі головуючого судді Мірінович У.А., повний текст рішення складено 29.05.2018 року) у справі за позовом ОСОБА_4 до Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області про скасування рішення,-
У січні 2018 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області про скасування рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області №20 від 16 січня 2018 року про накладення штрафу у сумі 1700 грн на фізичну особу - підприємця ОСОБА_4 за порушення законодавства про рекламу.
Позивач позовні вимоги мотивував тим, що 16 січня 2018 року Головним управлінням Держпродспоживслужби в Тернопільській області прийнято рішення № 20, яким за порушення частини 5 статті 8 Закону України «Про рекламу» на позивача накладено штраф у розмірі 1 700 (одна тисяча сімсот) грн. 00 коп. Приймаючи оскаржуване рішення, суб'єкт владних повноважень посилається на те, що банер інформаційного характеру з написом «Знижки 50%» є рекламою. Проте,позивач вважає такий висновок відповідача хибним та таким, що не базується на нормах Закону. Просила позов задоволити.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 22.05.2018 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області №20 від 16 січня 2018 року про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 1700 (одна тисяча сімсот) гривень 00 коп. на фізичну особу - підприємця ОСОБА_4.
Рішення суду першої інстанції оскаржило Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області. Вважає, що оскаржуване рішення прийняте з помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню з підстав викладених у апеляційній скарзі. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволені адміністративного позову відмовити.
Заслухавши доповідача, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу апелянта слід залишити без задоволення з наступних підстав.
Згідно ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Якщо одна із сторін визнала пред'явлену до неї позовну вимогу під час судового розгляду повністю або частково, рішення щодо цієї сторони ухвалюється судом згідно з таким визнанням, якщо це не суперечить вимогам статті 189 цього Кодексу.
Згідно ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Судом першої інстанції встановлено, що 14.08 2018 року відповідачем проведено фотофіксацію порушення норм законодавства про рекламу, а саме: за адресою вулиця Листопадова, 1 в місті Тернополі біля входу в магазин «Фелічіта» виявлено рекламу наступного змісту: «знижки до -50%» без відомостей про дату початку і закінчення знижки.
6 вересня 2017 року службовою особою Управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області - провідним спеціалістом Ящуком О.В. складений протокол порушення законодавства про рекламу №20 про те, що за адресою: вулиця Листопадова, 1 в місті Тернополі, біля входу в магазин «Фелічіта» виявлено рекламу наступного змісту: «знижки до -50%» без відомостей про дату початку і закінчення знижки.
Відтак, порушено частину 5 статті 8 Закону України «Про рекламу», а саме: реклама про знижку цін на продукцію, про розпродаж повинна містити відомості про місце, дату початку і закінчення знижки цін на продукцію, розпродаж, а також про співвідношення розміру знижки до попередньої ціни реалізації товару.
До протоколу додана фотофіксація реклами від 14.08.2017 року.
Разом з тим, відповідачем надсилався на адресу позивача лист про розгляд справи щодо порушення рекламного законодавства №1935 від 06.09.2017 та про необхідність в 5-денний термін з дня отримання листа прибути до Управління захисту прав споживачів та надати копії установчих документів, договір про виготовлення даної реклами та її вартості.
Даний лист отриманий продавцем магазину "Фелічіта" 13 вересня 2017 року.
На підставі протоколу №20 від 06.09.2017 Головним управлінням Держпродспоживслужби в Тернопільській області 06.10.2017 прийнято рішення №20 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу щодо фізичної особи - підприємця ОСОБА_4
Згодом, відповідачем надсилались на адресу позивача повторні вимоги №2333 від 20.10.2017, №2416 від 31.10.2017 (аркуші справи - 36, 37), якими зобов'язано прибути уповноваженого представника позивача в Управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області та надати копію свідоцтва про державну реєстрацію та договору щодо виготовлення даної реклами та її вартості. ОСОБА_4 факт отримання повторних вимог підтвердила.
Також, позивачем були надіслані на адресу відповідача відповіді від 07.11.2017 та від 18.11.2017, в яких попросила надати їй роз'яснення що правових підстав дій Головного управління, а після отриманого роз'яснення (лист-вимога від 16.11.2017 р. №2564) ФОП ОСОБА_4. в листі від 18.11.2017 ствердила, що жодних порушень законодавства про рекламу не здійснювала та ніякого відношення до зафіксованої працівниками управління Держпродспоживслужби біля входу в магазин «Фелічіта» реклами наступного змісту: знижка - 50% не мала.
У листі Головного управління Держпродспоживслужби від 16 листопада 2017 року №2564 відповідачем вимагалося прибути до Управління захисту споживачів ФОП ОСОБА_4 або її уповноваженого представника та надати документи: письмові пояснення, затверджений макет реклами, документальне підтвердження вартості виготовлення реклами (акти виготовлених робіт, квитанції про сплату тощо), правила та умови проведення знижки, а також іншу інформацію, що може мати істотне значення для прийняття Головним управлінням рішення. Даним листом також повідомлялося про проведення розгляду справи відносно ФОП ОСОБА_4 05 грудня 2017 року о 09:15 год. в приміщенні Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області. Даний лист направлений позивачу, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення від 17 листопада 2017 року.
18 листопада 2017 року позивач звернулася з листом до Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області, в якому просила перенести дату для прибуття на інший час, у зв'язку із перебуванням за межами України в період з 19 листопада 2017 року по 15 грудня 2017 року.
Листом Головного управління Держпродспоживслужби від 14 грудня 2017 року №2857 позивача повідомлено про розгляд справи 16 січня 2018 року о 09:15 год.
16 січня 2018 року відбулося засідання справи про порушення законодавства про рекламу стосовно фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 (протокол засідання, аркуш справи - 45). Як вбачається зі змісту протоколу, розгляд вказаної справи відбувався за відсутності позивача.
За результатами розгляду прийнято рішення № 20 від 16.01.2018, відповідно до якого на фізичну особу - підприємця ОСОБА_4 накладено штраф у розмірі 1700 грн. за порушення частини 5 статті 8 Закону України «Про рекламу», а саме: за адресою по вулиці Листопадова,1 в місті Тернополі біля входу в магазин «Фелічіта» виявлено рекламу наступного змісту: «знижки до -50%» без відомостей про дату початку і закінчення знижки, адже згідно з частиною 5 статті 8 Закону України «Про рекламу» реклама про знижку цін на продукцію, про розпродаж повинна містити відомості про місце, дату початку і закінчення знижки цін на продукцію, розпродаж, а також про співвідношення розміру знижки до попередньої ціни реалізації товару.
Статтею 1 Закону України «Про рекламу» визначено, що зовнішня реклама - це реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.
Відповідно до частини 5 статті 8 Закону України «Про рекламу» реклама про знижку цін на продукцію, про розпродаж, повинна містити відомості про місце, дату початку і закінчення знижки цін на продукцію, а також про співвідношення розміру знижки до попередньої ціни реалізації товару. Проте, розміщений біля входу в магазин «Фелічіта» банер не можна вважати рекламою, оскільки він не містить відомостей про товар чи особу, чи місце надання знижок.
Органам у справах захисту прав споживачів не надано право здійснювати планові та позапланові заходи державного нагляду: перевірки, ревізії, огляди, обстеження та інші подібні дії.
Посадові особи Держпродспоживслужби та її територіальні органи, які розглядають справу про порушення законодавства про рекламу, мають право лише на отримання документів, усних чи письмових пояснень, відео- та звукозаписів, а також іншої інформації, яка стосується порушень законодавства про рекламу.
Питання накладення уповноваженими особами Держспоживінспекції та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу (крім штрафів, накладення яких належить виключно до компетенції Антимонопольного комітету і регулюється законодавством з питань авторського права та суміжних прав) регулюється Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 року №693 (надалі - Порядок №693).
Згідно п.п 9 п.2 Порядку №693, штрафи відповідно до статті 27 Закону України "Про рекламу" накладаються у таких розмірах: сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за неподання або подання свідомо неправдивої інформації щодо вартості розповсюдженої реклами, її виготовлення та/або розповсюдження. Вказана норма кореспондується також ч.6 ст.27 Закону №270/96.
Пунктом 8 Порядку №693 передбачено, що накладати штрафи на рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами мають право Голова Держспоживінспекції, його заступники, начальники територіальних органів Держспоживінспекції та їх заступники.
Відповідно до п.9 Порядку №693, підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (далі - справа) є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів.
Згідно п.10 Порядку №693, протокол про порушення законодавства про рекламу подається Держспоживінспекції або її територіальним органам за місцем вчинення порушення. Протокол розглядається у місячний строк.
Судовою колегією апеляційного суду встановлено, що фотофіксація входу у магазин «Фелічіта» по вул. Листопадова, 1 в м. Тернопіль, біля входу в який виявлено рекламу зі змістом «знижки - 50%», здійснена 14 серпня 2017 року. Протокол порушення законодавства про рекламу відповідачем складено 06.09.2017, тобто, не в день виявлення порушення та не за місцем вчинення порушення, як це передбачено Порядком №693, а через 23 дні після виявлення (фотофіксації) такого порушення.
Також, апеляційний суд звертає увагу, що в період із моменту виявлення порушення - 14.08.2017 до дня складення протоколу - 06.09.2017, службовими особами Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області вчинялися дії щодо встановлення даних про особу порушника, та місцязнаходження об'єкту торгівлі - магазину "Фелічіта". Адже як слідує із тексту протоколу, жодної інформації про порушника не зазначено та доказів, що такі дії вчинялися не надано як у суді першої інстанції так і в апеляційному суді.
Згідно п. 13 Порядку №693 посадові особи Держспоживстандарту і його територіальних органів, які розглядають справу: перевіряють відповідність реклами вимогам законодавства до змісту та достовірності реклами, порядку її виготовлення і розповсюдження; отримують документи, усні чи письмові пояснення, відео-та звукозаписи, а також іншу інформацію, що стосується порушень законодавства про рекламу.
Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» визначені правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).
Відповідно до статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» розпорядчі документи органів державного нагляду (контролю). Для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.
На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові і засвідчується печаткою.
За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт.
Припис - обов'язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб'єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб'єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.
Розпорядження або інший розпорядчий документ органу державного нагляду (контролю) - обов'язкове для виконання письмове рішення органу державного нагляду (контролю) щодо усунення виявлених порушень у визначені строки. Розпорядження видається та підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу).
Відтак, Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» затверджено вичерпний перелік розпорядчих документів органів державного нагляду (контролю), які він уповноважений приймати в процесі здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.
Такої форми документа як протокол про порушення Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» не передбачено.
За таких обставин, заходи державного контролю за дотриманням законодавства України про рекламу повинні здійснюватися в рамках Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Проте, посадові особи територіальних органів Держспоживінспекції України здійснюють державний нагляд (контроль) без дотримання вимог цього Закону, зокрема, за відсутності затверджених критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності, уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення заходів державного нагляду (контролю), планів державного нагляду (контролю), розпорядчих документів щодо такого контролю і т. ін.
Згідно ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Узагальнюючи наведене, суд апеляційної інстанції переконаний, що судом першої інстанції надано належну оцінку наявним у справі доказам, а їх достатня кількість та взаємний зв'язок у сукупності дали змогу суду першої інстанції зробити вірний висновок про наявність підстав для задоволення адміністративного позову.
Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування рішення суду першої інстанції.
З наведеного вбачається, що доводи апеляційної скарги являються безпідставними та необґрунтованими та не спростовують висновків суду першої інстанції, правова оцінка доказів дана вірно, а відтак у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити.
Керуючись ст. ст. 243 ч. 3, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 22.05.2018 року у справі №607/1411/18 - без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття.
На Постанову протягом тридцяти днів з моменту набрання нею законної сили може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Головуючий суддя В. З. Улицький
судді Р. М. Гулид
І. І. Запотічний
Повне судове рішення складено 22.08.2018 року