вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49600
E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63
14.08.2018м. ДніпроСправа № 904/8587/17
Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Назаренко Н.Г. за участю секретаря судового засідання Клевець К.В.
за позовом Фізичної особи - підприємця Вайнер Елеонори Аркадіївни, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область
до Публічного акціонерного товариства "КРИВОРІЖГАЗ", м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область
про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення
Представники:
Від позивача Касьян М.С. - представник за ордером № 1108/029 від 19.06.2018
Від відповідача Астраханцева Л.Т. - представник за довіреністю № 007.1 ДР-122-1217 від 04.12.2017
Фізична особа-підприємець Вайнер Елеонора Аркадіївна звернулась до господарського суду з позовом до Публічного акціонерного товариства "КРИВОРІЖГАЗ", в якому просить скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення за результатами розгляду акта про порушення від 08.08.2016 про задоволення акта про порушення від 27.07.2016 № 264.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в Акті про порушення №264 від 27.07.16р. та рішенням Комісії від 08.08.2016 р. ФОП Вайнер Е.А., встановлені порушення споживачем п. 7 гл. 9 розділу Х, п. 5 глави 5 розділу Х Кодексу ГРМ, а саме несанкціонований відбір природного газу споживача шляхом несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, а саме наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а саме не чіткий відтиск пломби заводу виробника, подряпини фарби на корпусі лічильника над місцем встановлення пломби.
Вказані вище обставини стали підставою для звернення позивача з позовом до суду.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 26.09.2017, порушено провадження у справі та призначено справу до розгляду на 23.10.2017.
23.10.2017 відповідач подав відзив на позовну заяву в якому проти позову заперечував у повному обсязі, вказував, що на підставі порушення п.7 гл. 9 розділу X, п.5 глави 5 розділу X Кодексу ГРМ, відповідачем складено акт про порушення №264 Лічильник газу Самгаз ВК 6-10, заводський № 24684218 встановлено на об'єкті ФОП Вайнер Е.А., що розташований за адресою: АДРЕСА_1). Акт про порушення було підписано Івженко Є.В. За результатами перевірки лічильник газу було направлено на експертизу. (Протокол №7229 від 27.07.16).
Відповідач вказував, що згідно акту експертизи № 2365 лічильника газу Самгаз ВК О -10, заводський № 24684218, було виявлено наступні порушення: "1.Численні механічні пошкодження пластмаси коробки відлікового механізму, в місці встановлення пломби - розламана пломбувальна провушина. Якість пломби та відтиску повірника на свинцевій пломбі не відповідні, а саме у паспорті лічильника літера РТ, а на пломбі П4. Металеве кільце під пломбою зі слідами механічного впливу. Пошкоджений верхній корпус лічильника під місцем встановлення пломби. Пошкоджені ролики цифрового ряду. Дані порушення є наслідком несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу та призвели до викривлення результатів вимірювання. Лічильник непридатний до застосування та підлягає заміні." Експертиза лічильника газу проводилась у присутності Івженко Є.В., про що свідчить її підпис на акті експертизи.
В акті експертизи помилково зазначено "Ельстер-10", замість лічильника марки "Самгаз ВК-Є-10". Протоколом №1 від 09.11.16 засідання комісії щодо розгляду акту експертизи, було прийнято рішення, що по тексту акту експертизи лічильника газу від 03.08.16 №2365, тип лічильника "Ельстер-10" замінити на тип "ВК Самгаз (3-Ю". Акт експертизи №2365 від 03.08.16 вважати дійсним, так як експертиза здійснювалась щодо лічильника типу "Самгаз ВК", типорозмір С 10, зав. № 24684218, а описку в акті вважати виправленою. Про те, що в назві лічильника допущено описку додатково підтверджується тим, що лічильник газу "Еlster G-10" зав. номер 24684218 ніколи не існував і не вироблявся заводом виробником "Еlster G-10". Так, ПАТ "Криворіжгаз" було направлено запит до Еlster Group Gmbh (завод-виробник лічильників газу "Еlster G -10" в Німеччині), щодо повідомлення про випуск заводом виробником лічильника "Еlster G -10" із заводським номером 24684218. Згідно відповіді заводу-виробника лічильника "Еlster G -10" із заводським номером 24684218 не випускався.
Так, позивачу на підставі рішення комісії згідно акту-розрахунку необлікованого рахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості, на підставі акту про порушення №264 від 27.07.16 розраховано необлікований (донарахований) об'єм та обсяг природного газу 50431 м.куб. За період розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, віднято об'єм природного газу фактично сплачений протягом періоду порушення: 3337 куб.м. Таким чином, необлікований (донарахований) об'єм та обсяг природного газу становить 47 094 куб.м. вартістю 339 293,80 грн.
Відповідач зазначає, що у провадженні господарського суду Дніпропетровської області знаходилась справа №904/5242/17 за позовом Публічного акціонерного товариства "КРИВОРІЖГАЗ"до Фізичної особи - підприємця Вайнер Елеонори Аркадіївни про стягнення 339 293,80 грн. та за зустрічним позовом Фізичної особи - підприємця Вайнер Елеонори Аркадіївни до Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" про скасування оперативно-господарської санкції.
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області у справі №904/5242/17 від 12.07.2017 первісний позов задоволено повністю. Стягнуто з Фізичної особи-підприємця Вайнер Елеонори Аркадіївни на користь Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" суму основного боргу в розмірі 339 293,80 грн., та судовий збір у сумі 5 089,41грн. Провадження за зустрічним позовом припинено.
Вказане рішення суду залишено без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 17.10.2017.
Відповідач у відзиві зазначає, що предмет позову у справі №904/5242/17 є абсолютно ідентичним з предметом позову у справі №904/8587/17.
Просив суд провадження у справі припинити.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 23.10.2017, розгляд справи було відкладено на 14.11.2017.
Ухвалою від 14.11.2017, строк вирішення спору продовжено на 15 днів до 11.12.2017.
В судовому засіданні 14.11.2017 оголошено перерву до 28.11.2017.
Ухвалою від 28.11.2017 року провадження у справі № 904/8587/17 зупинено до розгляду Вищим господарським судом України справи №904/5242/17.
19.06.2018 позивач надав клопотання, в якому просив поновити провадження у справі № 904/8587/17 та зазначав, що постановою Верховного суду від 29.03.2018 судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій по справі № 904/5242/17 скасовані та справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції. Ухвалою від 24.05.2018 прийнято справу до провадження.
Ухвалою від 22.06.2018 поновлено провадження, справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження та підготовче засідання призначено на 04.07.2018.
03.07.2018 відповідач подав до суду клопотання про закриття провадження у справі, посилаючись на те, що в провадженні господарського суду Дніпропетровської області по справі №904/5242/17 перебувала на розгляді зустрічна позовна заява ФОП Вайнер Е.А. до ПАТ «Криворіжгаз» про скасування рішення комісії ПАТ «Криворіжгаз» з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем від 08.08.2016 оформлене актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості про нарахування 339 293,80 грн. за необлікований (донарахований) об'єм та обсяг природного газу.
Постановою Верховного Суду по справі №904/5242/17 від 29.03.2018 зазначено: «Що стосується зустрічної позовної заяви, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх судових інстанцій про припинення провадження за зустрічним позовом Фізичної особи - підприємця Вайнер Е.А. про скасування рішення комісії ПАТ "Криворіжгаз" з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем від 09.08.16 оформленого актом - розрахунком не облікового (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості про нарахування 339 293,80 грн. за не облікований (донарахований) об'єм та обсяг природного газу, оскільки постановою апеляційного суду у справі №904/8930/16 фактично вже вирішено спір між сторонами з приводу скасування Крім того, судові рішення в частині зустрічного позову не оскаржуються».
Відповідач зазначив, що предметом позову по справі №904/5242/17 було скасування рішення комісії ПАТ «Криворіжгаз» з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем оформлене актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості про нарахування 339 293,80 грн. за необлікований (донарахований) об'єм та обсяг природного газу.
Отже, предмет позову по справі №904/5247/17 є абсолютно ідентичним справі №904/8587/17. Крім того, сторони та підстави позовних вимог по вищевказаним справам також збігаються.
За викладених обставин, відповідач просив суд закрити провадження у справі за позовом фізичної особи-підприємця Вайнер Е.А. про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення за результатами розгляду акта про порушення від 08.08.2016 про задоволення акта про порушення від 27.07.2016 №264 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 231 ГПК України.
У зв'язку з відпусткою судді Назаренко Н.Г. судове засідання, призначене на 04.07.2018 о 12:00год., не відбулося.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 06.07.2018, в зв'язку з поверненням судді Назаренко Н.Г. з відпустки, справу №904/8587/17 призначено до розгляду в підготовчому засіданні на 24.07.2018.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 24.07.2018, закрито підготовче провадження. Призначено справу до судового розгляду по суті 14.08.2018 о 12:30год.
03.08.2018 відповідач надав до суду додаткові пояснення в яких зазначив, що рішення комісії з розгляду актів про порушення відбувалось у відповідності до вимог ГРМ.
14.08.2018 позивач підтримав позовні вимоги у повному обсязі.
Представник відповідача проти позову заперечив.
Судовий процес фіксувався за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
При розгляді справи судом досліджені письмові докази, що містяться в матеріалах справи.
В судовому засіданні 14.08.2018 оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення в порядку ст. 240 ГПК України.
Дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, заслухавши пояснення сторін, господарський суд, -
01.01.2016 Фізичною особою-підприємцем Вайнер Елеонорою Аркадіївною (позивач) з Публічним акціонерним товариством "Кріворіжгаз" підписано заяву-приєднання №09427WJGLМАР016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) (Додаток 2 до Типового договору розподілу природного газу (пункт 1.3 розділу І).
01.10.2015 Позивачем з ФОП Івженко Є.В. укладено договір позички, за яким Позивач, як позичкодавець надав у безоплатне користування, а користувач - Івженко Є.В. отримала позичку - індивідуально визначене майно: частину нежитлового приміщення загальною площею 150,00 м2, розташованеу АДРЕСА_1.
27.07.2016 працівниками Відповідача було складено акт про порушення №264, в якому встановлено порушення позивачем "п.7 гл.9 р.Х, п.5 гл.5 р. Х Кодексу газорозподільних систем - несанкціонований відбір природного газу споживача шляхом несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, а саме наявність несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а саме нечіткий відтиск пломби заводу-виробника, подряпини фарби на корпусі лічильника газу над місцем встановлення пломби". В акті зазначено, що лічильник марки "Самгаз ВКG10" №24684218, рік випуску 2010, показання лічильника 023229 м3, демонтовано для проведення позачергової повірки та експертизи. У акті Відповідача зазначено, що акт складено за участі представника Позивача - Івженко Є.В. (директор), підпис якої наявний в акті.
Згідно з протоколом щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку/експертизу №7229 від 27.07.2016, лічильник "Самгаз ВКG10" №24684218, рік випуску 2010, показання лічильника 023229 м3, направлено для проведення позачергової повірки та експертизи.
За наслідками проведеної експертизи складено акт №2365 від 03.08.2016р., в якому зазначено, що було проведено експертизу лічильника Ельстер-10, зав. №24684218, виявлено наступні пошкодження: "1. Численні механічні пошкодження пластмаси коробки відлікового мехунізму, в місці встановлення пломби - розламано пломбу пломбувальна провушина. Якість пломби та відтиску повірника на свинцевій пломбі не відповідні, а саме у паспорті лічильника літера РП, а на пломбі П4. Металеве кільце під пломбою зі слідами механічного впливу. Пошкоджений верхній корпус лічильника під місцем встановлення пломби. Пошкоджені ролики цифрового ряду. Дані порушення є наслідком несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу та призвели до викривлення результатів вимірювання. Лічильник непридатний до застосування та підлягає заміні." Експертиза лічильника проводилась у присутності Івженко Є.В.
В подальшому протоколом №1 від 09.11.2016р. засідання комісії щодо розгляду акту експертизи вирішено виправити описку в акті експертизи від 03.08.2016р. тип лічильника "Ельстер-10" на тип "ВК Самгаз G-10". Акт експертизи № 2365 від 03.08.2016 слід вважати вірним.
14.11.2016 за вих. № 20/24170 ПАТ "Криворіжгаз" направлено запит до Elster Group Gmbh (завод - виробник лічильників газу "Elster G-10" в Німеччині), що до повідомлення про випуск заводом виробником лічильника "Elster G-10" із заводським номером 24684218. Згідно відповіді заводу-виробника лічильника "Elster 0-10" із заводським номером 24684218 не випускався.
На підставі акту про порушення №264 від 27.07.2016р. позивачу надано Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 09.08.2016р., відповідно до якого розмір необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу за період з 27.01.2016р. по 27.07.2016р. становить 47 094 м3, а його вартість - 339 293,81 грн. Строк оплати необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу 15 днів з дати отримання даного акту-розрахунку; рахунок на оплату №000009223 від 30.09.2016р. на вказану суму та повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання №2491-09 від 30.09.2016р.
У жовтні 2016 року Фізичною особою-підприємцем Вайнер Елеонорою Аркадіївною до Господарського суду Дніпропетровської області подано позовну заяву про визнання недійсним: Акту проведення експертизи лічильника №2365 від 03.08.16р. та Акту-розрахунку не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 09.08.16р. на суму 339 293,80 грн., складені Публічним акціонерним товариством "Кріворіжгаз".
В обґрунтування позовних вимог у справі №904/8930/16 позивач вказував, що спірні документи складені незаконно без участі його повноважного представника, експертиза здійснювалася іншого лічильника, ніж було знято при перевірці.
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 22.12.2016р. (суддя Юзіков С.Г.) у справі №904/8930/16 позов задоволено. Визнано недійсними акт проведення експертизи лічильника №2365 від 03.08.2016р. та акт - розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 09.08.2016р. на суму 339 293,80 грн., складені Публічним акціонерним товариством "Криворіжгаз". Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" на користь Фізичної особи-підприємця Вайнер Елеонори Аркадіївни 1 378,00 грн. - судового збору. Рішення мотивоване порушенням відповідачем вимог Кодексу газорозподільчих систем при складанні оскаржуваних документів.
Постановою Дніпропетровського апеляційного Господарського суду від 12.04.2017 у справі №904/8930/16, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.12.2016р. у справі №904/8930/16 скасовано. Прийнято нове рішення. У задоволенні позову відмовлено. Стягнуто з Фізичної особи-підприємця Вайнер Елеонори Аркадіївни на користь Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" судовий збір за розгляд апеляційної скарги - 3 031,60грн. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" в доход бюджету судовий збір за розгляд апеляційної скарги - 1 515,80 грн.
В подальшому, у травні 2017 року Публічне акціонерне товариство "Криворіжгаз" звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Вайнер Елеонори Аркадіївни про стягнення 339 293,80 грн. Ухвалою суду від 04.05.17 порушено провадження у справі №904/5242/17.
В обґрунтування позовних вимог у справі №904/5242/17, Публічне акціонерне товариство "Криворіжгаз" посилалось на факт несанкціонованого відбору природного газу відповідачем, у зв'язку з чим ним здійснено згідно до п. 1 гл. 4 розд. 11 Кодексу ГРС за період з 27.01.2016 по 27.07.2016 розрахунок за донарахований обсяг природного газу в розмірі 47 094 куб.м. вартістю 339 293, 80 грн. Однак відповідач станом на час розгляду справи розрахунок не здійснив.
Під час розгляду справи №904/5242/17 від Фізичної особи - підприємця Вайнер Елеонори Аркадіївни надійшла зустрічна позовна заява про скасування рішення комісії ПАТ "Криворіжгаз" з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем від 09.08.16, оформлене актом-розрахунком необлікового (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості нарахування 339 293,80 грн. за необлікований (донарахований) об'єм та обсяг природного газу.
Зустрічні позовні вимоги у справі №904/5242/17 обґрунтовані тим, що проведення технічної перевірки відбувалося за її відсутності на об'єкті, в присутності особи якій вона не надавала повноважень щодо представництва її інтересів у відносинах з ПАТ "Криворіжгаз", при проведенні технічної перевірки було оглянуто інший, ніж знаходився у неї газовий лічильник, тому є всі підстави для скасування оперативно-господарської санкції.
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 12.07.2017, залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 17.10.2017 у справі №904/5242/17, первісний позов задоволено повністю. Стягнуто з Фізичної особи-підприємця Вайнер Елеонори Аркадіївни на користь Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" суму основного боргу в розмірі 339 293,80 грн. та судовий збір в розмірі 5 089,41 грн. Провадження за зустрічним позовом припинено.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 29.03.2018 у справі №904/5242/17 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 12.07.2017 та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 17.10.2017 у справі №904/5242/17 скасовано в частині задоволення первісного позову, справу в зазначеній частині направити на новий розгляд до суду першої інстанції. В решті судові рішення залишено без змін.
Скасовуючи судові рішення, Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 29.03.2018 у справі №904/5242/17 не спростовано факту несанкціонованого відбору природного газу споживача шляхом несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу та в постанові зазначено:
"Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх судових інстанцій, 13.08.2010 за адресою вул. 22-го партз'їзду 17-а було встановлено заводський лічильник "Самгаз" заводський номер 24684218 (а.с.145).
28.01.2014 складено Акт перевірки № 661 від 28.01.2014, відповідно до якого пломби не порушені (а.с. 146).
19.09.2015 між ТОВ "Г.К.С." в особі директора товариства Кавіної Г.Г. та Вайнер Е.А. укладено договір купівлі-продажу нежитлової будівлі кафе, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 (а.с. 167-170).
02.11.2015 між ТОВ "Дніпропетровськгаз збут", ПАТ " Криворіжгаз " та ФОП Вайнер Е.А. укладено договір № 2015/ ТП - ПР -0300752 на постачання природного газу (а.с. 148-152).
01.10.2015 між Вайнер Е.А. ("Позичкодавцем") та ФОП Івженко Є.В. ("Користувач") укладено договір позички № 1, відповідно до умов п.1.1 якого позичкодавець надає у безоплатне користування, а Користувач отримує у позичку індивідуально визначене майно, що вказано у п.1.2 цього Договору. Предметом договору, відповідно до пункту 1.2 є частина нежитлового приміщення загальною площею 150,0 кв.м, розташована в приміщенні будівлі, яка належить Позичкодавцю на праві приватної власності та розташована за адресою: Україна, АДРЕСА_1 (а.с. 162-164).
01.10.2015 відбулася передача приміщення за умовами договору позички (а.с. 165).
02.11.2015 складено Акт перевірки № 1618, відповідно до якого пломби не порушені (а.с. 155).
01.01.2016 ФОП Вайнер Е.А. з ПАТ "Кріворіжгаз" було підписано заяву-приєднання №09427WJGLМАР016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) (Додаток 2 до Типового договору розподілу природного газу (пункт 1.3 розділу І) (а.с. 9).
27.07.16 представниками ПАТ "Криворіжгаз" було складено Акт про порушення № 264 яким зафіксовано, що під час здійснення технічної перевірки стану комерційного ВОГ представником ПАТ "Криворіжгаз" було виявлено несанкціонований відбір природного газу споживача шляхом несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, а саме наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а саме нечіткий відтиск пломби заводу виробника, подряпина фарби на корпусі лічильника над місцем встановлення пломби. Лічильник Самгаз ВК G-10 №24684218 на дату складання мав показання 023229, 2010 Акт про порушення було підписано Івженко Є.В. (а.с. 14).
Протоколом №7229 від 27.07.16 Лічильник газу Самгаз ВК G -10, заводський № 24684218 було направлено на експертизу (а.с. 15).
Згідно акту експертизи № 2365 лічильника газу "Ельстер -10" , заводський №24684218, було виявлено наступні порушення: "1. Численні механічні пошкодження пластмаси коробки відлікового механізму, в місці встановлення пломби - розламана пломбу вальна провушина. Якість пломби та відтиску повірника на свинцевій пломбі не відповідні, а саме у паспорті лічильника літера РТ, а на пломбі П4. Металеве кільце під пломбою зі слідами механічного впливу. Пошкоджений верхній корпус лічильника під місцем встановлення пломби. Пошкоджені ролики цифрового ряду. Дані порушення є наслідком несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу та призвели до викривлення результатів вимірювання. Лічильник непридатний до застосування та підлягає заміні." Експертиза лічильника газу проводилась у присутності Івженко Є.В. (а.с. 16).
Відповідно до протоколу засідання комісії щодо розгляду акту експертизи № 1 від 09.11.2016 було прийняте рішення, згідно з яким описку в акті вважати виправленою. По тексту акту експертизи лічильника газу від 03.08.2016р. № 2365 тип лічильника "Ельстер-10" замінити на тим "ВК Самгаз G-10". Акт експертизи № 2365 від 03.08.2016р. вважати дійсним (а.с. 17-18).
14.11.2016 за вих. № 20/27170 ПАТ "Криворіжгаз" було направлено запит до Elster Group Gmbh (завод-виробник лічильників газу "Elster G-10" в Німеччині), щодо повідомлення про випуск заводом виробником лічильника "Elster G-10" із заводським номером 24684218. Згідно відповіді заводу-виробника лічильника "ЕІзіег 0-10" із заводським номером 24684218 не випускався (а.с. 19 - 22).
09.08.2016 складено акт - розрахунок не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості в обсязі 47 094 м3 та його вартість 339 293,80 грн (а.с. 27).
Листом 57/21748 від 29.09.2016 ФОП Вайнер Є.А. спрямовано оригінали документів, що підтверджують проведення експертизи (а.с. 30-31).
Позивач зазначав, що під час здійснення технічної перевірки стану комерційного ВОГ представником ПАТ "Криворіжгаз" було виявлено несанкціонований відбір природного газу споживача шляхом несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, а саме наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, нечіткий відтиск пломби заводу виробника, подряпина фарби на корпусі лічильника над місцем встановлення пломби.
Як встановлено судами, факт несанкціонованого відбору природного газу споживача шляхом несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, слід вважати доведеним."
Відповідно до частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
За змістом наведеної норми, неодмінною умовою її застосування є один і той самий склад сторін як у справі, що розглядається господарським судом, так і у справі (або справах) зі спору, що вирішувався раніше, і в якій встановлено певні факти, що мають значення для розглядуваної справи.
Преюдиційні факти є обов'язковими при вирішенні інших справ та не підлягають доказуванню, оскільки їх істинність встановлено у рішенні, у зв'язку з чим немає необхідності встановлювати їх знову, піддаючи сумніву істинність та стабільність судового акту, який набрав законної сили.
Дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.
Згідно п. 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем Оператор газорозподільної системи (Оператор ГРМ) - це суб'єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління (ПАТ "Криворіжгаз"). Згідно п. 1 гл. 9 розд. X Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постановою НКРЕКП № 2494 від 30.09.15 (Кодекс газорозподільних систем) суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі у разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання.
У п. 7.1 глави 9 розділу 10 Кодексу ГРМ передбачено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку, ознак порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення.
Пунктом 1 гл. 10 розділу 10 кодексу ГРМ визначено, якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень глави 10.
Що стосується розгляду акту про порушення на засіданні комісії з розгляду актів про порушення суд зазначає наступне.
Пунктом п.2 глави 5 розділу XI кодексу ГРМ акт про порушення після пред'явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами.
На підставі порушення п. 7 глави 9 розділу X, п.5 глави 5 розділу X Кодексу ГРМ, відповідачем складено акт про порушення №264.
Лічильник газу Самгаз ВК G -10, заводський № 24684218 встановлено на об'єкті ФОП Вайнер Е.А, що розташований за адресою: АДРЕСА_1.
В п. 8 акту про порушення №264 від 27.07.2016 зазначено, що комісія Оператора ГРМ з розгляду цього Акта буде проводити засідання 08.08.2016 року з 09:00 до 17:00 за адресою: пр. Металургів, 1, контактний телефон: 409-63-97. На засідання комісії запрошується споживач або уповноважена ним особа. У разі неявки на засідання комісії цей Акт розглядається без участі споживача або уповноваженої особи.
Акт про порушення було підписано Івженко Є.В.
Таким чином, позивачу було відомо про засідання комісії з розгляду актів про порушення.
Згідно з ч. 1 п. 8 гл. 5 розділу ХІ кодексу ГРМ акт про порушення має бути розглянутий комісією з розгляду актів про правопорушення Оператора ГРМ, яка яка визгначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.
Відповідно до пунктів 10-12 вказаної глави розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем споживач (несанкціонований споживач) зобов'язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.
За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи.
У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.
За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.
Посилання позивача на те, що вона не надавала повноважень Івженко Є.В. на представництво її інтересів в відносинах з ПАТ "Криворіжгаз", спростовується наступним.
Обставини підписання акту про порушення Івженко Є.В. сторонами не оспорюються. Натомість ФОП Вайнер Е.А. стверджує, що не надавала повноважень Івненко Є.В. на представництво її інтересів в відносинах з ПАТ «Криворіжгаз». Дане твердження є надуманим і відхиляється судом з огляду на наступне: виходячи з положень пункту 3.1 Договору позички № 1 від 01.10.2015р. користувач (Івженко Є.В.) зобов'язана в тому числі використовувати Майно (частина нежитлового приміщення за адресою: Україна, АДРЕСА_1) лише за його прямим технічним призначенням; нести витрати з підтримання майна в належному технічному стані проведення ремонтів, технічного обслуговування.
Лічильник газу Самгаз ВК G -10, заводський № 24684218 був встановлений в даному приміщенні і тому Івженко Є.В., враховуючи вищезазначені положення Договору позички № 1, зобов'язана була приймати участь у відносинах з третіми особами щодо обслуговування і підтримання в належному технічному стані даного лічильнику газу, який є складовою частиною нежитлового приміщення за адресою: Україна, АДРЕСА_1, переданого їй за актом приймання передачі.
На підставі порушення п.7 гл. 9 розділу X, п.5 глави 5 розділу X Кодексу ГРМ, позивачем складено акт про порушення №264 Лічильник газу Самгаз ВК G -10, заводський № 24684218 встановлено на об'єкті ФОП Вайнер Е.А., що розташований за адресою: АДРЕСА_1.). Акт про порушення було підписано Івженко Є.В. За результатами перевірки лічильник газу було направлено на експертизу (Протокол №7229 від 27.07.16).
Судом встановлено, що Івженко Є.В. є не заінтересованою особою, а відповідно до Кодексу ГРМ вона є особою яка займає приміщення.
Також, суд зазначає, що при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості. Вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, яка пред'являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі. Якщо об'єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об'єм природного газу не вважається простроченою.
В матеріалах справи наявне рішення комісії з розгляду актів про порушення за результатами розгляду акта про порушення від 08.08.2016, яким задоволено акт про порушення та вирішено відповідно до п. 1 гл. 4 розд. XI Кодексу ГРС за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ виконати розрахунок об'єму необлікованого природного газу за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника газу до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.
Позивач на засідання комісії з розгляду актів про порушення за результатами розгляду акта про порушення - 08.08.2016 не з'явився.
За таких обставин, суд вважає посилання позивача про необізнаність щодо дати та місця проведення засідання комісії оператора НГРМ по розгляду акта про порушення №264 від 27.07.2016 необґрунтованими.
Стосовно посилань позивача на той факт, що об'єктом експертизи, проведеної відповідачем був не той лічильник газу, який використовувався позивачем, суд зазначає наступне.
Згідно з протоколом щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку/експертизу №7229 від 27.07.2016, лічильник "Самгаз ВКG10" №24684218, рік випуску 2010, показання лічильника 023229 м3, направлено для проведення позачергової повірки та експертизи.
За наслідками проведеної експертизи було складено акт №2365 від 03.08.2016р., в якому зазначено, що було проведено експертизу лічильника Ельстер-10, зав. №24684218, виявлено "1. Численні механічні пошкодження пластмаси коробки відлікового механізму, в місці встановлення пломби - розламана пломбу вальна провушина. Якість пломби та відтиску повірника на свинцевій пломбі не відповідні, а саме у паспорті лічильника літера РТ, а на пломбі П4. Металеве кільце під пломбою зі слідами механічного впливу. Пошкоджений верхній корпус лічильника під місцем встановлення пломби. Пошкоджені ролики цифрового ряду. Дані порушення є наслідком несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу та призвели до викривлення результатів вимірювання. Лічильник непридатний до застосування та підлягає заміні.".
Протоколом №1 від 09.11.16 засідання комісії щодо розгляду акту експертизи, було прийнято рішення, що по тексту акту експертизи лічильника газу від 03.08.16 №2365, тип лічильника "Ельстер-10" замінити на тип "ВК Самгаз G-10". Акт експертизи №2365 від 03.08.16 вважати дійсним, так як експертиза здійснювалась щодо лічильника типу "Самгаз ВК", типорозмір С 10, зав. № 24684218, а описку в акті вважати виправленою.
Про те, що в назві лічильника допущено описку додатково підтверджується тим, що лічильник газу "Elster G-10" зав. номер 24684218 ніколи не існував і не вироблявся заводом виробником "Elster G-10". Так, ПАТ "Криворіжгаз" було направлено запит до Elster Group Gmbh (завод-виробник лічильників газу "Elster G-10" в Німеччині), щодо повідомлення про випуск заводом виробником лічильника "Elster G-10" із заводським номером 24684218. Згідно відповіді заводу-виробника лічильника "Elster G-10" із заводським номером 24684218 не випускався.
Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що факт несанкціонованого відбору природного газу споживача шляхом несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, є доведеним, у зв'язку з чим у суду відсутні підстави для скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення за результатами розгляду акта про порушення від 08.08.2016 про задоволення акта про порушення від 27.07.2016 № 264.
Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно до ст. 74, 77 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Відповідно до ч.1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
За таких обставин, позовні вимоги не підлягають задоволенню.
Відповідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати покладаються на позивача.
Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст. 73, 74, 76-79, 86, 129, 232-242, 326 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
Відмовити у задоволенні позовних вимог Фізичної особи-підприємця Вайнер Елеонори Аркадіївни до Публічного акціонерного товариства "КРИВОРІЖГАЗ" про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення за результатами розгляду акта про порушення від 08.08.2016 про задоволення акта про порушення від 27.07.2016 № 264.
Судові витрати покласти на позивача.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судові рішення справі набирають законної сили відповідно до ст.ст. 241, 284 Господарського процесуального кодексу України.
Рішення суду може бути оскаржено до Дніпропетровського апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне рішення складено 23.08.2018
Суддя Н.Г. Назаренко