09 серпня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
прокурора - ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження відносно-
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Собківці, Волочинського району, Хмельницької області, українця, громадянина України, з середньою технічною освітою, пенсіонера, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 28 лютого 2018 року, -
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік та покладанням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 визнаний винний в тому, що 07.07.2017 близько 14 години 00 хвилин, знаходячись за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , в одній із кімнат, яку надавав в оренду за договором оренди житлового приміщення ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, відкрито викрав належний останньому мобільний телефон марки «Samsung s4 І 9500» (IMEI НОМЕР_1 ), вартістю 878,00 гривень з сім-карткою мобільного оператора «Vodafone». Після чого, ОСОБА_6 вийшов з квартири та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, просить скасувати вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 в частині визначення обов'язків, передбачених ст. 76 КК України, у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м'якості і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст. 186 КК України у виді 2-х років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України, звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік. Відповідно до ст. 76 КК України, покласти на обвинуваченого ОСОБА_6 наступні обов'язки: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, а в решті вирок залишити без змін.
При цьому зазначає, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_6 , при застосуванні до нього вимог, передбачених ст. 75 КК України, поклав на останнього, згідно ст. 76 КК України обов'язки, які на даний час не передбачені законом, внаслідок чого, на думку прокурора, становище обвинуваченого було незаконно покращено, оскільки суд замість передбаченої в законі заборони виїжджати за межі України з будь-якою метою, заборонив ОСОБА_6 виїзд за межі України без погодження з уповноваженим органом пробації лише на постійне місце проживання.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_6 та апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув справу щодо вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України, у відповідності з вимогами ч.3 ст. 349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення і підтвердив фактичні обставини його вчинення, а тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, а тому висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин перевірці апеляційним судом не підлягають, згідно положень ч.1 ст. 404 КПК України.
Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Проте, вироком Дарницького районного суду м. Києва від 28.02.2018 року, обвинуваченому ОСОБА_6 призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі, при цьому в поданій апеляційній скарзі прокурор не ставить питання про призначення більш суворого за своїм видом та розміром покарання чи скасування рішення суду про застосування вимог ст. 75 КК України та звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням, а лише просить суд апеляційної інстанції скасувати вирок в частині визначення покладених на обвинуваченого обов'язків, передбачених ст. 76 КК України і ухвалити в цій частині новий вирок.
При цьому слід зазначити, що інститут звільнення від відбування покарання з покладенням на винну особу обов'язків, передбачених ст. 76 КК України не є тотожним призначенню покарання. Так, на обвинуваченого ОСОБА_6 , крім інших обов'язків, передбачених ст. 76 КК України, було покладено обов'язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу повноваженого органу з питань пробації, тобто в редакції яка втратила чинність і не враховано, що на час вчинення діяння вже діяла інша редакція вказаної норми згідно Закону України від 07.09.2016 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», який набрав чинності 08.10.2016 року і стаття 76 КК України була викладена в новій редакції, зокрема п.2 ч.2 цієї статті передбачає можливість покладення на особу обов'язку «не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації».
Доводи прокурора про те, що призначене ОСОБА_6 покарання, в результаті неправильного застосування судом першої інстанції вимог ст. 76 КК України є таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості, не заслуговують на увагу, так як вони не ґрунтуються на вимогах закону, зокрема на положеннях ст. 414 КПК України, ст.ст. 50, 75 КК України, оскільки покладені на особу обов'язки не стосуються виду та міри покарання, а лише визначають зміст умов випробування, які є необхідними для контролю уповноваженим органом з питань пробації за поведінкою засудженого і тому не можуть бути підставою для ухвалення в даному випадку нового вироку.
Отже, переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах доводів поданої апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині покладених на обвинуваченого ОСОБА_6 обов'язків, передбачених ст. 76 КК України - зміні.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 28 лютого 2018 року відносно ОСОБА_6 - змінити та вважати покладеними на обвинуваченого ОСОБА_6 обов'язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді: _______________ _______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3