"10" серпня 2018 р.м. Одеса Справа № 916/1132/18
Господарський суд Одеської області у складі:
судді В.С. Петрова
при секретарі судового засідання Г.С. Граматик
за участю представників:
від позивача - ОСОБА_1,
від відповідача - ОСОБА_2,
розглянувши у підготовчому засіданні справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Теплодім-3» до Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» про визнання недійсним рішення, -
Товариство з обмеженою відповідальністю „Теплодім-3” звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства „Одесаобленерго” про визнання недійсним рішення відповідача, оформленого протоколом № 98/1512 від 12.09.2017 р. засідання комісії з розгляду акту про порушення № 037179 від 19.07.2017 р., щодо нарахування ТОВ „Теплодім-3” обсягу необлікованої електроенергії 723081 кВт/год на суму 1444635,34 грн. (в т.ч. ПДВ), а також обсягу необлікованої реактивнї електроенергії 885199 кВАр/год на суму 89096,08 грн. (в т.ч. ПДВ). В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на неправомірність нарахування відповідачем вартості недорахованої електроенергії, оскільки розрахунок вартості вказаної електроенергії виконаний із застосуванням неправильних вихідних даних та з порушенням порядку, встановленого ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562.
Зокрема, позивач вказує, що 31.10.2014 р. між Публічним акціонерним товариством „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго” (постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Теплодім-3» (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 6217.
19.07.2017 р. представниками Південного РЕМ ПАТ „Одесаобленерго” за результатами перевірки складено акт про порушення № 037179, яким начебто виявлено порушення ТОВ „Теплодім-3” п. 6.40, п.п. 10.2.9. ПКЕЕ (ОСОБА_4 користування електричною енергією), а саме: вплив на роботу розрахункового механізму електролічильника зовнішнім електромагнітним полем, що викликано дією високочастотного генератора, також зазначено, що електроенергія споживається, але електролічильником не враховується, при контрольному знятті показників виявити неможливо.
Надалі, 12.09.2017 р. комісією Південного РЕМ ПАТ «Одесаобленерго» прийнято рішення, оформлене протоколом № 98/1512 від 12.09.2017 р. засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, щодо донарахування ТОВ «Теплодім-3» обсягу необлікованої електроенергії 723081 кВт/год на суму 1444635,34 грн., в т.ч. ПДВ; обсягу необлікованої реактивної електроенергії 885199 кВАр/год на суму 89096,08 грн. в т.ч. ПДВ.
ТОВ «Теплодім-3» не погоджується з наведеним рішенням ПАТ «Одесаобленерго» щодо донарахування ТОВ «Теплодім-3» обсягу необлікованої електроенергії 72308Г кВт/год на суму 1444635,34 грн. (в т.ч. ПДВ), обсягу необлікованої реактивної електроенергії 885199 кВАр/год на суму 89096,08 грн. (в т.ч. ПДВ), та вважає, що вказане рішення підлягає визнанню недійсним.
Так, позивач посилається на те, що в акті про порушення вказано, що індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів не порушені, не спрацювали. Тобто, на думку позивача, фіксації цими індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів не зафіксовано. Таким чином, позивач вважає, що енергопостачальником під час оформлення акту про порушення не було виявлено саме факт розкрадання електричної енергії споживачем, у тому числі факт застосування постійного магніту з метою зниження показів електролічильника.
Посилаючись на п. 3.30 ПККЕ, позивач вказує, що експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.
Однак, як вказує позивач, при прийнятті оскарженого рішення відповідний експертний висновок спеціаліста щодо відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації не замовлявся.
Таким чином, за ствердженнями позивача, рішення комісії відповідача про нарахування позивачеві обсягу та вартості необлікованої електроенергії ґрунтується на припущенні про пошкодження приладу обліку шляхом впливу на нього ймовірно постійним магнітним полем. Так, позивач вказує, що складений відповідачем акт про порушення № 037179 не містить достовірних даних щодо втручання споживача в роботу приладів обліку шляхом впливу на їх роботу магнітного поля і тому застосування відповідачем ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією та визначення оперативно-господарської санкції відповідно до вказаної Методики за встановлених обставин є необґрунтованим.
Також позивач зазначає, що відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ в акті про порушення, серед іншого, зазначаються вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії. Таким чином, позивач вказує, що уповноважені представники електропостачальника визначають в акті дані, виходячи з принципів необхідності та достатності.
Крім того, позивач вказує, що за приписами п. 2.5 Методики, він застосовується у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.
Так, позивач зазначає, що в оскарженому рішенні відповідача зазначено про начебто виявлення порушення п. 6.40, п.п. 10.2.9. ПКЕЕ, а саме вплив на роботу розрахункового механізму електролічильника зовнішнім електромагнітним полем, що викликано дією високочастотного генератора. Як вказує позивач, у даному випадку розрахунок добового обсягу споживання електричної енергії мав бути здійснений на підставі п. 2.6 Методики, згідно якого у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у п.п. 1-3 п, 2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії розраховується за формулою 2.6, виходячи з потужності підключення та в залежності від підключення однієї або трьох фаз по силі струму, визначеної з найменшої поперечної площі перерізу проводів, що використані у схемі підключення до мережі та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 ОСОБА_4 улаштування електроустановок, по номінальній фазній напрузі, косинусу кута між напругою та струмом навантаження, а також по часу використання підключення протягом доби (приймається-12год/добу). За згодою сторін сила струму може бути визначена із сили струму навантаження електроустановки при підключенні усіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології.
Однак, як вказує позивач, ПАТ «Одесаобленерго» всупереч п. 2.6 Методики визначило обсяг недоврахованої електроенергії, виходячи з величини потужності, зазначеної в договорі, яка дорівнює 150кВт, і тривалості роботи обладнання та коефіцієнта використання струмоприймачів.
Оскільки, як зазначає позивач, розрахунок вартості недоврахованої електроенергії виконаний із застосуванням неправильних вихідних даних та з порушенням порядку, встановленого ОСОБА_3, то рішення комісії в частині розрахунку обсягу та вартості такої електричної енергії є неправомірним.
Наразі позивач вказує, що з протоколу № 98/1512 засідання комісії з розгляду актів про порушення від 12.09.2017 р. вбачається, що розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, проводиться у відповідності до п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562 (з змінами та доповненнями) та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. за № 782/12656.
Пунктом 4.2.3 договору про постачання електричної енергії сторони узгодили, що споживач оплачує постачальнику електричної енергії вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням.
Так, позивач вказує, що з врахуванням норм Методики та умов договору про постачання електричної енергії, складовою величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії є потужність, яка повинна визначатись відповідачем за сумарною максимальною потужністю наявних у позивача на час складання акту про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних. У разі ненадання позивачем таких паспортних даних, відповідач отримує право обчислити потужність, виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акту про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки. І лише у разі недопуску позивачем представників відповідача на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів та/або відмови позивача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність. Відповідач отримує право визначити потужність за її дозволеною величиною, вказаною в договорі.
В той же час, позивач стверджує, що акт про порушення № 037179 не містить жодної інформації щодо недопуску позивачем представників відповідача на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів та/або відмови позивача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.
Таким чином, як стверджує позивач, відповідачем у спірному рішенні комісії, яке оформлене протоколом № 98/1512 від 12.09.2017 р., неправомірно нараховано вартість недорахованої електроенергії в розмірі 1533721,42 грн, що є підставою для визнання цього рішення недійсним.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 21.06.2018 р. позовну заяву ТОВ «Теплодім-3» прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 916/1132/18, розгляд справи призначено за правилами загального позовного провадження, при цьому підготовче засідання у справі призначено на 10 липня 2018 р.
В ході підготовчого провадження 09.07.2018 р. відповідачем був наданий до господарського суду відзив на позов, в якому останній вважає позовну заяву необґрунтованою та повністю заперечує проти заявлених позовних вимог. Зокрема, відповідач вказує, що 19.07.2017 р. під час проведення перевірки на об'єкті позивача - котельна офіс, розташованому за адресою: м. Одеса, пров. Хвойний, 3, уповноваженими представниками ПАТ «Одесаобленерго» у присутності уповноваженого представника позивача було виявлено порушення позивачем ОСОБА_4, а саме п.п. 10.2.9. ПКЕЕ (ОСОБА_4 користування електричною енергією), а саме: вплив на роботу розрахункового механізму електролічильника зовнішнім електромагнітним полем, що викликано дією високочастотного генератора, також зазначено, що електроенергія споживається, але електролічильником не враховується, при контрольному знятті показників виявити неможливо. У зв'язку з цим відповідно до вимог п. 6.41 ОСОБА_4 був складений акт про порушення № 037179 від 19.07.2017 р. Як зазначає відповідач, вказана перевірка проводилася за участю уповноваженого представника споживача, а саме директора ТОВ «Теплодім-3» - ОСОБА_5 Крім того відповідач зазначає, що представник позивача був присутній під час проведення перевірки, йому було продемонстровано порушення ОСОБА_4 користування електричною енергією, яке було виявлено представниками відповідача. Акт про порушення ОСОБА_4 № 037179 від 19.07.2017 р. складався у присутності ОСОБА_5, який підписав зазначений акт без зауважень. Крім того, відповідач зазначає, що зі змісту п. 6.41 ОСОБА_4 вбачається, що акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача, у разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. Так, відповідач вказує, що акт № 037179 від 19.07.2017 р. підписано трьома представниками АТ «Одесаобленерго» та директором позивача. Відтак, відповідач вважає, що акт № 037179 від 19.07.2017 р. складено у відповідності до вимог п. 6.41. ОСОБА_4 та є дійсним. Крім того, як вказує відповідач, саме акт є достатнім, належним та допустимим доказом наявності у позивача порушення ОСОБА_4 користування електричною енергією Так, відповідач зазначає, що 12.09.2017 р. комісія по розгляду актів Південного РЕМ ПАТ «Одесаобленерго» розглянула акт № 037179 від 19.07.2017 р. та вирішила провести розрахунок вартості недоврахованої активної електричної енергії відповідно до п. 2.5. ОСОБА_3 № 562 за період з дати укладення договору про постачання електричної енергії (31.10.2014 р.) по дату складання акту (19.07.2017 р.), по дозволеній потужності відповідно до додатку № 2 до договору про постачання електричної енергії № 6217 від 31.10.2014 р., з урахуванням сплаченого споживання активної електроенергії у вказаний період по приладу обліку № 0166487. Коефіцієнт використання електрообладнання прийнятий рівним 0,75. Також вирішено розрахунок реактивної електроенергії виконати за аналогічний період відповідно до п. 5.10. ОСОБА_3 обчислення плати за перетікання реактивної електроенергії, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України № 19 від 17.01.2002 р. Зазначене рішення відповідача оформлене протоколом № 98/1512 від 12.09.2017 р., до якого додається розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії. Наразі відповідач вважає безпідставними посилання позивача на те, що в акті № 037179 від 19.07.2017 р. вказано про відсутність порушення індикатора магнітного поля «МАГНЕТ» №№ М8531426, М8531427, оскільки у споживача було виявлено інший вид порушення, що за певних умов, а саме ненаправленості дії магнітного поля, може не впливати на магнітний індикатор. Тобто, як зазначає відповідач, такий індикатор фіксує лише направлений магнітний влив на роботу приладу обліку, а спрацювання індикатора магнітного впливу, яке не має жодного відношення до впливу на роботу розрахункового механізму електролічильника високочастотного генератора. Крім того, відповідач вказує, що не заслуговують на увагу також посилання позивача на те, що АТ «Одесаобленерго» не встановлено факту втручання в роботу приладу обліку. Так, відповідач зазначає, що перелік тих порушень, за які постачальником електричної енергії може бути застосована до споживача оперативно-господарська санкція, регламентовано положеннями п. 2.1 Методики. Так, виходячи з приписів положень п. 2.1. ОСОБА_3, факт втручання у роботу приладу обліку підлягає доведенню лише у випадках виявлення у споживача порушень, визначених в п.п. 1 п. 2.1 Методики, у вигляді пошкодження пломб Держповірителя на приладі обліку. Проте, за ствердженнями відповідача, порушення, яке було виявлено у позивача відноситься до порушень, які визначені у п.п. 3 п. 2.1 Методики, а отже відсутня необхідність доводити факт втручання споживача в роботу приладу обліку. Відповідно до п. 4.2.5 договору № 6217 від 31.10.2014 р. споживач не несе відповідальність перед постачальником електричної енергії відповідно до вимог пунктів 4.2.1 - 4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили. Так, відповідач вказує, що оскільки позивачем не було доведено у ході розгляду вищевказаного акту про порушення факт того, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили, тому відповідальність за порушення ОСОБА_4 несе позивач у відповідності до приписів п. 4.2.3 договору. При цьому відповідач зазначає, що положення ОСОБА_4 користування електричною енергією та Методики також не містять обов'язку постачальника електричної енергії доводити вину споживача у вчиненні порушення ОСОБА_4. Таким чином, за ствердженнями відповідача, сам факт виявлення у споживача порушення ОСОБА_4 є підставою для застосування до нього оперативно-господарської санкції на підставі Методики, незалежно від наявності вини споживача у вчиненні такого порушення. З огляду на вказане, відповідач вважає, що у АТ «Одесаобленерго» наявні підстави для застосування Методики при розгляді акту № 037179 від 19.07.2017 р.
У підготовчому засіданні господарського суду 10 липня 2018 року по справі № 916/1132/18 було протокольно оголошено перерву до 25 липня 2018 року, про що під розписку повідомлено представників позивача та відповідача.
20.07.2018 р. позивачем було надано до суду відповідь на вищезазначений відзив відповідача. Так, позивач вказує, що акт про порушення № 037179 не містить жодної інформації щодо недопуску позивачем представників відповідача на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів та/або відмови позивача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність. Більш того, як вказує позивач, господарська діяльність останнього носить сезонний характер, оскільки ТОВ «Теплодім-3» є теплопостачальною організацією, діяльність якого пов'язана з наданням теплової енергії (теплоносія) споживачам, а перевірка та складення позивачем акту про порушення № 037179 відбулись у липні, тобто в період, коли фактично теплова енергія споживачам не поставлялась та відповідне обладнання не працювало, а отже у представників позивача і не було жодних перепон вказати перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі та їх сумарну максимальну потужність. Наразі, посилаючись на положення п. 4.2.3 договору про постачання електричної енергії, позивач вказує, що споживач оплачує постачальнику електричної енергії вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням. Таким чином, за ствердженнями позивача, в акті про порушення № 037179 не вказано підстав для визначення потужності за правилами п.п. "в" п. 2.5 Методики, з огляду на що застосування відповідачем при визначенні обсягу недоврахованої електроенергії дозволеної потужності зазначеної у договорі є необґрунтованим. Крім того, позивач зазначає, що доказів, які б свідчили про можливість вказаного пристрою впливати на параметри розрахункових засобів (систем) обліку ТОВ «Теплодім-3», що є підставою для покладення відповідальності на останнього, в матеріалах справи відсутні.
Також 20.07.2018 р. позивачем було подано до суду клопотання про призначення судової експертизи та зупинення провадження у справі. В обґрунтування вказаного клопотання позивач вказує, що позиція відповідача ґрунтується на правомірності нарахування позивачу обсягу необлікованої електричної енергії, але відповідач посилається лише на факт виявлення в приміщенні, де знаходився лічильник позивача певного пристрою, який, за твердженнями представників ПАТ «Одесаобленерго», здатен впливати на параметри розрахункових засобів (систем) обліку. Проте, позивач вважає, що доказів, які б свідчили про можливість вказаного пристрою впливати на параметри розрахункових засобів (систем) обліку ТОВ «Теплодім-3», що є підставою для покладення відповідальності на останнього, в матеріалах справи відсутні. Крім того, на момент виявлення та вилучення даного пристрою, під час складання акту про порушення № 037179 представниками АТ «Одесаобленерго» 19.07.2017 р. факт несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем обліку електричної енергії, в тому числі, коли лічильник знаходиться в металевому ящику, не встановлено. Так, позивач зазначає, що з огляду на те, що пристрій, на який посилається відповідач, вилучено співробітниками відповідача та укладено в сейф-пакет, позивач не може отримати необхідні для проведення експертизи матеріали та надати суду відповідний експертний висновок. Таким чином, позивач вказує, що для встановлення наявності або відсутності факту порушення відповідачем ПКЕЕ та визначення технічних характеристик засобу в сейф-пакеті № UA00100596 необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо. Відтак, позивач просить суд призначити по справі № 916/1132/18 судову експертизу, на вирішення якої поставити наступні питання:
1) Чи відноситься вилучений засіб в сейф-пакеті № UA00100596 до засобів, що генерують радіочастотне випромінювання та чи являється воно пристроєм промислового виробництва, якщо так, для яких цілей воно призначене?
2) Чи можливо впливати радіочастотним випромінюванням засобу в сейф-пакеті № UA00100596 на роботу розрахункових засобів обліку електричної енергії з метою зміни їх показників (зниження показів або збільшення похибки вимірювання), порушення працездатності лічильника від впливом випромінювання та на якій максимально допустимій відстані?
3) Чи можливо вважати розміщення даного засобу безпосередньо біля лічильників несанкціонованим втручанням в роботу автоматизованих систем обліку електричної енергії та які наслідки від такого втручання, в тому числі, коли лічильник встановлено в металевий ящик?
4) Чи міг (може) засіб, запакований у сейф-пакет № UA00100596, впливати на лічильник № 0166487 радіочастотним випромінюванням, внаслідок чого спожита електроенергія не враховується, за умови проведення такого впливу на лічильник у металевому ящику (в який був встановлений лічильник № 0166487), що у приміщенні ТОВ «Теплодім-3» за адресою: м. Одеса, пров. Хвойний, будинок 3?
Також у вказаному клопотання позивач просив суд доручити проведення експертизи Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз.
У підготовчому засіданні господарського суду 25 липня 2018 року по справі № 916/1132/18 було протокольно оголошено перерву до 10 серпня 2018 року, про що під розписку повідомлено представників позивача та відповідача.
09.08.2018 р. відповідачем були надані до суду заперечення на клопотання позивача про призначення судової експертизи. Так, відповідач вказує, що з матеріалів справи вбачається, що предметом розгляду даної справи є правомірність застосування до позивача оперативно-господарських санкцій за порушення ОСОБА_4 користування електричною енергією у вигляді впливу на роботу розрахункового механізму електролічильника, електромагнітним полем, яке виникло в результаті роботи високочастотного генератора. Проте, як стверджує відповідач, позивач у своєму клопотанні ставить на вирішення експерта питання, які не направлені на встановлення фактичних обставин справи, що входять в предмет доказування. Крім того, як зазначає відповідач, відповідно до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом МЮУ від 08.10.1998 р. № 53/5, до предмету дослідження електротехнічної експертизи не відноситься спосіб виробництва обладнання, це є предметом дослідження товарознавчої експертизи та не має жодного відношення до предмету спору. Також відповідач зазначає, що для вирішення справи по суті не має жодного значення, чи можливо втручання в роботу приладу обліку встановленому в металевий ящик, адже втручання в роботу приладу обліку здійснювалося через отвір в металевому ящику. До того ж відповідач зазначає, що проведення судової експертизи в Одеському науково-дослідницькому інституті судових експертиз (ОНДІСЕ) неможливе, внаслідок наявності наступних обставин. Відповідач вказує, що з інформації щодо атестованих судових експертів на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України вбачається, що єдиним судовим експертом в галузі електротехніки ОНДІСЕ є ОСОБА_6, у провадженні якого перебуває велика кількість досліджень, строки проведення яких значно перевищують допустимі. Так, відповідач вказує, що порушуючи Інструкцію, ОНДІСЕ часто затягує проведення судової експертизи, утримує у себе судову справу, чим перешкоджає її розгляду у розумні строки. Крім того, за ствердженнями відповідача, за численні порушення Інструкції під час проведення експертиз на підставі скарги ПАТ «Одесаобленерго» рішенням експертно-кваліфікаційної комісії ОНДІСЕ експерта ОСОБА_6 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності. Таким чином, відповідач зазначає, що з усього зазначеного вбачається наявність обставин, які зумовлюють неможливість проведення експертизи в експертній установі за зоною регіонального обслуговування. Так, відповідач вказує, що у випадку задоволення судом клопотання позивача, проведення судової експертизи в даній справі має відбуватись шляхом доручення її проведення іншій експертній установі, яка має атестованих судових експертів, які діючими свідоцтвами наділені правом виконання електротехнічних експертиз. Так, відповідач вказує, що ПАТ «Одесаобленерго» вважає за потрібне зауважити що за більшістю атестованих судових експертів слід визначити Київський НДІСЕ, адже за наявною у АТ «Одесаобленерго» інформацією, Харківський НДІСЕ відмовляє у проведенні досліджень у зв'язку із завантаженістю експертів. Крім того, відповідач вказує, що у випадку, якщо суд дійде до висновку необхідності призначення у справі судової електротехнічної експертизи, враховуючи спосіб порушення виявлений у споживача, а саме вплив на прилад обліку електромагнітним полем, що генерується високочастотним генератором, при чому вказаний вплив здійснюються шляхом направлення антени генератора на прилад обліку, через отвір в металевому ящику щиту обліку, АТ «Одесаобленерго» пропонує поставити на вирішення експертного дослідження наступне питання: „Чи є можливість впливати на роботу приладу обліку електричної енергії типу НІК 2301 АРК1 заводський номер № 0166487 радіочастотним випромінюванням (електромагнітним полем) з метою зміни його показів, шляхом влаштування антени високочастотного генератора, який було вилучено та опломбовано в сейф-пакет № UA 00100596, через отвір в металевому ящику щита обліку?”
Також 09.08.2018 р. відповідачем були надані до суду заперечення на відповідь на відзив, відповідно до яких останній підтримує позицію, викладену у відзиві на позовну заяву, та наголошує на тому, що використання дозволеної потужності при розрахунку вартості недорахованої електричної енергії було здійснено у відповідності до п. 2.5 Методики та обумовлено ненаданням споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів та споживачем не було надано можливості перевірити інформацію щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів. При цьому відповідач наголошує, що жодних заперечень щодо виявленого порушення споживачем не було висловлено ні під час складання акту про порушення ПКЕЕ, ні під час проведення засідання комісії з розгляду акту, ні при поданні позовної заяви.
Вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, суд вважає, що клопотання представника позивача про призначення експертизи підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 177 ГПК України завданнями підготовчого провадження, зокрема, є остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу; з'ясування заперечень проти позовних вимог; визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів; вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.
Згідно ч. 2 ст. 182 ГПК України у підготовчому засіданні суд, зокрема, вирішує питання про призначення експертизи, виклик у судове засідання експертів, свідків, залучення перекладача, спеціаліста; вирішує заяви та клопотання учасників справи; здійснює інші дії, необхідні для забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи по суті.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Відповідно до статті 1 Закону України „Про судове експертизу” судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.
Відповідно до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 р. № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 р. № 1950/5, зареєстрованого в Міністерства юстиції України від 02.01.2013 р. № 1/22533, одним з основних видів експертиз є інженерно-технічна, підвидом якої є електротехнічна експертиза.
Згідно п. 11.1. п. 11 розділу ІІ Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень наведено об'єктами електротехнічної експертизи є електрообладнання, електроприлади, їх частини, фрагменти електропроводів і кабелів, улаштування електрозахисту, електрокомутаційне влаштування, електричні схеми тощо.
При цьому в підпункті 11.2 п. 11 розділу ІІ Науково-методичних рекомендацій вказано, що до основних завдань електротехнічної експертизи належать: встановлення причин виникнення аварійних режимів в електричних мережах та електрообладнанні, вплив цих режимів на роботу електроприладів та електробезпеку людини, аналіз роботи електроустановок та їх відповідність нормативним вимогам.
Як вбачається з матеріалів справи, для перевірки обґрунтованості доводів позивача щодо неправомірності застосування відповідачем оперативно-господарських санкцій за порушення ОСОБА_4 користування електричною енергією у вигляді випливу на роботу розрахункового механізму електролічильника електромагнітним полем, яке виникло в результаті роботи високочастотного генератора, має бути з'ясований факт можливого впливу на роботу приладу обліку електричної енергії типу НІК 2301 АРК1 заводський номер 0166487, що встановлений на об'єкті позивача, радіочастотного випромінювання (електромагнітного поля).
Отже, для з'ясування факту впливу на роботу приладу обліку електричної енергії типу НІК 2301 АРК1 заводський номер 0166487 радіочастотне випромінювання (електромагнітне поле) шляхом влаштування антени високочастотного генератора, який було вилучено та опломбовано в сейф-пакет № UA 00100596 через отвір в металевому ящику щита обліку та яким чином це могло вплинути на розрахунковий механізм приладу обліку електричної енергії типу НІК 2301 АРК1 заводський номер 0166487, та чи призвело це до зміни його показів, на думку суду, потрібні спеціальні знання в цій галузі.
Згідно з роз'ясненнями, що містяться в п. 2, 6 постанови Пленуму Вищого господарського суду України “Про деякі питання практики призначення судової експертизи” від 23.03.2012 р. № 4, судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.
Відповідно до ч. 4-6 ст. 99 ГПК України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов'язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.
Так, дослідивши матеріали справи та заслухавши доводи сторін у підготовчому засіданні, судом враховані питання, поставлені позивачем та відповідачем, а також питання, що перелічені у Науково-методичних рекомендаціях з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень. Таким чином, суд вважає за доцільне поставити перед судовою експертизою наступні питання:
а) чи міг (може) впливати на роботу приладу обліку електричної енергії типу НІК 2301 АРК1 заводський номер 0166487 радіочастотне випромінювання (електромагнітне поле) шляхом влаштування антени високочастотного генератора, який було вилучено та опломбовано в сейф-пакет № UA 00100596 через отвір в металевому ящику щита обліку, що був встановлений у приміщенні ТОВ „Теплодім-3” за адресою: м. Одеса, пров. Хвойний, буд. 3, про яке зазначено в акті про порушення № 037179 від 19.07.2017 р.?;
б) якщо так, встановити: яким чином це вплинуло на розрахунковий механізм приладу обліку електричної енергії типу НІК 2301 АРК1 заводський номер 0166487, та чи призвело це до зміни його показів.
Частиною 3 статті 99 ГПК України визначено, що при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).
Відповідно до п.1.6 вищезазначеної Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції.
За наявності обставин, що зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи в експертній установі за зоною регіонального обслуговування, орган (особа), який (яка) призначає експертизу (залучає експерта), зазначивши відповідні мотиви, доручає її виконання експертам іншої експертної установи.
У своєму клопотанні ТОВ „Теплодім-3” просить суд доручити проведення експертизи Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.
При цьому відповідачем у письмових запереченнях зазначено, що проведення судової експертизи в Одеському НДІСЕ призведе до порушення розумних строків розгляду справи, оскільки ОНДІСЕ, в якому єдиним судовим експертом в галузі електротехніки є ОСОБА_6, часто затягує проведення судової експертизи, про що свідчить тривале проведення експертиз вказаною установою по іншим судовим справам.
Вирішуючи питання щодо експертної установи, враховуючи відсутність взаємної згоди сторін з цього приводу, суд, погоджуючись із запереченнями відповідача щодо вищевказаної установи, вважає за необхідне доручити проведення експертизи саме Київському науково-дослідницькому інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6) як компетентній установі, спеціалісти якої володіють спеціальними знаннями.
Щодо витрат за проведення експертизи, з огляду на те, що клопотання про призначення експертизи заявлено ТОВ „Теплодім-3”, суд вважає за необхідне покласти витрати на проведення експертизи на вказане Товариство як зацікавлену особу.
Відповідно до п. ч.1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.
Згідно до п. 6 ч. 1 ст. 229 ГПК України провадження у справі зупиняється у випадку, встановленому у пункті 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.
Таким чином, у зв'язку з призначенням судової експертизи суд вважає за необхідне зупинити провадження у справі № 916/1132/18 до закінчення проведення судової експертизи.
Керуючись ст.ст. 99, 100, 102, 182, 228, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд -
1. Призначити по справі судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручити спеціалістам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6), попередивши їх про кримінальну відповідальність згідно ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.
2. На вирішення судової експертизи поставити наступні питання:
а) чи міг (може) впливати на роботу приладу обліку електричної енергії типу НІК 2301 АРК1 заводський номер 0166487 радіочастотне випромінювання (електромагнітне поле) шляхом влаштування антени високочастотного генератора, який було вилучено та опломбовано в сейф-пакет № UA 00100596 через отвір в металевому ящику щита обліку, що був встановлений у приміщенні ТОВ „Теплодім-3” за адресою: м. Одеса, пров. Хвойний, буд. 3, про яке зазначено в акті про порушення № 037179 від 19.07.2017 р.?;
б) якщо так, встановити: яким чином це вплинуло на розрахунковий механізм приладу обліку електричної енергії типу НІК 2301 АРК1 заводський номер 0166487, та чи призвело це до зміни його показів.
3. Витрати по проведенню експертизи покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю „Теплодім-3” (65059, м. Одеса, пров. Хвойний, буд. 3; код ЄДРПОУ 39322598).
4. Надати експертам для проведення експертизи копії матеріалів справи.
5. Провадження у справі № 916/1132/18 зупинити до закінчення проведення судової експертизи.
Ухвала набирає законної сили в порядку ст.235 ГПК України та може бути оскаржена шляхом подачі апеляційної скарги протягом 10 днів з дня її підписання.
Повний текст ухвали складено 14.08.2018р.
Суддя В.С. Петров