м. Черкаси
26 липня 2018 року справа № 823/1583/18
Черкаський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Гаращенка В.В.,
за участю:
секретаря судового засідання Дорошенко Л.В.,
представників позивача: ОСОБА_1 - за довіреністю,
представника відповідача: ОСОБА_2 - за довіреністю,
розглянувши за правилами загального позовного провадження в місті Черкаси адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до Головного управління ДФС у Черкаській області про визнання неправомірними дій та скасування рішення,
Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 звернулась до суду з позовною заявою до Головного управління ДФС у Черкаській області, в якій просить:
- визнати неправомірними дії Головного управління ДФС у Черкаській області щодо проведення фактичної перевірки на підставі наказу від 13.12.2018 №278;
- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення №0000324057 від 20.03.2018, винесене Головним управлінням ДФС у Черкаській області.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що згідно пункту 80.3 статті 80 Податкового кодексу України фактична перевірка, що здійснюється за наявності обставини, визначеної у пункті 80.2.6, може бути проведена для контролю щодо припинення порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3, одноразово протягом 12 місяців з дати складання акта за результатами попередньої перевірки.
Позивач стверджує, що фактична перевірка на підставі наказу від 13.02.2018 проведена з тих же питань та частково за той же період, що і фактична перевірка на підставі наказу від 31.01.2018. Порушення, виявлені під час першої перевірки, зафіксовані актами про результати фактичної перевірки від 12.02.2018 №7/23-00-40/0224/НОМЕР_1, №11/23-00-40/0224/НОМЕР_1, за виявлені порушення вимог законодавства щодо ведення касових операцій, застосування РРО, оприбуткування готівки, норм Закону України №481/95-ВР відповідачем на підставі податкових повідомлень-рішень від 01.03.2018 застосовані штрафні санкції, які позивачем сплачені у повному обсязі. Порушення, виявлені під час проведення першої перевірки, які могли стати підставою для другої перевірки, в наказі від 13.02.2018 не зазначені.
На дату початку другої перевірки примірники актів перевірки від 12.02.2018 позивач ще не отримала, як і податкові повідомлення-рішення від 01.03.2018, тому зробити висновок про обґрунтованість підстав для фактичної перевірки згідно з пп. 80.2.6 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України відповідно до наказу від 13.02.2018 не мала можливості.
Таким чином, належні правові підстави для проведення фактичної перевірки згідно з наказом ГУ ДФС у Черкаській області від 13.02.2018 № 278 відсутні.
У разі визнання перевірки незаконною така перевірка відсутня як юридичний факт, що виключає наявність у податкового органу компетенції на прийняття податкового повідомлення-рішення. У такому випадку висновки акта перевірки, визнаної протиправною, не повинні оцінюватися судом. Податкові повідомлення-рішення є протиправними та підлягають скасуванню в силу незаконності податкової перевірки та відсутності правових наслідків такої.
В акті перевірки від 26.02.2018 не міститься підтвердження встановлення відповідачем в ході проведення перевірки факту продажу позивачем алкогольних напоїв у торгівельних кіосках, розташованих за вказаними в акті адресами, площа яких менша 20 кв.м. Не встановлено такого факту і в ході проведення фактичної перевірки, результати якої оформлені актами №7/23-00-40/0224/НОМЕР_1 №11/23-00-40/0224/НОМЕР_1 від 12.02.2018 (під час якої здійснювались і контрольні розрахункові операції).
Алкогольні напої не виявлено відповідачем у торгівельних точках позивача при проведенні за його участю зняття залишків товарів, під час опису товару позивача при застосуванні адміністративного арешту та при проведенні інвентаризації для звільнення майна з-під адміністративного арешту.
Позивач звернула увагу на те, що у розрахунку штрафних санкцій при визначенні кількості торгових точок позивача двічі враховано один і той же торгівельний кіоск - за адресою: м. Черкаси, вул. Гайдара, 7 і вул. Героїв Майдану, 7. Однак, відповідно до розпорядження міського голови м. Черкаси від 22.02.2016 № 29-р, вул. Гайдара у м. Черкаси перейменована на вул. ОСОБА_4. За вказаною адресою позивач має одну торгову точку.
На підставі наведеного позивач вважає, що висновки акту перевірки базуються на припущеннях та не підтверджуються об'єктивними доказами, а оскаржуване податкове повідомлення-рішення прийняте з порушенням норм чинного законодавства України, тому є неправомірним, що є підставою для його скасування.
Представник відповідача у відзиві на адміністративний позов та в судовому засіданні проти задоволення адміністративного позову заперечував. На думку представника відповідача, якщо платник податків, який вважає порушеним порядок та підстави призначення податкової перевірки щодо нього, має захищати свої права шляхом не допуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки. Якщо ж допуск до проведення перевірки відбувся, в подальшому предметом розгляду в суді має бути лише суть виявлених порушень податкового та іншого законодавства, дотримання якого перевіряється контролюючими органами.
Крім цього правомірність дій відповідача щодо проведення фактичної перевірки на підставі наказу від 13.02.2018 №278 підтверджена рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 01.03.2018 у справі №823/951/18, яке, на переконання відповідача має преюдиційне значення в частині вирішення питання правомірності дій працівників ГУ ДФС у Черкаській області.
Представник відповідача стверджував, що за даними протоколів про застосування адміністративного арешту майна платника податків ФОП ОСОБА_3 здійснювала реалізацію алкогольних напої (крім пива) у місцях торгівлі менше 20 кв. м., оскільки позивачу в оренду передані земельні ділянки під розташування торгівельних кіосків площею менше 20 кв. м.
Представник відповідача зазначив, що відповідно до п.2.1 договорів оренди землі від 05.07.2006 укладених з Черкаською міською радою передбачено, що земельні ділянки передаються позивачу в оренду під розташування торгових кіосків - крім тютюнових виробів у комплексі із зупинками громадського транспорту, тоді як позивач реалізовувала тютюнові вироби.
Отже, перевіркою встановлено порушення ст. 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», а саме:
1) здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями у місцях торгівлі менше 20 кв.м.;
2) здійснення реалізації тютюнових виробів у невизначених місцях торгівлі.
Факт реалізації на 16 торгівельних об'єктах площа яких менша від 20 кв.м. алкогольних напоїв (крім пива) підтверджується даними протоколів про застосування адміністративного арешту майна платника податків, наданих в якості додатків до позовної заяви позивачем.
Відповідальність за вказані порушення передбачена абз. 10 ч.2 статті 17 наведеного Закону у вигляді штрафу у 6800 грн. за кожне виявлене порушення (місце торгівлі).
На підставі наведеного просив відмовити в задоволенні адміністративного позову повністю.
Позивач подала до суду відповідь на відзив, в якому не погодилась з викладеними у відзиві твердженнями та наполягала на задоволенні позову.
У запереченні на відповідь представник відповідача звернув увагу, що перебування у місці торгівлі товарів, продаж яких заборонено є підтвердженням реалізації цих товарів у місці торгівлі.
Заслухавши пояснення учасників справи, повно, всебічно, об'єктивно дослідивши надані у справі докази, надавши їм юридичну оцінку, суд дійшов наступного.
Судом встановлено, що фізична особа-підприємець ОСОБА_3 зареєстрована суб'єктом господарювання, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1.
Головним управлінням Державної фіскальної служби у Черкаській області на підставі підпунктів 20.1.2, 20.1.4, 20.18-20.1.11 п. 20.1 ст. 20, пп. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75, пп. 80.2.6 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України, ст. 16 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів» з метою контролю за обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, відповідно до наказу ГУ ДФС у Черкаській області №278 від 13.02.2018 та направлень на перевірку від 14.02.2018 та 21.02.2018 проведено фактичну перевірку діяльності фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 щодо дотримання вимог законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками за місцями фактичного здійснення діяльності.
За наслідками перевірки складено акт №14/23-00-14/НОМЕР_1 від 26.02.2018, яким зафіксовано порушення позивачем вимог ст. 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», а саме:
1) здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями у місцях торгівлі менше 20 кв.м.;
2) здійснення реалізації тютюнових виробів у не визначених місцях торгівлі.
На підставі акту перевірки прийнято податкове повідомлення-рішення № НОМЕР_2 від 20.03.2018, яким на підставі абз. 10 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» застосовано штраф у розмірі 108 800 грн.
Перевіряючи правомірність нарахування штрафних санкцій, суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до п. 80.1 ст. 80 Податкового кодексу України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
За пп. 80.2.6 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3.
Згідно пп. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75 Податкового кодексу України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Згідно з пунктом 80.3 статті 80 Податкового кодексу України фактична перевірка, що здійснюється за наявності обставини, визначеної у пункті 80.2.6, може бути проведена для контролю щодо припинення порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3, одноразово протягом 12 місяців з дати складання акта за результатами попередньої перевірки.
З наведених норм Податкового кодексу України вбачається, що проведення фактичної перевірки для контролю щодо припинення порушення законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами), може бути проведено протягом 12 місяців з дати складення акта за результатами попередньої перевірки.
Акти про результати фактичної перевірки позивача №7/23-00-40/0224/НОМЕР_1 та №11/23-00-40/0224/НОМЕР_1 складені 12.02.2018, отже, відповідач мав право призначити повторне проведення фактичної перевірки у період з 01.02.2018 по 10.02.2018, тому суд відхиляє доводи позивача щодо відсутності підстав для проведення перевірки. Як наслідок, суд не вбачає підстав для визнання неправомірними дій Головного управління ДФС у Черкаській області щодо проведення фактичної перевірки на підставі наказу від 13.12.2018 №278.
Щодо нарахування штрафних санкцій, суд враховує, що згідно п. 11 ч. 1 ст. 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» №481/95-ВР від 19 грудня 1995 року (далі - Закон №481/95-ВР) забороняється продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових та тютюнових виробів у невизначених для цього місцях торгівлі.
В розумінні ч.1 ст. 1 Закону №481/95-ВР місце торгівлі - місце реалізації товарів, у тому числі на розлив, в одному торговому приміщенні (будівлі) за місцем його фактичного розташування, для тютюнових виробів та пива - без обмеження площі, для алкогольних напоїв, крім пива, - торговельною площею не менше 20 кв. метрів, обладнане реєстраторами розрахункових операцій (незалежно від їх кількості) або де є книги обліку розрахункових операцій (незалежно від їх кількості), в яких фіксується виручка від продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів незалежно від того, чи оформляється через них продаж інших товарів.
У відповідності до абз. 10 ч. 2 ст. 17 Закону №481/95-ВР до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі порушення вимог статті 15-3 цього Закону - 6800 гривень.
Отже, закон встановлює заборону продажу алкогольних напоїв у місцях, торгівельною площею менше 20 кв. м.
Як вбачається з акту перевірки, позивач здійснювала реалізацію алкогольних напоїв (крім пива) у господарських одиницях за наступними адресами:
1) вул. Благовісна, зуп. «вул. Різдвяна»;
2) вул. ОСОБА_5, зуп. біля магазину «Сонячний»;
3) вул. 30 років Перемоги, зупинка «Парк Перемоги»;
4) вул. Гагаріна (зуп. «спуск Смілянський»);
5) вул. 30 років Перемоги (зупинка «Торгівельний центр»);
6) вул. Сумгаїтська, біля буд.№28;
7) вул. Гайдара, 7;
8) вул. ОСОБА_6 (зуп. ОСОБА_6);
9) вул. Благовісна (зуп. «Центральний ринок»);
10) бул. Шевченка, зупинка «Пастерівська» (непарна сторона);
11) бул. Шевченка, зупинка «Пастерівська» (парна сторона);
12) бул. Шевченка, зупинка «вул. Б.Хмельницького»;
13) бул. Шевченка, зупинка «Паризької Комуни»;
14) вул. Дахнівська, зуп. «Перша міська лікарня».
15) вул. Гагаріна, 39/1;
16) вул. Героїв Майдану, 7.
Згідно відомостей, які містяться в матеріалах справи та не заперечується сторонами площа наведених торгівельних кіосків є меншою ніж 20 кв. м.
Разом з тим, висновки контролюючого органу про факт продажу алкогольних напоїв базуються на актах інвентаризації матеріальних цінностей та документах на придбання позивачем алкогольних напоїв. Однак, жодних доказів саме продажу алкогольних напоїв матеріали справи не містять.
Суд звертає увагу, що факт придбання та наявності у позивача алкогольних напоїв не свідчить про їх продаж у місцях, які перелічені вище. При цьому, закон вимагає встановлення контролюючим органом факту продажу алкогольних напоїв.
Посилання відповідача на протоколи про застосування адміністративного арешту майна позивача, суд відхиляє, оскільки ці протоколи датовані 14.03.2018, 15.03.2018, 16.03.2018, тоді як акт перевірки №14/23-00-14/НОМЕР_1 складено 26.02.2018. Отже, вони не можуть слугувати доказом встановлення факту продажу алкогольних напоїв тому, що складені значно пізніше ніж проведена перевірка.
Суд також погоджується з доводами позивача про незаконність подвійного застосування відповідальності за продаж алкогольних напоїв по вул. Гайдара, 7 та вул. Героїв Майдану, 7, оскільки за даними офіційного сайту Черкаської міської ради (http://chmr.gov.ua/ua/newsread.php?view=11414&а=1&sп=17) вул. Гайдара перейменована та має нову назву ОСОБА_4 згідно розпорядження міського голови м. Черкаси від 22.02.2016 № 29-р, тобто вказане місце є одним об'єктом торгівлі.
Щодо висновків акту перевірки про продаж тютюнових виробів у невизначених для цього місцях торгівлі, суд зазначає, що за висновками акту перевірки позивачу надані в користування земельні ділянки згідно договорів оренди від 05.07.2006 під розташування торгівельних кіосків, крім продажу тютюнових виробів.
На підставі зазначеного податковий орган вважає, що позивач не мав права продавати тютюнові вироби за переліченими адресами.
Такі посилання відповідача є хибними, з огляду на ту обставину, що рішеннями господарського суду Черкаської області від 07.10.2009 у справі №07/2156 та від 17.11.2009 у справі №09/2486, які набрали законної сили, скасовано рішення Черкаської міської ради №8-888 від 22.12.2005 та №8-887 від 22.12.2005 в частині заборони продажу тютюнових виробів, а також відповідні положення договорів оренди в частині заборони продажу тютюнових виробів.
Враховуючи ту обставину, що закон не обмежує площу об'єктів для продажу тютюнових виробів, суд дійшов висновку, що позивачу не заборонено продаж цих виробів у згаданих місцях торгівлі.
Суд при вирішенні спору враховує приписи статті 2 КАС України, відповідно до якої у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано, добросовісно, розсудливо та безсторонньо, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.
За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позовній заяві доводи позивача є частково обґрунтованими, а вимоги такими, що належить задовольнити частково.
Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України сплачені позивачем судові витрати слід стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Згідно ч. 3 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
Враховуючи, що судом задоволено вимоги майнового характеру позивача та відмовлено в задоволенні позовних вимог немайнового характеру, тому за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягає стягненню судовий збір в розмірі 1080 грн.
Керуючись ст.ст. 6, 9, 14, 72, 76, 90, 139, 241-246, 255, 295 КАС України, суд -
Адміністративний позов задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Черкаській області №0000324057 від 20.03.2018.
В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДФС у Черкаській області (18002, м. Черкаси, вул. Хрещатик, 235, код ЄДРПОУ 39392109) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (18005, АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_1) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 1080 (одна тисяча вісімдесят) грн.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана з врахуванням особливостей закріплених п. 15.5 Перехідних положень КАС України протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення суду. Якщо в судовому засіданні проголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складене 6 серпня 2018 року.
Суддя В.В. Гаращенко