вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua
"06" серпня 2018 р. Справа№ 910/22191/17
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Майданевича А.Г.
суддів: Шаптали Є.Ю.
Суліма В.В.
Секретар судового засідання : Вайнер Є.І.
за участю представників сторін: згідно з протоколом судового засідання від 06.08.2018
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Доміан"
на рішення Господарського суду міста Києва від 24.04.2018 (повний текст рішення складено - 03.05.2018)
у справі № 910/22191/17 (суддя Ярмак О.М.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Мегаполісбуд БК"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Доміан"
про стягнення 207 495,73 грн.,-
У грудні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Мегаполісбуд БК" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Доміан" про стягнення 207 495,73 грн. боргу.
Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач порушив взяті на себе договірні зобов'язання стосовно оплати підрядних робіт за актами приймання-передачі по договору підряду №11/06-2016 від 10.06.2016.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 24.04.2018 (повний текст рішення складено - 03.05.2018) позов задоволено повністю.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ДОМІАН" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Мегаполісбуд БК" заборгованість у розмірі 207 495 грн. 73 коп. та витрати по сплаті судового збору в розмірі 3 113 грн. 00 коп.
Рішення місцевого господарського суду обґрунтовано тим, що відповідач в порушення покладеного на нього законом та договором обов'язку, своє зобов'язання оплати підрядних робіт не виконав, в зв'язку з чим суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню повністю.
Не погодившись з вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Доміан" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 24.04.2018 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
Апеляційна скарга мотивована неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду обставинам справи, порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.
В обґрунтування апеляційної скарги, відповідач зазначає, що судом першої інстанції помилково встановлено, що сума у розмірі 106 637,87 грн. є заборгованістю, а не гарантійним утриманням. Також, вказує, що суд невірно встановив факт отримання відповідачем пакету документів, а саме: акту приймання виконаних робіт №3 на суму 100 857,86 грн.; акту будівельної готовності виконаних робіт; довідки про вартість виконаних будівельних робіт; звіту про використання підрядником матеріалів до акту виконаних робіт. Крім того, звертає увагу, що суд не прийняв до уваги того факту, що генеральний підрядник для виконання робіт передав підряднику матеріальні ресурси, за які підрядник зобов'язаний відзвітувати за відповідною формою звіту, а надлишок повернути генеральному підряднику. Наголошує, що заявлений позивачем обсяг матеріальних ресурсів не відповідає проектним обсягам відповідно до переданої підряднику проектної документації.
В свою чергу, заперечуючи проти апеляційної скарги, позивач у своєму відзиві зазначає, що рішення суду прийнято при повному з'ясуванні обставин справи, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, без їх порушень. Тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає і рішення слід залишити без змін. Крім того, вказує, що відповідач навмисно ухилився від отримання пакету документів направлених позивачем для підпису. Також, зазначає, що матеріали, які не використані позивачем були повернуті та отримані замовником згідно з актом прийому - передачі матеріалів замовника №1 від 13.12.2016 та довіреності на отримання матеріальних цінностей № 612 від 12.12.2016 на суму 170 775,24 грн.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 08.06.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Доміан" рішення Господарського суду міста Києва від 24.04.2018 у справі № 910/22191/17 та призначено до розгляду на 02.07.2018.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.07.2018 оголошено перерву у розгляді справи до 06.08.2018.
В судовому засіданні 06.08.2018 представники позивача, надали свої пояснення, заперечували проти доводів, які викладені в апеляційній скарзі, просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.
Представник апелянта, в судовому засіданні 06.08.2018, надавав свої пояснення, підтримував доводи, які викладені в апеляційній скарзі, просив задовольнити апеляційну скаргу, а рішення місцевого господарського суду - скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволення позовних вимог в повному обсязі.
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні чи скасуванню.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 10.06.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Мегаполісбуд БК" (далі - позивач, підрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Доміан" (далі - відповідач, генеральний підрядник) був укладений договір підряду №11/06-2016 (далі - договір) (т. 1; а.с. 37-51).
Згідно з п. 1.1 договору підрядник зобов'язався, власними силами, засобами та з матеріалів генерального підрядника виконати роботи по улаштуванню буросічних паль, діаметром 620 мм., довжиною 12 м. на об'єкті: "Будівництво житлового комплексу з соціальною інфраструктурою і паркінгом та благоустроєм прилеглої території для загального користування населення (коригування проекту)" по вул. Генерала Жмаченка, 28 у Дніпровському районі м. Києва. Житловий будинок № 2 з підземним паркінгом", відповідно до проектної документації №12-27/11-2016 - 2 - КБ і здати виконані роботи, а генеральний підрядник зобов'язався прийняти роботи та своєчасно здійснити оплату.
У відповідності до п.п. 2.1, 2.2 договору загальна вартість робіт підрядника визначається сумою даних робіт та послуг зазначених у додатку №1, що є невід'ємною частиною цього договору і становить 3 589 683, 00 гривень, в тому числі ПДВ 20% - 598 280,50 гривень і є твердою.
Пунктом 3.2 договору передбачено, що генеральний підрядник перераховує підряднику авансовий платіж, згідно з графіком виконання та фінансування робіт (додаток № 2), що є невід'ємною частиною цього договору.
Приписами пункту 3.3 договору визначено, що розрахунок за виконані роботи здійснюється на підставі підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою № КБ-3 та відповідно до графіка виконання та фінансування робіт. При цьому, замовником утримується гарантійна сума у розмірі 3% від обсягу виконаних робіт для гарантування виконання договірних зобов'язань підрядника.
Підрядник під час підписання акту прийомки виконаних робіт по формі № КБ-2в та довідку про вартість виконаних робіт та витрат по формі № КБ-3 ознайомлює генерального підрядника з підписаною підготовленою виконавчою документацією та передає її в повному комплекті (журнал вдавлювання паль, акт на закриття прихованих робіт по заглибленню паль, виконавча схема заглиблення паль, результати статичного випробування паль тощо) (п. 3.5 договору).
Пунктом 4.1 договору встановлено, що підрядник зобов'язується виконувати роботи з графіком виконання та фінансування робіт (додаток №2 договору), який розробляється та узгоджується сторонами та є невід'ємною частиною договору. Строк виконання робіт по цьому договору становить 27 календарних днів з початку виконання робіт.
Згідно з п. 4.2 договору термін виконання робіт: початковий термін: з 14 червня 2016 року - перебазування техніки, а з 24 червня 2016 року - буріння першої палі, кінцевий термін: до 05 вересня 2016 року. Обов'язок підрядника виконувати роботи у строки, встановлені графіком виконання та фінансування робіт кореспондується з обов'язком генерального підрядника відповідно до п. 5.2.8.2 договору своєчасно проводити фінансування виконуваних робіт.
Відповідно до пунктів 4.5, 4.6 договору, приймання-передача фактично виконаних робіт, зазначених у договорі, здійснюється підписанням сторонами актів приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою № КБ-3, згідно з ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013, затверджені Наказом Мінрегіонбуду України від 05 липня 2013 року № 293, які готує підрядник та надає генпідряднику протягом 5-ти робочих днів з моменту завершення робіт. Генеральний підрядник протягом 5-ти робочих днів з моменту отримання актів, розглядає їх і в разі відсутності заперечень підписує. У разі не підписання актів виконаних робіт, генеральний підрядник протягом 5-ти робочих днів з моменту отримання актів, повинен надати мотивовану письмову відмову, у разі відсутності останньої, акти вважаються підписаними.
Договір набирає чинності та вступає в силу з дня його підписання уповноваженими представниками сторін і діє до повного виконання сторонами своїх зобов'язань та умов цього договору. Закінчення строку цього договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії цього договору ( п. 12.1 договору).
У зв'язку з тим, що відповідач несвоєчасно проводив фінансування робіт з простроченням авансових платежів, що призводило до виникнення заборгованості, 02.12.2016 позивач на адресу відповідача направив претензію з вимогою виконати зобов'язання повністю і сплатити заборгованість (т. 1; а.с. 186-188). У відповідь вих. №327 від 15.12.2016 на претензію відповідач відмовив у сплаті заборгованості з причин наявності дефектів та недоліків, які з'явилися в процесі здійснення підрядником робіт, що спричинили збитки (т. 1; а.с. 189-191).
У зв'язку з чим, ТОВ "Доміан" звернулося до Господарського суду міста Києва про стягнення з ТОВ "Мегаполісбуд БК" 210 347,56 грн. заподіяних збитків. Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.04.2017 року по справі № 910/23055/16 в позові ТОВ "Доміан" було відмовлено. Судом встановлено факт порушення з боку ТОВ "Доміан" умов договору щодо строків здійснення фінансування, зокрема прострочення авансових платежів. Також, встановлено, що ТОВ "Мегаполісбуд БК" виконало робіт на суму 3 655 453.52 грн.
Частиною 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України визначено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
З матеріалів справи вбачається, що 23.01.2017 між позивачем і відповідачем було підписано додаткову угоду №1 до договору, у зв'язку зі зміною проекту та уточненням обсягів робіт на будівництві об'єкта. Так, загальна вартість робіт склала 3 655 453,51 грн, у тому числі ПДВ 20% - 609 242,25 грн.
13.09.2017 позивачем на адресу відповідача було направлено лист № 16 з додатком документів, а саме: акт звірки взаємних розрахунків станом на 12.09.2017; акт будівельної готовності виконаних робіт; довідка про вартість виконаних будівельних робіт; акт №3приймання виконаних робіт на суму 100 857,86 грн.; звіт про використання підрядником матеріалів до акту виконаних робіт (т. 1; а.с. 215-221). Однак, вказаний лист залишений відповідачем поза увагою.
Згідно ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Статтею 626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Частиною 1 пункту 4 статті 179 Господарського кодексу України визначено, що при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.
Частина 1 статті 193 Господарського кодексу України встановлює, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Частиною 2 статті 193 Господарського кодексу України визначено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.
Відповідно до статей 525, 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться; одностороння відмова від виконання зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Так, договір, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Мегаполісбуд БК" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Доміан" за своєю правовою природою відноситься до договорів підряду.
Згідно ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Згідно з ч. 1 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання.
Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов'язковим до виконання сторонами.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, позивачем було виконано всі роботи, передбачені договором підряду №11/06-2016.
Вказане підтверджується довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за вересень 2016, актом №1 приймання виконаних робіт за вересень 2016, довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за січень 2017 та актом №1 приймання виконаних робіт за січень 2017. Зазначені документи підписані сторонами та скріплені печатками підприємств. Згідно з підписаними актами вартість виконаних робіт, що підлягає оплаті складає - 3 554 595,64 грн. (т. 1; а.с. 54-58).
Так, виконані позивачем роботи по договору відповідно до підписаних актів приймання виконаних робіт оплачені відповідачем частково у розмірі 3 447 957,77 грн., що підтверджується випискою по рахунку Товариства з обмеженою відповідальністю "Мегаполісбуд БК" (т. 1; а.с. 171-173) і не сплаченою залишилась гарантійна сума у розмірі 3% (106 637, 87 грн.) відповідно до п. 3.3 договору.
У зв'язку з тим, що сторони підписали додаткову угоду № 1 до договору підряду № 11/06-2016 від 10.06.2016 про збільшення ціни договору, тому ціна договору склала 3 655 453,51 грн. (т. 1; а.с. 52-53). Отже, сума основної заборгованості відповідача перед позивачем становить розмір 100 857,86 грн.
Таким чином, свої зобов'язання згідно з умовами договору відповідач належним чином не виконав в частині повернення гарантійного утримання у розмірі 106 637, 87 грн. (3 554 595,64 грн. * 3%) та суми заборгованості 100 857,86 грн. і загальна сума заборгованості складає розмір 207 495,73 гривень.
Місцевим господарським судом також встановлено, що відповідно до п. 3.5 договору ТОВ "Мегаполісбуд БК" ознайомив та передав ТОВ "Доміан" в повному обсязі підготовлену та підписану виконавчу документацію по об'єкту, що підтверджуєтся: 1) підписом представника ТОВ "Доміан" від 16.09.2016 на реєстрі ТОВ "Мегаполісбуд БК" виконавчої документації по об'єкту про прийняття документів; 2) підписом представника ТОВ "Доміан"від 19.10.2016 на реєстрі ТОВ "Мегаполісбуд БК" виконавчої документації по об'єкту про прийняття документів; 3) підписом представника ТОВ "Доміан" від 18.11.2016 року на реєстрі ТОВ "Мегаполісбуд БК" виконавчої документації по об'єкту про прийняття документів, зокрема: 1. Актів на закриття прихованих робіт буроін'єкційних паль з 04.07.2016 року по 26.07.2016; 2. Актів на закриття прихованих робіт паль БСП - 2 з 07.07.2016 по 30.07.2016; 3. Актів на закриття прихованих робіт по улаштуванню буроін'єкційних паль з 02.08.2016 року по 08.08.2016; 4. Актів на закриття прихованих робіт по влаштуванню паль БСП-2 з 08.08.2016 року по 31.08.2016; 5. Актів на закриття прихованих робіт по влаштуванню паль БСП-4 з 01.08.2016 по 05.08.2016; 6. Актів на закриття прихованих робіт по улаштуванню буроін'єкційних паль з 06.09.2016 року по 30.09.2016; 7. Актів на закриття прихованих робіт по влаштуванню паль БСП-2 з 02.09.2016 по 29.09.2016; 8. Акт на закриття прихованих робіт по влаштуванню буроін'єкційних паль від 01.10.2016; 9. Актів на закриття прихованих робіт по влаштуванню паль БСП-2 з 01.10.2016 по 28.10.2016 (т.1; а.с. 59-165).
Згідно з п.п. 4.5, 4.6 договору, приймання-передача фактично виконаних робіт, зазначених у договорі, здійснюється підписанням сторонами актів приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою № КБ-3, згідно з ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013, прийняті Наказом Мінрегіонбуду України від 05 липня 2013 року № 293, які готує підрядник та надає генпідряднику протягом 5-ти робочих днів з моменту завершення робіт. Генеральний підрядник протягом 5-ти робочих дні з моменту отримання актів, розглядає їх і в разі відсутності заперечень підписує. У разі не підписання актів виконаних робіт, генеральний підрядник протягом 5-ти робочих днів з моменту отримання актів, повинен надати мотивовану письмову відмову, у разі відсутності останньої акти вважаються підписаними.
Відповідно до п. 3 "Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві", затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 до документів, підтверджуючих виконання робіт за договором підряду, окрім актів, також належать: журнали виконання робіт, акти на приховані та конструкції, паспорти, сертифікати, акти на випробування устаткування, журнали авторського нагляду, матеріали перевірок, складання яких передбачено умовами вищевказаних договорів. Всі учасники будівельного виробництва незалежно від форми власності та відомчої належності повинні дотримуватись ДБН А.З.-1-5-2009 "Організація будівельного виробництва", якими визначено загальні вимоги до організації будівельного виробництва, зокрема і під час нового будівництва.
Так, згідно з п.10.8.1 ДБН А.З.-1-5-2009 приймання прихованих робіт здійснюється безпосередньо перед виконанням наступних робіт, їх закривають, про що складається акт за формою додатку К. Основні види робіт та конструкцій, на які складаються акти на закриття прихованих робіт, наведено у додатку Л. Перелік видів робіт на конкретному об'єкті будівництва, для яких необхідне складання актів закриття прихованих робіт, згідно з ДБН А.2.2-3 наводиться у робочій документації для будівництва. Приймання здійснюється комісією з представників будівельно-монтажної організації, технічного нагляду замовника та авторського нагляду (10.11.1). Згідно Додатку Б (обов'язковий) терміни та визначення понять ДБН А.З.-1 -5-2009, п. Б.2.7 приховані роботи - роботи з будівництва об'єкта, результати яких закриваються подальшими роботами і потребують перед цим підтвердження їх відповідності вимогам проектної документації, стандартів, будівельних норм і правил та технічних умов. Зокрема, до основних видів робіт та інструкцій, на які складаються акти на закриття прихованих робіт, згідно Додатку Л (довідковий), п.Л.З ДБН А.З.-1-5-2009 належать роботи з прийняття змонтованої і підготовленої до бетонування опалубки; відповідність арматури та закладних деталей робочим кресленням; відбір контрольних зразків бетону; перевірка та прийняття всіх конструкцій та їх елементів, що закриваються в процесі наступного бетонування; прийняття закінчених бетонних та залізобетонних конструкцій з оцінкою їх якості; влаштування осадочних і температурних швів у конструкціях.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що роботи вказані в акті №1 приймання виконаних робіт за вересень 2016, в акті №1 приймання виконаних робіт за січень 2017 та в акті № 3 приймання виконаних робіт за вересень 2017 відносяться до прихованих видів робіт, виконання яких підтверджується актами прихованих робіт.
Згідно з ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Частиною 4 ст. 882 ЦК України визначено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.
Статтею 853 ЦК України передбачено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.
Доказів направлення відповідачем позивачу обґрунтованої відмови від підписання акту № 3 приймання виконаних робіт за вересень 2017 року на суму 100 857,86 гривень, довідки про вартість виконаних будівельних робіт на суму 100 857,86 гривень, звіту про використання підрядником матеріалів до акту виконаних робіт, акту будівельної готовності виконаних робіт по договору № 11/06-2016 від 10.06.216, суду не надано.
Посилання апелянта щодо не отримання відповідачем пакету документів, а саме: акту приймання виконаних робіт №3 на суму 100 857,86 грн.; акту будівельної готовності виконаних робіт; довідки про вартість виконаних будівельних робіт; звіту про використання підрядником матеріалів до акту виконаних робіт, колегія суддів зазначає наступне.
Дослідивши опис вкладення від 13.09.2017, колегія суддів встановила, що зазначений пакет документів було направлено на адресу: 02002, м. Київ, вул. Раїси Окіпної, буд. 8-б, офіс 17, що відповідно до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців є юридичною адресою ТОВ "Доміан" (т. 1; а.с. 216). Проте, згідно з роздруківкою з сайту «Укрпошта» (т. 2; а.с. 5) судом встановлено, що 17.09.2017 та 29.09.2017 відбулася невдала спроба вручення відповідачу зазначеного пакету документу, у зв'язку з чим, суд дійшов висновку, що неотримання вказаних документів є наслідками свідомого діяння (бездіяльності) відповідача щодо їх належного отримання, тобто є власною волею відповідача.
Також, колегія суддів зазначає, що відповідно до норм чинного законодавства обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.
Як було зазначено вище, рішенням Господарського суду м. Києва від 06.04.2017 року у справі №910/23055/16 було встановлено факт відсутності недоліків у виконаних роботах.
З огляду на вказане вище, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач свої зобов'язання не виконав належним чином і заборгованість в розмірі 207 495,73 грн. лишається не сплаченою.
Посилання скаржника на неповернення невикористаних матеріалів на суму 236 858,26 грн., колегія суддів визнає безпідставними, оскільки матеріали, які не використані позивачем були передані за актом прийому - передачі замовника №1 від 13.12.2016 та довіреності на отримання матеріальних цінностей № 612 від 12.12.2016 на загальну суму 170 775,24 грн.
Таким чином, враховуючи те, що позивачем було належним чином доведено суду факт виконання робіт на суму 3 655 453,51 грн. та факт часткової оплати відповідачем вказаних робіт на суму 3 447 957,77 грн., та виходячи з умов договору та приписів чинного законодавства України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги про стягнення з відповідача коштів в розмірі 207 495,73 грн. (106 637,87 грн. (гарантійне утримання) + 100 857,86 грн. (сума заборгованості)) є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Отже, місцевий господарський суд вірно зазначив, що, оскільки права та охоронювані законом інтереси позивача за захистом якого той звернувся до суду, порушено відповідачем, то позовні вимоги слід задовольнити в повному обсязі.
Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 N3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.
У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 ГПК України).
Таким чином, апелянтом не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.
Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовування або зміни не вбачається.
Враховуючи наведене, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Доміан" на рішення Господарського суду міста Києва від 24.04.2018 у справі № 910/22191/17 задоволенню не підлягає. Рішення Господарського суду міста Києва від 24.04.2018 у справі № 910/22191/17 слід залишити без змін.
З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладаються на апелянта в порядку ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 282 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Доміан" на рішення Господарського суду міста Києва від 24.04.2018 у справі № 910/22191/17 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 24.04.2018 у справі № 910/22191/17 залишити без змін.
3. Судові витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Доміан" .
4. Матеріали справи №910/22191/17 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку та строки, встановлені главою 2 розділу IV ГПК України.
Повний текст складено та підписано 09.08.2018.
Головуючий суддя А.Г. Майданевич
Судді Є.Ю. Шаптала
В.В. Сулім