Справа № 826/5100/16 Суддя (судді) першої інстанції: Катющенко В.П.
01 серпня 2018 року м. Київ
Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді - доповідача Глущенко Я.Б.,
суддів Пилипенко О.Є., Шелест С.Б.,
секретаря Андрієнко Н.А.,
за участю:
позивача: ОСОБА_2,
представника відповідача Національної поліції України: Грімової Г.М.,
представника відповідача: Департаменту захисту економіки Національної поліції України: Чевжик З.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_2 до Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 грудня 2017 року, -
ОСОБА_2 звернувся у суд із позовом, у якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив: визнати рішення Національної поліції в частині включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню протиправним; визнати дії Національної поліції щодо проведення його атестації протиправними; визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) центральної атестаційної комісії Національної поліції щодо відповідності його займаній посаді та звільнення зі служби через службову невідповідність; визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції № 94 о/с від 12.02.2016 в частині звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 ч. 1 ст. 77 Закону «Про Національну поліцію України»; поновити на посаді старшого оперуповноваженого 3-го міжрайонного відділу Управління захисту економіки в Київській області Департаменту захисту економіки Національної поліції та зарахувати трудовий стаж з 15.02.2016; стягнути з Національної поліції грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, починаючи з 15.02.2016.
В обгрунтування вимог посилається на те, що він не підлягав атестуванню, процедуру атестування було порушено,а висновки атестаційної комісії є протиправними, необґрунтованими та безпідставними. До того ж, його звільнили під час перебування на лікарняному листі.
Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 грудня 2017 року у задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду умотивовано тим, що згідно протоколу Центральної атестаційної комісії № 2 ОСОБА_2 визнано таким, що займаній посаді не відповідає. Таким чином, у відповідача виник обов'язок у строк до 15.02.2016 видати наказ про звільнення позивача, що і було вчинено 12.02.2016 із зазначенням дати звільнення з 15.02.2016. При цьому, оригінал листка непрацездатності позивачем до відповідача не здавався.
Не погоджуючись із рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати його та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
В обгрунтвання вимог апеляційної скарги посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно не розглянув його уточнені вимоги. Також, стверджує, що повідомляв свого безпосереднього керівника та кадрового працівника про перебування на лікарняному, намагався здати листок непрацездатності до відділу кадрів, однак його не прийняли, посилаючись на те, що він уже звільнений.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду - скасуванню, з таких підстав.
З матеріалів справи убачається, що ОСОБА_2 наказом Національної поліції України від 11.11.2015 № 160 о/с відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначений з 07.11.2015 старшим оперуповноваженим по управлінню захисту економіки в Київській області, як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання «майор поліції».
Відповідно до наказу від 12.02.2016 № 94 о/с позивача звільнено з 15.02.2016 зі служби в поліції за підпунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію». Підставою звільнення у вказаному наказі визначено висновки атестаційної комісії від 14.01.2016 та апеляційної атестаційної комісії від 30.01.2016.
Уважаючи рішення відповідачів щодо його звільнення протиправними, позивач звернувся у суд із даним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апелянта, колегія суддів зазначає наступне.
Щодо висновків місцевого суду про повернення уточненого позову та відсутності підстав для надання оцінки доводам позивача, наведеним у ньому, колегія суддів виходить з наступного.
Так, звертаючись з позовом у новій редакції від 17.06.2016, позивачем, серед іншого, визначено предметом позову: рішення Національної поліції в частині включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, протиправність дій Національної поліції щодо проведення атестації; визнання протиправним та скасування рішення (висновок) центральної атестаційної комісії щодо відповідності позивача займаній посаді та звільнення зі служби через службову невідповідність.
В якості підстав уточненого позову зазначено порушення відповідачами законодавства як під час призначення, так і під час проведення атестування, порушення порядку та процедури проведення атестування.
Відповідно до частини першої статті 51 КАС (у редакції, чинній на час розгляду справи в суді першої інстанції) позивач, крім прав та обов'язків, визначених у статті 49 цього Кодексу, має право в будь-який час до закінчення судового розгляду збільшити або зменшити розмір позовних вимог або відмовитися від адміністративного позову.
Згідно частини першої статті 137 КАС позивач може протягом всього часу судового розгляду збільшити або зменшити розмір позовних вимог, подавши письмову заяву, яка приєднується до справи. До початку судового розгляду справи по суті позивач може змінити підставу або предмет адміністративного позову, подавши письмову заяву, яка приєднується до справи. Заява про зміну позовних вимог повинна відповідати вимогам, які встановлені цим Кодексом для позовних заяв. У разі невідповідності такої заяви вимогам статті 106 цього Кодексу суд своєю ухвалою повертає її позивачу.
Разом із тим, відповідно до вимог ст. 26 КАС склад суду під час розгляду і вирішення адміністративної справи в суді однієї інстанції незмінний, крім випадків, встановлених законом. У разі неможливості продовження розгляду адміністративної справи одним із суддів до розгляду залучається інший суддя, який визначається в порядку, встановленому частиною третьою статті 151 цього Кодексу. Якщо нового суддю залучено під час судового розгляду, судовий розгляд адміністративної справи починається спочатку.
З матеріалів справи убачається, що відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, 12 жовтня 2017 року, справа передана для розгляду головуючому судді Катющенко В.П.
При цьому, колегія суддів ураховує, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
У низці рішень Європейського суду з прав людини, юрисдикцію якого в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод закріплено, що право на справедливий судовий розгляд може бути обмежено державою, лише якщо це обмеження не завдає шкоди самій суті права.
Зокрема, у справі «Bellet v. France», Європейський Суд з прав людини зазначив, що стаття 6 параграфу 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданих національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.
У рішенні по справі «Мірагаль Есколано та інші проти Іспанії» від 13.01.2000 та в рішенні по справі «Перес де Рада Каваніллес проти Іспанії» від 28.10.1998 Європейський Суд з прав людини вказав, що надто суворе тлумачення внутрішніми судами процесуальної норми позбавило заявників права доступу до суду і завадило розгляду їхніх позовних вимог. Це визнане порушенням пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Отже, виходячи із суті позовних вимог, завдання адміністративного судочинства, а також ураховуючи вимоги ч. 2 ст. 26 КАС, колегія суддів дійшла до висновку, що судом першої інстанції протиправно та необґрунтовано не прийнято уточнений позов та не надано оцінки викладеним у ньому доводам позивача.
Так, надаючи оцінку обставинам та підставам звільнення позивача, колегія суддів ураховує наступне.
Відповідно до частини другої статті 6 та частини другої статті 19 Конституції органи виконавчої влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України. Органи державної влади та їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові засади організації та діяльності Національної поліції, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції визначено Законом «Про Національну поліцію».
Відповідно до статті 3 цього Закону у своїй діяльності поліція керується Конституцією, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ, іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до пунктів 9, 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.
Таким чином, Законом «Про Національну поліцію» передбачена альтернатива вибору шляху прийняття на службу в поліції працівника міліції, а саме: шляхом видання наказу про призначення чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.
При цьому, вказаним Законом визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом.
Реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (тобто з 08 липня до 07 листопада 2015 року) і шляхом видання наказу про призначення або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.
Як установлено вище ОСОБА_2 наказом Національної поліції від 11.11.2015 відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону «Про Національну поліцію» призначений з 07.11.2015 старшим оперуповноваженим по управлінню захисту економіки в Київській області, як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання «майор поліції».
Таким чином, прийнявши позивача на службу в установленому порядку, відповідач визнав його відповідність вимогам, передбаченим Законом до поліцейських.
Колегія суддів зауважує, що Закон «Про Національну поліцію» не передбачає обов'язкового проведення процедури атестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді після їх прийняття на службу до поліції, не встановлює строків її проведення та умов, окрім передбачених статтею 57 цього Закону.
Так, згідно статті 57 Закону «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Відповідно до приписів частини другої приведеної норми атестація проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Аналіз приведених норм свідчить на користь висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та її проведення може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Колегія суддів наголошує, що кожна з трьох підстав для проведення атестування, які передбачені ч. 2 ст. 57 Закону, повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинно бути зумовлене існуванням реальних підстав для звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби, тощо.
Так, в матеріалах справи відсутній наказ про проведення атестування позивача з метою вирішення питання про переміщення на нижчу посаду чи звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Отже, під час розгляду даної справи відповідачем не доведено існування обставин, які, відповідно до частини другої статті 57 Закону «Про Національну поліцію», можуть бути підставою для призначення та проведення атестації позивача, тобто в даному випадку були відсутні правові підстави для проведення атестації працівника, а тому будь-які її результати не можуть визнаватись законними.
З огляду на викладене, дії Національної поліції щодо проведення атестації позивача є протиправними, а рішення центральної атестаційної та апеляційної комісії щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення через службову невідповідність, а також наказ Національної поліції №94 о/с від 12.02.2016 року в частині звільнення позивача зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону «Про Національну поліцію» підлягають скасуванню.
До того ж, судом першої інстанції не ураховано, що відповідно до ч. 3 ст. 40 Кодексу законів про працю не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.
Разом із тим, під час апеляційного розгляду справи відповідачем надано наказ від 26 грудня 2017 року №1083о/с, яким внесено зміни до пункту наказу Національної поліції від 12 лютого 2016 року №94 та змінено дату звільнення позивача з 15 лютого 2016 року на 29 лютого 2016 року. Відтак, дату звільнення позивача від кореговано відповідно до вимог закону.
За приписами статті 235 Кодексу законів про працю у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Отже, позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його було звільнено, з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період із дня, наступного за днем звільнення до дня поновлення (судового рішення).
Таким чином, наявні підстави для задоволення даного позову.
Розмір середнього заробітку залежить від середньоденного заробітку працівника і розраховується відповідно до Порядку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 з урахуванням Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженим наказом Міністерства внутрішніх справ від 06.04.2016 року №260.
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що зі змісту Порядку №260, який є спеціальним для вирішення даних правовідносин, слідує, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду від 19 липня 2018 року у справі №805/1110/17-а.
Відповідно до довідки про доходи від 19 квітня 2018 року №186, виданої Департаментом захисту економіки Національної поліції, зважаючи на приписи вказаних Порядків, судом апеляційної інстанції здійснено розрахунок середнього заробітку (грошового забезпечення) позивача за період вимушеного прогулу.
Так, середньоденна заробітна плата складає: (5980+5980):62 календарний день за два місяці =192, 90 грн.
Період вимушеного прогулу позивача з 01 березня 2016 року (перший робочий день після звільнення, з урахуванням наказу від 26.12.2017 року №1083о/с про зміну дати звільнення) по 01 серпня 2018 року (дата прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді) складає 882 календарних дня.
Отже, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 01 березня 2016 року по 01 серпня 2018 року складає 170 137, 80 грн. (без урахування обов'язкових податків та зборів, які повинні з неї утримуватись) (882 календарних дня *192, 90).
Колегія суддів не приймає до уваги покликання відповідача на те, що позивач після звільнення працював та отримував заробітну плату, що є підставою для зарахування отриманої заробітної плати при присудженні середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки ст. 235 КЗпПУ не передбачено будь-яких підстав для зменшення розміру виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу за певних обставин.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі №826/808/16.
Відтак, доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваній постанові, прийнятій з порушенням норм матеріального та процесуального права, а також за неповного з'ясування обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до пункту другого частини першої статті 315 КАС (у новій редакції від 15 грудня 2017 року) за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За змістом частини першої статті 317 КАС (у новій редакції від 15 грудня 2017 року) підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Оскільки судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини справи, неправильно застосовано норми матеріального права, то оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню, а позов задоволенню.
Керуючись статтями 34, 243, 310, 317, 321, 325, 328, 329, 331 КАС, суд
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.
Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 грудня 2017 року скасувати.
Позов задовольнити.
Визнати протиправними дії Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_2.
Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) центральної атестаційної комісії Національної поліції України щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом ОП № 15.00000764.0008435 від 14.01.2016 року, та рішення Центральної апеляційної комісії, оформлене протоколом від 30 січня 2016 року.
Визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України № 94 о/с від 12.02.2016 в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції за пунктом 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію України».
Поновити ОСОБА_2 на посаді старшого оперуповноваженого 3-го міжрайонного відділу Управління захисту економіки в Київській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з 01 березня 2016 року.
Стягнути з Національної поліції України на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, починаючи з 01 березня 2016 року, у розмірі 170 137, 80 грн. (сто сімдесят тисяч сто тридцять сім грн. вісімдесят коп.) (без урахування обов'язкових податків та зборів, які повинні з нього утримуватись).
Постанова підлягає негайному виконанню в частині поновлення на посаді та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий суддя - доповідачЯ.Б. Глущенко
суддя О.Є. Пилипенко
суддяС.Б. Шелест
(Повний текст постанови складений 03 серпня 2018 року.)