1[1]
24 липня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Солом'янського районного суду м. Києва від 15 червня 2018 року про відмову у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 , на постанову від 16 березня 2018 року детектива Національного бюро Першого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52017000000000556 від 18 серпня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
Ухвалою слідчого судді Солом'янського районного суду м. Києва від 15 червня 2018 року відмовлено у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_6 , поданої в інтересах ОСОБА_7 , на постанову від 16 березня 2018 року детектива Національного бюро Першого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52017000000000556 від 18 серпня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України, оскільки слідчий суддя вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, а доводи адвоката такими, що не знайшли свого підтвердження, тому його скарга не підлягає задоволенню.
При цьому слідчий суддя зазначає, що за результатами проведеного розслідування, детектив Національного бюро Першого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 , оцінивши сукупність зібраних доказів, з точки зору достатності та взаємозв'язку, 16.03.2018р. прийняв рішення про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52017000000000556 від 18.08.2017р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв'язку із встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.
Вказане рішення детектива обґрунтоване тим, що витрати на відпочинок Голови Національного банку України ОСОБА_11 на Мальдівських островах в липні 2016р. становили суму 249 834.30 грн., що менше 250 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, тому, на думку детектива, не утворюють об'єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КПК України.
При цьому, детектив виходив насамперед з того, що приміткою до ст. 366-1 КК України визначено, що відповідальність за подання суб'єктом декларування завідомо недостовірних відомостей у декларації стосовно майна або іншого об'єкта декларування, що має вартість, настає у випадку, якщо такі відомості відрізняються від достовірних на суму понад 250 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
Крім того, на думку детектива, оплата путівки, яка є споживчою річчю, не може розглядатися як придбання майна, в розумінні ч. 2 ст. 52 Закону України «Про запобігання корупції», і тому, кримінальна відповідальність в такому разі не передбачена.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 , вважаючи рішення незаконним та необґрунтованим, просить скасувати ухвалу слідчого судді Солом'янського районного суду м. Києва від 15 червня 2018 року та постановити нову ухвалу, якою задовольнити його скаргу та скасувати постанову від 16.03.2018 детектива Національного бюро Першого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52017000000000556 від 18.08.2017, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України.
В доповненнях до апеляційної скарги адвокат зазначає, що слідчим суддею належним чином не перевірена постанова детектива про закриття кримінального провадження на предмет дотримання детективом вимог ч. 2 ст. 9 КПК щодо всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, надання їм належної правової оцінки та забезпечення прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Також, на думку апелянта, слідчим суддею невірно здійснений висновок щодо встановлення детективом НАБУ певних обставин, а саме розміру витрачених Головною НБУ ОСОБА_11 коштів на відпочинок в липні 2016 року, так як детективом в порушення вимог кримінального процесуального законодавства взагалі не здійснювались процесуальні дії, направлені на доказування подій та обставин, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 91 КПК України полягає в законному збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, та здійснюється відповідно до вимог ч. 2 ст. 93 КПК України шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК України.
Апелянт зазначає, що аналіз матеріалів кримінального провадження № 52017000000000556 від 18.08.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України, свідчить про грубе порушення детективом НАБУ вимог діючого кримінального процесуального законодавства щодо всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження.
Так, детективом НАБУ за весь час здійснення досудового розслідування в продовж восьми місяців проведена тільки одна слідча дія - огляд інформації в мережі «Інтернет» щодо наявності публікацій про відпочинок Голови НБУ ОСОБА_11 на Мальдивах, за результатами якої встановлено, що вартість відпочинку у вибраному готелі тривалістю 6 днів може коштувати 706 681 грн., але ж отримана інформація не перевірена належним чином та фактично досудовим розслідуванням не встановлена фактична сума витрат Голови НБУ ОСОБА_11 на відпочинок в липні 2016 року.
За весь час здійснення досудового розслідування в продовж восьми місяців детективом НАБУ не допитана жодна особа, в тому числі заявник в даному кримінальному провадженні, що позбавило останнього використати своє право, передбачене ч. 2 ст. 60 КПК України на подачу заяв та документів на підтвердження своєї заяви.
Детектив НАБУ за весь час здійснення досудового розслідування в продовж восьми місяців обмежився тільки двома проведеними заходами забезпечення кримінального провадження (тимчасовими доступами до речей і документів) та отриманням інформації на два запити в порядку ст. 93 КПК України, але ж і та інформація, яка була отримана детективом не в повному обсязі, а в іншому випадку не була отримана взагалі (відповіді № 01.3.1.-10/191 від 13.11.2017 ПАТ «Авіакомпанія «Міжнародні Авіалінії України», згідно якої ОСОБА_11 разом з сім'єю квитки на авіарейс не придбавала та авіа переліт за вказаним у запиті маршрутом не здійснювала), в подальшому не були перевірені належним чином в рамках кримінального провадження.
Також детективом НАБУ не встановлений та належним чином не перевірений факт перетину Головою НБУ ОСОБА_11 разом із членами своєї родини Державного кордону України в липні 2016 року, так як в матеріалах кримінального провадження відсутні як запити до Державної прикордонної служби України з даного приводу, та і офіційні відповіді.
Незважаючи на те, що попередня правова кваліфікація даного кримінального правопорушення за ст. 366-1 КК України, яка передбачає подання суб'єктом декларування завідомо недостовірних відомостей у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України "Про запобігання корупції", або умисне неподання суб'єктом декларування зазначеної декларації, детективом НАБУ не проведені відповідні процесуальні дії в рамках кримінального провадження № 52017000000000556 з метою отримання та долучення до матеріалів даного кримінального провадження декларацій Голови НБУ ОСОБА_11 за 2016 рік, а крім того, не здійснені процесуальні дії з метою долучення до матеріалів кримінального провадження висновку Національного агентства з питань запобігання корупції щодо повної перевіркидостовірності відомостей, викладених в щорічній декларації Голови НБУ ОСОБА_11 за 2016 рік, хоча такий і робився з огляду на відповідні запити та проміжні відповіді.
Враховуючи, що готель Sun Siyam Iru Fushi перебуває на території Мальдівської Республіки, детективом відповідно до вимог Розділу IX «Міжнародне співробітництво під час кримінального провадженні» КПК України не надісланий до уповноваженого (центрального) органу України запит про міжнародну правову допомогу у кримінальному провадженні з метою отримання відповідних документів, які відображають та підтверджують, яким чином Голова НБУ ОСОБА_11 разом із членами своєї родини в липні 2016 року після перетину Державного кордону України добирались до готелю Sun Siyam Iru Fushi на території Мальдівської Республіки, чи дійсно та коли безпосередньо там перебували, коли та яким чином повернулись до України, та яка безпосередня вартість транспортних витрат та витрат на відпочинок, якими документами та показаннями осіб підтверджується, та в якій сумі, ким та коли оплачена.
У постанові від 16.03.2018 детективом невірно зроблений висновок про те, що витрати на відпочинок Голови НБУ ОСОБА_11 є споживчою річчю і це не може розглядатись як майно, в той час як відповідно до вимог ст.ст. 901-907 ЦК України, оплата транспортних витрат та витрат на відпочинок в готелі Sun Siyam Iru Fushi на території Мальдівської Республіки є по суті оплатою послуг.
Окрім того, апелянт зазначає, що проведеним досудовим розслідуванням у даному кримінальному провадженні детективом невірно та необгрунтовано визначена суму в розмірі 249 834,30 грн., витрачених Головною НБУ ОСОБА_11 на відпочинок, так як дана сума не підтверджується матеріалами доказами та матеріалами кримінального провадження, не встановлена ринкова вартість транспортних послуг та послуг з відпочинку Голови НБУ ОСОБА_11 , та не встановлена фактична сума витрачених Головою НБУ ОСОБА_11 та членами її родини на відпочинок в липні 2016 року, та не надана правова оцінка інформації про знижки з оплати даних послуг, які необхідно кваліфікувати як неправомірну вигоду.
На думку апелянта, висновок детектива з яким погодився слідчий суддя про те, що «в діянні Голови НБУ ОСОБА_11 відсутній склад кримінального правопорушення (разом з тим в постанові не вказано якого саме кримінального правопорушення), так як витрати на відпочинок на Мальдівських островах ОСОБА_11 становили суму 249 834.30 гри. (оплата готелю та авіаквитків), що менше 250 прожиткових мінімумів для працездатних осіб та згідно примітки до ст. 366-1 КК України це не утворює складу злочину», є незаконним, необгрунтованим та передчасним, зробленим без проведення повного, всебічного і неупередженого досудового розслідування.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу, прокурора ОСОБА_9 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження, ознайомившись з матеріалами закритого кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає до задоволення, виходячи з таких підстав.
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на постанову від 16 березня 2018 року детектива Національного бюро Першого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52017000000000556 від 18 серпня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України, слідчий суддя виходив з того, що детективом НАБУ проведено всебічна і повна перевірка відомостей, викладених у заяві про вчинення кримінального правопорушення, а рішення про закриття кримінального провадження є законним і обґрунтованим.
Проте такий висновок, викладений в ухвалі слідчого судді, не відповідає фактичним обставинам судового провадження, на не ґрунтується на матеріалах закритого кримінального провадження.
Так, у заяві ОСОБА_7 від 15 травня 2018 року, з посиланням на засоби масової інформації в мережі Інтернет, повідомлялось про вчинення, на думку заявника, Головою Національного банку України ОСОБА_11 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України.
Відомості про кримінальне правопорушення на підставі заяви ОСОБА_7 внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань та це провадження було об'єднано з раніше розпочатим провадженням, відомості до ЄРДР по якому були внесені за аналогічною заявою ОСОБА_12 .
У згаданих заявах про вчинення кримінального правопорушення вказувалось на те, що Голова Національного банку України ОСОБА_11 в липні 2016 року разом з своїм чоловіком та сином відпочивала на Мальдівських островах, та вартість цього відпочинку може значно перевищувати 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб, проте в Єдиному реєстрі декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, відсутнє повідомлення про суттєві зміни в майновому стані декларанта за липень 2016 року.
Однією з підстав для закриття кримінального провадження № 52017000000000556 від 18 серпня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України, у постанові детектива НАБУ вказано те, що путівка на відпочинок не є споживчою річчю і не може розглядатися як майно, а тому її придбання не потребує від суб'єкта декларування обов'язку письмового повідомлення Національного агентства з питань запобігання корупції.
Проте, з таким висновком не можна погодитись з огляду на вимоги чинних нормативних актів, якими встановлено порядок та форму повідомлення про суттєві зміни в матеріальному стані суб'єкта декларування.
Повідомлення про суттєві зміни в матеріальному стані суб'єкта декларування подається у формі декларації, затвердженої Рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 10.06.2016 року № 3, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 15.07.2016 за № 961/29091, у якій є розділ 14 під назвою «Видатки та правочини».
У розділі 14 декларації «Видатки та правочини» суб'єкт декларування повинен задекларувати видатки та всі правочини, вчинені у звітному періоді, на підставі яких у суб'єкта декларування виникає або припиняється право власності, володіння чи користування, у тому числі, спільної власності на нерухоме або рухоме майно, нематеріальні та інші активи, а також виникають фінансові зобов'язання, які зазначені у розділах 3-12 цієї декларації. Відомості про видатки та правочини зазначаються лише у разі, якщо розмір відповідного видатку (вартість предмету правочину) перевищує 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня звітного року.
Витрати на відпочинок можуть включати оплату за проживання (в санаторіях, готелях, орендованому житлі), витрати на проїзд (переліт) до місця відпочинку, оплата туристичних послуг тощо.
Такі витрати, на думку колегії суддів, відносяться до нематеріальних та інших активів, декларування яких передбачено розділом 14 Декларації, яка має подаватись суб'єктом декларування у разі, коли вартість таких витрат перевищує 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня звітного року.
Другою підставою для закриття кримінального провадження у постанові детектива НАБУ зазначена вартість витрат на відпочинок пані ОСОБА_11 на Мальдівських островах, яка складає 249834 гривні 30 копійок.
При цьому відповідно до постанови про закриття кримінального провадження встановлено, що витрати ОСОБА_11 на відпочинок складались з витрат на придбання путівок на відпочинок у Мальдівській республіці у 2016 році (оплата готелю та авіаквитків), вартістю 9506,6 доларів США (249834,3 гривні за офіційним курсом 2016).
Разом з тим, в матеріалах закритого кримінального провадження відсутні будь-які дані на підтвердження розміру витрат на відпочинок, понесених ОСОБА_11 .
Так, з виписки по рахунку ОСОБА_11 у Банку Кредит Дніпро убачається проведення 18.03.2016 операції з датою списання 21.03.2016 на суму 2916 доларів США, проте чи стосується ця виписка до витрат на відпочинок ОСОБА_11 на Мальдівських островах в липні 2016 року не з'ясовано.
А наявний в матеріалах закритого кримінального провадження інвойс на суму 6590 доларів США містить рахунок на ім'я ОСОБА_13 і в матеріалах провадження також відсутні дані те, хто оплачував вказаний рахунок: особа, на яку він виписаний - ОСОБА_14 або інша особа, у тому числі, і ОСОБА_11 .
За відсутності в матеріалах закритого кримінального провадження даних про дійсну суму витрат на відпочинок ОСОБА_11 неможливо вирішити питання про наявність чи відсутність в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України, адже відповідно до примітки до цієї статті відповідальність за вказаною статтею за подання суб'єктом декларування завідомо недостовірних відомостей у декларації стосовно майна чи іншого об'єкта декларування, що має вартість, настає у випадку, якщо такі відомості відрізняються від достовірних на суму понад 250 мінімальних заробітних плат.
Окрім того, з матеріалів заритого кримінального провадження убачається, що детективом НАБУ робився запит в НАЗК про надання інформації про проведення повної перевірки декларації ОСОБА_11 , проте відповідь на вказаний запит надана не була по причині того, що така перевірка не була закінчена.
Отже, колегія суддів, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 щодо неповноти досудового розслідування, вважає, що рішення детектива НАБУ про закриття кримінального провадження є передчасним та не може вважатись законним і обґрунтованим.
Розглядаючи скаргу ОСОБА_6 на постанову детектива НАБУ про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_11 , слідчий суддя не звернув уваги на неповноту досудового розслідування, а тому рішення слідчого судді також не може вважатись законним і обґрунтованим.
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що з наведених у цій ухвалі підстав підлягають до скасування як ухвала судді Солом'янського районного суду м. Києва від 15 червня 2018 року, так і постанова від 16 березня 2018 року детектива НАБУ про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 52017000000000556 від 18 серпня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України.
В апеляційній скарзі ОСОБА_6 вказується на ряд слідчих та процесуальних дій, які, на думку апелянта, мали бути проведені детективом НАБУ для встановлення фактичних обставин кримінального провадження, але такі дії проведені не були.
Колегія суддів звертає увагу на те, що враховуючи доводи апеляційної скарги щодо неповноти досудового розслідування кримінального провадження, суд може констатувати неповноту або неправильність досудового розслідування.
При цьому колегія суддів, на маючи встановленим законом повноважень, не вправі вирішувати питання щодо того, які слідчі (розшукові) дії, негласні слідчі(розшукові) дії чи інші процесуальнідії, передбачені КПК України, має проводити детектив НАБУ, оскільки відповідно до ч. 5 ст. 40 КПК України слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Солом'янського районного суду м. Києва від 15 червня 2018 року про відмову у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_6 , в інтересах ОСОБА_7 на постанову від 16 березня 2018 року детектива Національного бюро Першого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52017000000000556 від 18 серпня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити.
Постанову від 16 березня 2018 року детектива Національного бюро Першого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52017000000000556 від 18 серпня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України скасувати.
Ухвала суду апеляційної інстанції оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
[1] Справа № 11-сс/796/3473/2018 Категорія: ст. 303 КПК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_15
Доповідач: ОСОБА_1