Справа № 182/3929/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/278/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
25 липня 2018 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар - ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Кривому Розі апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_8 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 січня 2018 року, по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 12015040340000777, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Олександрія, Кіровоградської області, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
12.03.1997 року Олександрійським міським судом Кіровоградської області за ст. 142 ч.3 КК України ( в редакції 1960 року) до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
31.05.2002 року Олександрійським міським судом Кіровоградської області за ст. 187 ч.3, 71 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 289 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_9
обвинувачений - ОСОБА_7 ( в режимі відеоконференції)
захисник - ОСОБА_6 ( в режимі відеоконференції)
перекладача - ОСОБА_10
Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження відносно нього на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду стосовно ОСОБА_7 та закрити кримінальне провадження стосовно обвинуваченого на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, оскільки доказів винуватості ОСОБА_7 в ході судового слідства судом не встановлено та прокурором вина обвинуваченого не доведена в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях , передбачених ч. 1 ст. 115 та ч. 1 ст. 289 КК України.
Потерпіла ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, у зв'язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи та невідповідністю призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 115 та ч.1 статті 289 КК України та призначено ОСОБА_7 покарання: за частиною 1 статті 115 КК України у виді позбавлення волі строком на дванадцать років; за ч.1 статті 289 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки.
Відповідно до частини 1 ст. 70 КК України призначено покарання, шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді дванадцяти років позбавлення волі.
Вирішено питання з речовими доказами.
ОСОБА_7 вироком суду визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 115 та ч.1 статті 289 КК України, за наступних обставин.
На початку березня 2015 року (більш точної дати в ході досудового розслідування не встановлено) між обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_11 виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_11 висловив погрози вбивством на адресу ОСОБА_7 . У зв'язку з чим, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на вбивство ОСОБА_11 , тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вбивство ОСОБА_11 , 11 березня 2015 року, приблизно о 16 год. 45хвил, ОСОБА_7 прийшов на територію ПП «Інга», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Нікополь, вул. Електрометалургів, буд.250, при цьому утримуючи при собі, заздалегідь заготовлений обріз мисливської рушниці, невстановленої марки. Зайшов до приміщення офісу, розташованого за вищевказаною адресою, та одразу ж направився до ОСОБА_11 , який знаходився в приміщенні даного офісу, де реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне вбивство ОСОБА_11 , підійшов до останнього із обрізом мисливської рушниці, невстановленої марки, та діючи умисно, з метою вбивства, здійснив один постріл в область черева ОСОБА_11 , чим спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді вогнепального проникаючого сліпого дробового поранення черева в правому підребер'ї, з ушкодженням печінки, великого сальнику, шлунку, кишечнику, підшлункової залози, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, від яких останній помер на місці і смерть потерпілого ОСОБА_11 настала саме від проникаючого вогнепального дробового поранення черева, з ушкодженням печінки, великого сальнику, шлунку, кишечнику та підшлункової залози.
Після чого, ОСОБА_12 11 березня 2015 року, приблизно о 17 год.15 хвил., перебуваючи на території ПП «Інга» за адресою: Дніпропетровська область, м. Нікополь, вул. Електрометалургів 250, після скоєння умисного вбивства ОСОБА_11 , біля офісного приміщення ПП «Інга», побачив автомобіль марки «Nissan Note 1.6і AT Comfort A---A 4AT (T11)», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_8 і у нього виник злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння вказаним автомобілем.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_12 підійшов до вищевказаного автомобіля та, сівши в салон, за допомогою ключів, які знаходилися в замку запалення, діючи умисно, завів двигун автомобіля та поїхав до автостоянки, розташованої за адресою вул. Г.Чорнобиля 17 в м. Нікополь Дніпропетровської області, тобто втік з місця вчинення злочину, незаконно заволодівши автомобілем «Nissan Note 1.6і AT Comfort A---A 4AT (T11)», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить потерпілій ОСОБА_8 , чим спричинив останній матеріальний збиток на суму 158270 грн.
Дії ОСОБА_7 були кваліфіковані судом за за ч. 1 ст. 115 КК України, як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині та за ч. 1 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом.
Обвинувачений ОСОБА_7 в обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що судом йому була надана копія вироку тільки на українській мові, в той час, як він не володіє українською мовою, саме тому суд залучив для участі у судовому розгляді перекладача.На досудовому слідстві перекладач йому не був наданий , досудове слідство було завершено без його участі, з матеріалами справи він не був ознайомлений ,однак судом не було це все прийняте до уваги.Судові засідання проводились без його участі, перекладач , якого залучив суд не надавав належного перекладу. Судом були прийняті тільки докази, отримані незаконним шляхом, не було задоволено клопотання про проведення повторної експертизи, для визначення його психологічного стану в момент вчинення злочину.
Захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу, посилається на те, що вирок суду є незаконним, у зв'язку з порушенням права на захист ,неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та зазначає про те, що ОСОБА_7 погано розуміє українську мова, однак в ході досудового розслідування перекладача не було залучено, тільки для участі у кримінальному провадженні в ході судового розгляду був залучений перекладач. Судом було встановлено, що між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 виник конфлікт , в ході якого ОСОБА_11 погрожував ОСОБА_7 вбивством , і ОСОБА_7 дуже був цим ображений та перебував в стані фізіологічного афекту, однак ці доводи ОСОБА_7 не були перевірені судом шляхом проведення відповідної судової експертизи. При призначені та проведені стаціонарної комплексної псисихолого-психіатричної експертизи стосовно ОСОБА_7 судом не було поставлено питання, щодо перебування ОСОБА_7 в момент інкримінованого йому кримінального правопорушення в стані сильного душевного хвилювання. Засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 289 КК України також є безпідставним, так як умислу та мети на заволодіння транспортним засобом у ОСОБА_7 не було, а останній використав автомобіль, як засіб пересування та залишив його біля автовокзалу у м.Нікополь.
Потерпіла ОСОБА_8 в обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те , що судом був частково задоволений її цивільний позов, було стягнуто в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 15 983,89 грн., оплата послуг захисника - 3000 гривень ,однак було відмовлено судом у стягненні вартості золотого ланцюжка та в індексації грошових сум за 2015-2017 роки, а також було стягнуто на відшкодування моральних збитків 100 000 гривень, замість 450 000 гривень , зазначених в позовній заяві. Потерпіла вважає, що сума моральної шкоди, яка була стягнута на її користь , не відповідає тим моральним стражданням, які вона та її двоє неповнолітніх дітей зазнают , у зв'язку зі смертю її чоловіка та батька дітей.Вважає, що судом необґрунтовано було відмовлено у стягненні вартості золотого ланцюжка, який був на її чоловікові в день його вбивства і яку він ніколи не знімав, а також в проведені індексації заявленої нею матеріальної шкоди за 2015 - 2017 роки.Також потерпіла незгодна з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України та вважає, що дії обвинуваченого повинні бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 115 КК України, оскільки обвинувачений вчинив вбивство з корисних мотивів , зважаючи на те , що він вчинив вбивство ОСОБА_13 за те, що той відмовив йому в використанні його приміщень, обладнання для виготовлення пам'ятника, за виготовлення якого обвинувачений міг отримати велику суму. Крім того, потерпіла також вважає, що в діях ОСОБА_7 також міститься склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263-1 КК України.
Відповідно до ст. 402 КПК України, заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, яка проти задоволення апеляційних скарг потерпілої ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 заперечувала; обвинуваченого та його захисника, які на задоволенні апеляційних скарг сторони захисту наполягали, проти задоволення апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_8 заперечували; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.
Аналізуючи доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , колегія суддів не вбачає підстав для їх задоволення, оскільки висновок суду першої інстанції про винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, за встановлених у вироку фактичних обставин, є ґрунтовним та підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, що узгоджуються між собою.
Дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши вищезазначені докази, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, який колегія суддів вважає правильним та з ним погоджується, оскільки він ґрунтується на дійсному змісті вказаних доказів та їх належній оцінці, як кожного окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття рішення про доведеність вини обвинуваченого.
Колегія суддів звертає увагу на те, що в апеляційних скаргах обвинувачений та захисник висловлюють доводи, які відповідають лінії захисту, обраній ними в суді першої інстанції, та полягають у тому, що ОСОБА_7 заподіяв смерть потерпілому ОСОБА_11 , оскільки між ним та ОСОБА_11 виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_11 погрожував ОСОБА_7 вбивством, і ОСОБА_7 дуже був цим ображений та перебував в стані фізіологічного афекту в момент вчинення даного кримінального правопорушення.
При цьому фактично обвинуваченим та захисником не оспорюються ані обставини заподіяння смерті потерпілому, тобто час, місце, спосіб тощо, ані причинний зв'язок між діями ОСОБА_7 та настанням смерті ОСОБА_11 .
Вказані доводи сторони захисту були судом першої інстанції обговорені, ретельно перевірені та ґрунтовно відкинуті як неспроможні.
Так, аналізуючи фактичні обставини справи з урахуванням досліджених доказів, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що він в момент вчинення вбивствам ОСОБА_11 він перебував у стані фізіологічного афекту нічим не доведено, та є способом уникнути кримінальної відповідальності.
Під час судового розгляду судом було встановлено, що конфлікт між обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_11 через замовлення відбувся за кілька тижнів до події злочину. Обвинувачений не заперечував, що в день вчинення злочину він з потерпілим не спілкувався , йдучи до офісу, де працював потерпілий ОСОБА_11 при собі він мав заздалегідь зібраний та заряджений обріз мисливської рушниці. Після чого, утримуючи заряджений обріз в руках прийшов в приміщення офісу саме з метою заподіяння смерті ОСОБА_11 , в примущенні офісу обвинувачений з потерпілим стосунки не з'ясовували, та в момент, коли потерпілий підводився із-за столу обвинувачений здійснив один постріл в область тулубу, від чого ОСОБА_11 одразу ж впав. При цьому, усвідомлюючи, що з боку потерпілого на його адресу не висловлювались ніяки погрози, тому його життю та здоров'ю немає і не було реальної загрози з боку ОСОБА_11 та, достовірно знаючи, що в приміщенні офісу здійснюється відеозапис, перерізав дроти живлення, викрав системний блок комп'ютера та заволодів умисно автомобілем вбитого ОСОБА_11 , щоб безперешкодно залишити місце вчинення злочину.
Під час проведення слідчого експерименту ( а.кп. 50-52 т.2 ), в присутності захисника та через нетривалий проміжок часу після події злочину, обвинувачений пояснив обставини вчинення ним вбивства потерпілого ОСОБА_14 , зазначивши про те, що заздалегідь зібрав та зарядив обріз мисливської зброї, з яким прийшов до офісу, де працював потерпілий ОСОБА_11 з зарядженим обрізом в руках, саме з метою заподіяння смерті ОСОБА_11 та детально розповів та показа, за яких обставин вчинив вбивство потерпілого.
Пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 також повністю співпадають з поясненнями свідка ОСОБА_15 , наданими в судовому засіданні , згідно яких зі слів ОСОБА_11 за кілька тижнів до вбивства йому стало відомо, що між потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_16 виник конфлікт через якесь замовлення. В той день ,11.03.2015 року, він перебував у приміщенні офісу і не помітив як туди увійшов ОСОБА_17 , якого побачив коли ОСОБА_18 виходив з іншої кімнати офісу і повідомив йому що вбив ОСОБА_19 . Обвинувачений був спокійний, але злий та промовив, що потерпілий дістав його. При цьому показав йому під верхнім одягом обріз двухствольної мисливської рушниці, підвів його до столу та показав на тіло ОСОБА_20 , який лежав на підлозі біля столу.
Посилання обвинуваченого та захисника в апеляційних скаргах на те, що ОСОБА_7 був дуже ображений поведінкою ОСОБА_11 та в момент вчинення кримінального правопорушення перебував в стані фізіологічного афекту, однак ці доводи обвинуваченого судом не були перевірені шляхом проведення відповідної судової експертизи, є неприйнятними, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Згідно висновку судово-психіатричної експертизи №102 (т.2 а.кп.72-75) ОСОБА_7 в період інкримінованого йому діяння хронічною душевною хворобою не страждав та в теперішній час не страждає. В період часу, що відноситься до інкримінованого йому діяння, він не проявляв ознак будь-якого тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності. За своїм психічним станом на той період часу він міг надавати собі звіт у своїх діях (бездіяльності) та керувати ними.
Комісія лікарів прийшла до висновку про те, що в зазначеній ситуації обвинувачений в стані фізіологічного афекту не перебував ( а.кп. 75 т. 2).
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що судом не було задоволено його клопотання про проведення повторної експертизи, для визначення його психологічного стану в момент вчинення злочину також не можуть бути прийняті до уваги , зважаючи на те, що в клопотанні про проведення судово-психітричної експертизи ( а.кп. 239 т. 3) обвинувачений зазначав про погіршення його стану здоров'я та просив проведення зазначеної експертизи для визначення його стану здоров'я на час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, саме станом на 1.09.2016 року. Питання про визначення його психологічного стану в момент вчинення кримінального правопорушення ( 11.03.2015 року) обвинуваченим в клопотанні не ставилось.
Згідно пояснень обвинуваченого в судовому засіданні 07.10.2016 року погіршення його стану здоров'я на той час пов'язане з тим, що дружина розірвала з ним шлюб (а.кп. 253 т.3). Захисник ОСОБА_21 в судовому засіданні підтримав клопотання обвинуваченого, та також не заявляв клопотання про проведення додаткової судово-психіатричної експертизи для визначення, чи перебував обвинувачений в момент вчинення злочину в стані фізіологічного афекту.
Клопотання обвинуваченого було задоволено судом в повному обсязі (а.кп. 254 т.3) та судом була призначена комплекса психолого-психіатрична експертиза (а.кп. 253-254 т.3) для визначення стану здоров'я обвинуваченого на підставі висновків якої до обвинуваченого були судом застосовані примусові заходи медичного характеру ( а.кп.61-62 т. 4), з 10.02.2017 року по 28.07.2017 року.
Після проходження лікування, відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи № 616 від 31.05.2017 року ( а.кп. 81-83 т. 4) комісією лікарів-психіатрів було встановлено, що ОСОБА_7 за своїм психічним станом може надавати собі звіт у своїх діях (бездіяльності) та керувати ними.
Клопотання обвинуваченого та захисника про проведення додаткової стаціонарної комплексної судово - психіатричної експертизи для визначення питання , чи перебував обвинувачений в момент скоєння протиправних дій в стані сильного душевного хвилювання були розглянуті судом та в проведенні зазначеної експертизи було відмовлено (а.кп. 143-144 т. 4), оскільки зазначене питання вже вирішувалось та відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи №102 (т.2 а.кп.72-75). ОСОБА_7 в зазначеній ситуації в стані фізіологічного афекту не перебував ( а.кп.75 т.2), в період часу, що відноситься до інкримінованого йому діяння, він не проявляв ознак будь-якого тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності. За своїм психічним станом на той період часу він міг надавати собі звіт у своїх діях (бездіяльності) та керувати ними.
Виходячи з наведеного, суд першої інстанції обґрунтовано встановив, що відсутні підстави для висновку про перебування обвинуваченого під час вчинення кримінального правопорушення у стані фізіологічного афекту, яке, як зазначають обвинувачений та захисник, було викликане неправомірною поведінкою потерпілого ОСОБА_13 та погрозами з його боку на адресу обвинуваченого та, як наслідок, відсутні підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, у зв'язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, про що зазначають в апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник.
Погоджуючи з цим висновком, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що стан сильного душевного хвилювання - це стан фізіологічного афекту, котрий являє собою короткочасну інтенсивну емоцію, яка домінує у свідомості людини , що значною мірою (хочя і не повністю) втрачає контроль над своїми діями і здатність керувати ними та відповідно до правових висновків, викладених в п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 7 лютого 2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров'я особи» передбачено, що вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання, характеризується не лише умислом, а й таким емоційним станом винного . який значною мірою знижує його здатність усвідомлювати свої дії або керувати ними.
Зазначені вимоги Закону були належним чином враховані судом першої інстанції, та з урахуванням обставин за яких обвинуваченим було вчинене кримінальне правопорушення, поведінки обвинуваченого як до вчинення злочину так і після його вчинення, а саме приймаючи до уваги, що судом під час судового розгляду було встановлено, що конфлікт між обвинуваченим та потерпілим ОСОБА_22 був за декілька тижнів до вчинення злочину, обвинувачений діяв свідомо, заздалегідь зібрав та зарядив обріз мисливської рушниці, з метою спричинення смерті потерпілому, прийшов до офісу, де перебував потерпілий, підійшов до потерпілого та відразу здійснив постріл в область тулуба потерпілого, а також враховуючи дії обвинуваченого ОСОБА_7 після того , як він позбавив життя потерпілого, а саме те, що обвинувачений підійшов до свідка ОСОБА_15 , якому розповів , що він вбив ОСОБА_14 , пояснивши, що той його дістав, після чого, достовірно знаючи, що в приміщенні офісу здійснюється відеозапис, перерізав дроти живлення, викрав системний блок комп'ютера та задоволодів автомобілем вбитого ОСОБА_11 , щоб залишити місце злочину, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 мали умисний характер та були спрямовані на заподіяння смерті ОСОБА_11 та судом не було встановлено обставин, які б свідчили про те, що під час вчинення кримінального правопорушення обвинувачений ОСОБА_7 перебував в стані фізіологічного афекту, обґрунтовано кваліфікувавши дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 115 КК України.
Апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника правильність вказаних висновків суду першої інстанції не спростовується, оскільки доводи цих апелянтів полягають у переоцінці окремих доказів, з наданням їм упередженої, тенденційної оцінки на користь сторони захисту, ігноруючи їх дійсний зміст, системність та решту доказів і обставин, що ними підтверджуються.
Доводи захисника ОСОБА_6 про те, що засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст.289 КК України є безпідставним, оскільки умислу та мети на заволодіння транспортним засобом у ОСОБА_7 не було, а останній використав автомобіль, як засіб пересування, колегія суддів оцінює як неспроможні зважаючи на те, що об'єктивна сторона цього злочину полягає в незаконному заволодінні транспортним засобом . П.1 примітки до ст. 289 КК України визначає його, як вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі, тому незаконне заволодіння транспортним засобом може вчинюватись з будь-яких мотивів та з будь-якою метою.
Злочин, передбачений ст. 289 КК України має формальний склад і вважається закінченим з моменту початку протиправного переміщення транспортного засобу з місця первинного знаходження в інше місце.При цьому відстань, на яку переміщенно транспортний засіб , значення не має, тому колегія суддів не може погодитись з доводами захисника ОСОБА_6 про те, що доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України не встановлено.
Суд першої інстанції повно дослідив усі надані сторонами докази і дав їм у вироку належну оцінку у відповідності з вимогами ст. 94 КПК, у тому числі з точки зору їх допустимості. На думку колегії суддів, сукупності викладених у вироку доказів достатньо для того, щоб зробити висновок про доведеність вини ОСОБА_7 , у скоєнні злочинів передбачених ст. ст. 115 ч. 1, 289 ч. 1 КК України, навіть при невизнанні вини обвинуваченим ОСОБА_7 .
Що стосуєься доводів апеляційних скарг обвинуваченого та захисника про порушення права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист у зв'язку з незабезпеченням його послугами перекладача під час проведення досудового слідства, то вони також є необґрунтованими.
Згідно з правовими висновками Верховного Суду , викладеними у постанові від 03 липня 2018 року (провадження № 51-4138км18) вимогами ст. 29 КПК передбачено, що кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою. Особа повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою або будь-якою іншою мовою, якою вона достатньо володіє для розуміння суті підозри у вчиненні кримінального правопорушення. Згідно з ч. 3 вказаної статті КПК слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Відповідно до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (підпункт «е» п. 3 ст. 6 Конвенції) та практики ЄСПЛ перекладач необхідний у кримінальному процесі, якщо особа не розуміє або не розмовляє мовою судочинства в обсязі, достатньому для розуміння перебігу судового процесу та участі в розв'язанні питання, яке для неї мало вирішальне значення, або особа за рівнем володіння мовою не здатна на ведення свого захисту та висувати на розгляд суду свою версію без допомоги перекладача.
Для констатації факту порушення права особи на захист через незабезпечення обвинуваченого послугами захисника установлення зазначених обставин має бути «поза розумним сумнівом».
При цьому чинниками для з'ясування розуміння особою зазначених обставин Конвенція та практика ЄСПЛ визначають: 1) тривалість проживання у державі ведення судочинства; 2) рівень освіти, час та місце її здобуття; мова навчання; 3) рід занять, спосіб життя та обсяг комунікації.
У рішенні ЄСПЛ від 7 грудня 1983 року 10210/82 «К. проти Франції» у відповідь на доводи заявника, що трибунал не дав дозволу на користування послугами перекладача, щоб він міг вести свій захист бретонською мовою, зазначено: «Як видно з рішення трибуналу, заявник народився і здобув освіту у Франції і йому не було важко розуміти й спілкуватися французькою мовою, якою вели провадження в суді. Конвенційне право на допомогу перекладача, що міститься в підпункті «е» пункту 3 статті: «очевидно, застосоване тільки в тому випадку, коли обвинувачений не розуміє мови, використовуваної в суді, чи не розмовляє нею».
Як установив суд і це вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 є громадянином України, народився і проживав весь час в Україні у м. Олександрія Кіровоградської області, має загальну середню освіту, яку здобув в українській загальноосвітній школі, де вивчав українську мову ( а.кп. 150 т. 2). Він раніше судимий відповідно до вироків Олександрійського міського суду Кіровоградської області.
Під час досудового слідства обвинуваченому ОСОБА_7 , в присутності захисника, неодноразово роз'яснювались процесуальні права, однак обвинувачений не зазначав про те, що він не розуміє українську мову та йому потрібен перекладач ( а.кп.39-40,59-60,77-78 т.2).
Повідомлення про підозру було вручено обвинуваченому українською мовою (а.кп. 41-43, 61-62 т 2 ), при проведені допиту обвинуваченого , за участі захисника ОСОБА_23 (а.кп. 45-49, 64-65 т. 2) обвинувачений також не зазначав про те , що не розуміє українську мову та йому потрібен перекладач.
20 січня 2016 року суд першої інстанції за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_7 залучив перекладача із знанням російської мови ( а.кп. 146 т. 3) та обвинуваченому були надані матеріали кримінального провадження перекладені російською мовою ( а.кп. 232 т.3).
Проте, як убачається з журналу судового засідання та звукозапису, у судових засіданнях усний переклад з української на російську мову перекладач фактично не здійснював, оскільки ОСОБА_7 для розуміння того, що говорили судді та інші учасники судового розгляду українською мовою, допомога перекладача виявилась не потрібною. Зі звукозапису вбачається, що обвинувачений повністю розумів запитання суду, клопотання та заяви інших учасників судового розгляду і швидко без перекладу давав на них відповіді та пояснення.
Під час розгляду справи апеляційним судом також було залучено перекладача , однак переклад з української на російську мову переклад фактично не здійснював, та на запитання суду обвинувачений пояснив , що допомога перекладача йому не потрібна.
Як убачається з журналів судового засідання та звукозапису судового засідання, суд першої інстанції у відповідності з вимогами ч. 3 ст. 29 КПК забезпечив обвинуваченому ОСОБА_7 право давати пояснення, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді російською мовою. У частині третій вказаної норми КПК зазначено, що послугами перекладача учасники кримінального провадження користуються у разі необхідності.
При апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив, що він отримав копію вироку суду у перекладі на російську мову.
Зважаючи на викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність істотних порушень кримінального процесуального закону, про які зазначається в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_8 , в тій частині, що судом невірно визначена правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст. 115 КК України та дії обвинуваченого повинні бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 115 КК України, оскільки обвинувачений вчинив вбивство з корисних мотивів, за те, що ОСОБА_14 відмовив обвинуваченому в використанні його приміщень, обладнання для виготовлення пам'ятника, за виготовлення якого обвинувачений міг отримати велику суму, а також в діях ОСОБА_7 міститься склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263-1 КК України, колегія суддів вважає їх необгрунтованими.
Законодавцем у ч. 1 ст. 337 КПК України визначено межі судового розгляду, відповідно до яких судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Межі судового розгляду визначаються виходячи із висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Суд першої інстанції зазначених вимог Закону належним чином дотримався.
Як вбачається з матеріалі кримінального провадження ОСОБА_7 відповідно до обвинувального акту (а.кп. 1-4 т. 3) було висунуте обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 115 ч. 1, 289 ч. 1 КК України, тому судовий розгляд проводився в межах висунутого обвинувачення.
У ході судового розгляду кримінального провадження суд не наділений правом змінити висунуте щодо особи обвинувачення,застосувавши закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшити обсяг обвинувачення.
Посилання в апеляційній скарзі потерпілої ОСОБА_8 про те, що судом першої інстанції безпідставно було відмовлено у стягненні з обвинуваченого на її користь вартості золотого ланцюжка, який в день вбивства находився на потерпілому та в індексації грошових сум за 2015-2017 роки, колегією суддів оцінює як неспроможні.
Так, відповідно п. 10 ч. 1 ст. 56 КПК України потерпілий має право на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди в порядку, передбаченим законом.
Згідно ч. 1 та ч. 5 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду предявити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у звязку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
За загальним правилом обставинами, що є підставами для відшкодування заподіяної шкоди та підлягають доказуванню, є наявність неправомірної дії або бездіяльності відповідача, наявність шкоди та причинний зв'язок між зазначеними діями та заподіяною шкодою.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, внаслідок злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_8 було завдано як матеріальну, так і моральну шкоду, у зв'язку з чим останньою було подано цивільний позов, який був частково задоволений судом першої інстанції.
При ухваленні вироку за обвинуваченням ОСОБА_24 суд першої інстанції, вирішуючи питання про стягнення з обвинуваченого на користь потерпілої матеріальної шкоди, на підставі ст. 128 КПК України прийняв рішення про стягнення з останнього в рахунок відшкодування матеріальної шкоди вартість послуг на поховання - 15983 грн.89 коп та витрати на правову допомогу в сумі 3 000 грн.
Судом першої інстанції було відмовлено у відшкодуванні вартості золотого ланцюжка та грошових коштів у сумі 3 тис гривень, які ніби то знаходилися у потерпілого ОСОБА_11 на момент вбивства та судом у вироку були наведені відповідні мотиви прийнятого рішення.
Так, судом зазначено про те , що ОСОБА_7 не було висунуто обвинувачення щодо заволодіння цим майном потерпілого і його провину у вчиненні інших кримінальних правопорушень ніж, ті що інкриміновані не доведено та сума матеріальних збитків, завданих внаслідок злочинних дій обвинуваченого, не може бути збільшена з урахуванням індексів інфляції, оскільки індексації відповідно діючого законодавства підлягають лише доходи, а не шкода, колегія суддів погоджується з таким висновком суду.
Доводи апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_8 щодо необхідності збільшення суми відшкодування моральної шкоди, присудженої з обвинуваченого на її користь, колегія суддів оцінює критично, зважаючи на наступне.
Відповідно до п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 р. № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, при його ухваленні суд першої інстанції навів належне та достатнє обґрунтування того, в чому полягає заподіяна потерпілій моральна шкода, які обставини враховані при визначенні розміру її відшкодування, а також послався на норми цивільного закону, що регулюють спірні правовідносини.
Так, судом при визначені розміру моральної шкоди було враховано обставини , на які посилається потерпіла ОСОБА_8 в апеляційній скарзі, а саме те , що вона втратила чоловіка та сама виховує двох неповнолітніх дітей. Розмір відшкодування колегія суддів вважає таким, що відповідає фактичним обставинам справи, засадам розумності та справедливості, обсягу заподіяних потерпілій моральних страждань, і не вбачає підстав для його збільшення.
З урахуванням наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_8 .
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, суд, -
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 січня 2018 року, по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 1201504034000077, щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 289 КК України - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала суду може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4