Апеляційний суд міста Києва
1[1]
Справа № 33/796/647/2018
Категорія: ч. 3 ст. 41 КУпАП
Іменем України
15 березня 2018 року м. Київ
Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва Новов С.О., за участю особи притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 та її захисника - адвоката ОСОБА_3, розглянувши справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_3 на постанову судді Оболонського районного суду м. Києва від 10 листопада 2017 року,
Відповідно до постанови судді Оболонського районного суду м. Києва від 10 листопада 2017 року
ОСОБА_2, яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_2 року, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1
притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП, з накладенням на неї адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 500 (п'ятисот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 гривень.
Цією ж постановою стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави судовий збір у розмірі 320 гривень.
Як встановлено постановою судді, ОСОБА_2, являючись фізичною особою-підприємцем, в порушення вимог ч. 1,3 ст. 24 КЗпП України не оформила трудовий договір з найманим працівником у письмовій формі шляхом укладення договору (контракту) або видання наказу чи розпорядження. Так, відповідно до письмового пояснення за підписом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, 31.08.2017 року ОСОБА_4 підміняв її на торговій точці за адресою: м. Київ, вул. Вишгородська, 26/2, поки вона займалась особистими справами, підтверджуючих документів оформлення трудових відносин надано не було, вищевикладене не відповідає вимогам ч. 1,3 ст. 24 КЗпП України. ОСОБА_2 вчинила правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 41 КУАП.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, захисник ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови судді Оболонського районного суду м. Києва від 10 листопада 2017 року у справі № 756/13121/17. Скасувати зазначену постанову про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП та закрити провадження у справі.
В обґрунтування вимог поданої скарги, захисник посилається на те, що оскаржувана постанова прийнята без всебічного та повного з'ясування обставин справи, без належної перевірки та дослідження всіх матеріалів справи, з порушенням судом норм матеріального та процесуального права, а адміністративне стягнення, якому було піддано ОСОБА_2 постановою суду не відповідає вимогам законодавства, матеріалам та обставинам справи.
Зокрема, як звертає увагу у своїй скарзі апелянт, дана справа була призначена до розгляду на 10.11.2017 року о 8 год. 25 хв., на розгляд якої з'явились ОСОБА_2 та її захисник - адвокат ОСОБА_3, однак помічником судді Шестаковської Л.П. було повідомлено про те, що суддя знаходиться в нарадчій кімнаті, а про подальший розгляд справи їх буде повідомлено за існуючими контактами, проте цього зроблено не було.
Оскільки ні ОСОБА_2, ні її захисник - адвокат ОСОБА_3 не отримали повідомлення про перенос розгляду справи, з текстом оскаржуваної постанови вони ознайомились лише 12.12.2017 року в Єдиному державному реєстрі судових рішень, з якого і була витягнута постанова, яка згідно даних Реєстру оприлюднена 07.12.2017 року та на даний час не отримана скаржником, що на думку апелянта є порушенням процесуальних норм, оскільки такий розгляд справи позбавив скаржника можливості реалізувати свої права, передбачені ст. 268 КУпАП, зокрема дати пояснення, заявити клопотання про допит свідків та інше.
Як зазначає апелянт, суд першої інстанції, визначаючи ОСОБА_2 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, не провів та не дослідив належних доказів, а також не вказав жодного доводу, на якій підставі обирає саме такий вид адміністративного стягнення у зв'язку з чим захід адміністративного стягнення був обраний із порушенням вимог закону.
На думку апелянта, судом першої інстанції було порушено і вимоги ст. 33 КУпАП, яка передбачає врахування особи порушника, його майнового стану, пом'якшуючих обставин тощо, оскільки із оскаржуваної постанови не видно, щоб усі ці аспекти досліджувались та враховувались. При цьому у матеріалах справи не міститься документів, які б підтверджували місце роботи, професію, характеристику особи, сімейний стан скаржника у зв'язку з чим і в цій частині постанова є такою, що не відповідає матеріалам справи та відповідно є необґрунтованою та формальною.
Також апелянт вказує на те, що 31.08.2017 року під час прибуття інспектора до торгівельної точки, ОСОБА_2 не було на місці здійснення підприємницької діяльності та відповідно не проводилась торгівля в даній точці, а у зв'язку з тим, що скаржник здійснює діяльність за кодом КВЕД 56.10 - діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування, а саме: виготовлення та реалізація хлібо-булочної продукції власного виробництва, під час візиту інспектора була гаряча піч, а тому там знаходився цивільний чоловік скаржника ОСОБА_4, який не виконував жодної роботи, а лише перебував в приміщенні, та не здійснював жодних дій, які б вказували на здійснення ним підприємницької діяльності.
Під час телефонної розмови ОСОБА_2 та інспектора, останній призначив їй зустріч за адресою Головного управління Держпраці у Київській області, за адресою: 04060, м. Київ, вул. Вавілових, 10, на наступний день.
01.09.2017 року о 14 год. 00 хв. ОСОБА_2 прибула до інспектора, який надав їй для ознайомлення і підпису: копію направлення на проведення інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) від 29.08.2017 № 1612; складений Акт перевірки додержання суб'єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов'язкове державне соціальне страхування № 26-235/800 від 01.09.2017; протокол № 26-235/521 про адміністративне правопорушення від 01.09.2017; припис № 26-235/800-544 від 01.09.2017.
11.09.2017 ОСОБА_2 було отримане телефонне повідомлення від інспектора про призначення розгляду матеріалів справи на 12.09.2017 о 09 год. 30 хв., за адресою: 04060, м. Київ, вул. Вавілових, 10, а не письмовим повідомленням, як це передбачено п. 6, 8 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю і зайнятість населення, затвердженого постановою КМУ № 509 від 17.07.2013.
12.09.2017 під час розгляду матеріалів справи, якого по суті не було, ОСОБА_2 була надана постанова № 467 про накладення штрафу уповноваженими особами від 12.09.2017 року, під час отримання якої ОСОБА_2 був зроблений запис, на примірнику інспектора, про незгоду з даною постановою.
Крім цього, як вважає апелянт, в діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 3 ст. 41КУпАП, з огляду на те, що остання не вчиняла дій на порушення вимог ч. 1 та ч. 3 ст. 24 КЗпП України.
При цьому захисник у скарзі звертає увагу на те, що протокол про адміністративне правопорушення № 26-235/21 віл 01.09.2017 року, складено з порушенням вимог ст. 256 КУпАП, так як в ньому не розкрито суті правопорушення вчиненого ОСОБА_2, його об'єктивної сторони, зокрема місця та часу вчинення адміністративного правопорушення, прізвищ та адрес свідків.
Матеріали справи не містять доказів здійснення господарської діяльності чи/або іншої діяльності, яку б можливо було б ідентифікувати, як виконання роботи особою - ОСОБА_4, який начебто не працевлаштований, який у свою чергу є цивільним чоловіком ОСОБА_2 та батьком їх спільної дитини, що підтверджується письмовими поясненнями ОСОБА_2 та ОСОБА_4, які були написані під надиктовування тексту перевіряючим.
Аналізуючи викладене, як зазначається у скарзі, ОСОБА_4 не здійснював та виконував жодної роботи, а лише перебував на місці здійснення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_2, що не заборонено законодавством України.
Заслухавши пояснення захисника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, яка підтримала свою апеляційну скаргу та просила її задовольнити; перевіривши матеріали справи та доводи скарги, вважаю, що вона підлягає задоволенню, так само як і клопотання про поновлення строку на оскарження оскаржуваної постанови, виходячи з наступних підстав.
По-перше, враховуючи обставини, на які захисник посилається у скарзі, в тому числі на те, що ОСОБА_2 та її захисник не були повідомлені належним чином про час і місце розгляду справи щодо ОСОБА_2, а з копією оскаржуваної постанови ознайомились лише 12 грудня 2017 року, коли її було розміщено в Єдиному державному реєстрі судових рішень, слід визнати, що встановлений законом строк на оскарження постанови судді у справі про адміністративне правопорушення було пропущено з поважних причин, а тому цей строк підлягає поновленню.
По-друге, незважаючи на наведені в оскаржуваній постанові обставини вчиненого ОСОБА_2адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП, суд апеляційної інстанції вважає, що висновки судді про її винність у вчиненні вказаного правопорушення не ґрунтуються на всебічному, повному та об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності.
Зокрема, як передбачено ч. 3 ст. 41 КУпАП, вказаною нормою закону встановлена адміністративна відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства.
Між тим, матеріали справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 немістять в собі беззаперечних доказів на підтвердження того, що вона допустила свого чоловіка ОСОБА_4 до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оскільки перебування останнього за місцем здійснення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_2, а саме за місцем знаходження торгівельної точки, яка розташована за адресою: м. Київ, вул. Вишгородська, 26/2, під час здійснення інспекційного відвідування інспектора праці ГУ Держпраці у Київській області, не може свідчити про фактичний допуск ОСОБА_4 до роботи без оформлення трудового договору (контракту).
В протоколі про адміністративне правопорушення від 01.09.2017 року № 26-235/521, який було складено щодо ОСОБА_2, а також в Акті перевірки додержання суб'єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов'язкове державне соціальне страхування № 26-235/800 від 01.09.2017 року, зазначено лише про те, що під час інспекційного відвідування гр. ОСОБА_4 перебував за місцем здійснення діяльності в приміщенні торгівельної точки, а згідно пояснень останнього від 31.08.2017 р. він підміняв свою жінку ОСОБА_2 в торгівельній точці з 10:00 до 16:00, у зв'язку з тим, що вона поїхала купувати речі дитині до школи.
Зазначені докази, так само як і письмові пояснення ОСОБА_4 та ОСОБА_2 не дають підстав для висновку, що остання фактично допустила свого чоловіка до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оскільки вони не містять даних про те, що ОСОБА_4 постійно чи тимчасово виконував будь-яку роботу, яка, відповідно до законодавства України, в тому числі ст. 24 КЗпП України, потребує укладання трудового договору (контракту).
Більш того, навіть якщо припустити, що в діях ОСОБА_2 наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП, суддя, приймаючи оскаржуване рішення, за відсутності особи, яка притягувалась до адміністративної відповідальності, залишила поза увагою ту обставину, що згідно постанови № 467 першого заступника начальника Головного управління Держпраці у Київській області від 12 вересня 2017 року за порушення законодавства про працю, а саме фактичний допуск працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту) ФОП ОСОБА_2 було притягнуто до адміністративної відповідальності шляхом накладення штрафу на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, що, згідно з вимогами ч. 1 ст. 61 Конституції України, виключало можливість її повторного притягнення до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
При цьому, незважаючи на те, що відповідно до рішення Київського окружного адміністративного суду від 17 січня 2018 року у справі № 810/3223/17 було визнано протиправною та скасовано постанову Головного управління Держпраці у Київській області про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_2 уповноваженими особами від 12.09.2017 № 467, вказана обставина не може служити підтвердженням законності оскаржуваної постанови судді Оболонського районного суду м. Києва від 10 листопада 2017 року, оскільки вказаним вище рішенням Київського окружного адміністративного суду, на підставі оцінки досліджених під час розгляду адміністративного позову доказів, у тому числі показань свідка ОСОБА_4 та інспектора ОСОБА_5 який проводив перевірку ФОП ОСОБА_2 та складав відповідний Акт перевірки,встановлена відсутність будь-яких доказів на підтвердження здійснення ОСОБА_4 трудової діяльності в приміщенні позивача (ОСОБА_2.).
Вищенаведене, дозволяє суду апеляційної інстанції зробити висновок про те, що вина ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП не доведена наявними у справі доказами, в тому числі протоколом про адміністративне правопорушення № 26-235/521 від 01.09.2017 року та актом перевірки, як безпідставно зазначено в оскаржуваній постанові, а тому вказана постанова не може бути визнана законною та обґрунтованою.
Приймаючи до уваги наведені вище обставини, а також вимоги ст. 62 Конституції України про те, що будь-яке обвинувачення, в тому числі у вчиненні адміністративного правопорушення не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитися на її користь, суд апеляційної інстанції, за наслідками апеляційного розгляду за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_3, вважає за необхідне вказану скаргу задовольнити; постанову судді Оболонського районного суду м. Києва від 10 листопада 2017 року, якою ОСОБА_2 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП - скасувати, а провадження у справі щодо неї- закрити, на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв'язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 цього Кодексу.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 247, 294 КУпАП, -
Поновити захиснику ОСОБА_2 - адвокату ОСОБА_3 строк на апеляційне оскарження постанови судді Оболонського районного суду м. Києва від 10 листопада 2017 року у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_3 задовольнити.
Постанову судді Оболонського районного суду м. Києва від 10 листопада 2017 року про притягнення ОСОБА_2 адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП - скасувати, а провадження у справі щодо неї - закрити на підставі п. 1 ст. 247 цього Кодексу, у зв'язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Суддя Апеляційного суду міста Києва
С.О. Новов
Головуючий у 1-й інстанції - суддя Шестаковська Л.П.