Справа № 127/12435/18
Головуючий у 1-й інстанції: Вохмінова О.С.
Суддя-доповідач: Сушко О.О.
25 липня 2018 року
м. Вінниця
Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Сушка О.О.
суддів: Залімського І. Г. Смілянця Е. С. ,
за участю:
секретаря судового засідання: Платашем В.О.,
представника позивача: Порхун Л.М.
представника відповідача: ОСОБА_3
відповідача: ОСОБА_4
перекладача: Волос В.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області на рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 04 липня 2018 року (м. Вінниця, 04 липня 2018 року) у справі за адміністративним позовом Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області до громадянки Японії ОСОБА_4 про примусове видворення за межі України,
позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив примусово видворити з території України громадянку Японії ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 та її малолітні дітей: ОСОБА_19, ІНФОРМАЦІЯ_2, ОСОБА_18, ІНФОРМАЦІЯ_3, ОСОБА_17, ІНФОРМАЦІЯ_4, ОСОБА_20, ІНФОРМАЦІЯ_5, ОСОБА_16, ІНФОРМАЦІЯ_6.
Відповідно до рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 04 липня 2018 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позов.
На обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначив, що ОСОБА_4 разом із своїми дітьми прибула до України з приватною метою в 2014 році. Для продовження строку перебування на території України ОСОБА_4 до територіальних підрозділів УДМС України у Вінницькій області не зверталась. За порушення правил перебування на території України на ОСОБА_4 був накладений штраф за ст. 203 ч. 1 КУпАП в розмірі 510 грн., який вона сплатила. 29.03.2018 року Чернівецьким РС УДМС України у Вінницькій області прийнято рішення про примусове повернення з України громадянки Японії ОСОБА_4 і зобов'язано покинути територію України до 29.04.2018 року. Однак, відповідач ухилилась від виконання рішення і добровільно разом з дітьми у визначений термін за межі України не виїхала.
Представник позивача в судовому засіданні просила задовольнити апеляційну скаргу.
Відповідач та її представник в судовому засіданні просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що громадянка Японії ОСОБА_4 прибула на територію України 17.03.2015 року разом з малолітніми дітьми ОСОБА_19, ОСОБА_18, ОСОБА_17.
ІНФОРМАЦІЯ_9 року в м. Могилів-Подільський Вінницької області народилась ОСОБА_8, батьками якої є ОСОБА_9, громадянин Росії та ОСОБА_4, громадянка Японії. 04.06.2015 року відділом ДРАЦС по місту Могилів-Подільському реєстраційної служби Могилів-Подільського міськрайонного управління юстиції у Вінницькій області було видане свідоцтво про народження серії НОМЕР_1.
Крім того, згідно копії медичного свідоцтва про народження № 34 від ІНФОРМАЦІЯ_10 року, у громадянки ОСОБА_4, яка проживає в с.Вила-Ярузькі Чернівецького району Вінницької області ІНФОРМАЦІЯ_10 року народилась дівчинка.
Даних про отримання свідоцтва про народження дитини немає. Згідно повідомлення позивача, письмового повідомлення в.о. старости Бабчинецької сільради Чернівецького району Вінницької області, інших матеріалів справи дитину називають ОСОБА_16.
Відповідач разом з малолітніми дітьми проживає за адресою АДРЕСА_1, в будинку, який належить ОСОБА_11
03.05.2017 року посадовою особою Чернівецького РС УДМС Косяком В.В. був складений протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_4 за ст. 203 ч. 1 КУпАП. Встановлено, що ОСОБА_4 проживає на території України понад встановлений строк перебування, чим порушила п. 3 ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Згідно письмових пояснень ОСОБА_4, наданих до протоколу в присутності перекладача ОСОБА_9, вона визнає, що перебуває на території України понад встановлений строк, але не може оформити документи, оскільки двічі була вагітна та доглядає малолітніх дітей.
Відповідно до постанови завідувача Чернівецького РС УДМС Косяка В.В. на ОСОБА_4 накладено адміністративне стягнення за ч. 1 ст. 203 КУпАП у виді штрафу в розмірі 510 грн., який був нею сплачений 04.05.2017 року.
В ході проведення заходів, направлених на протидію нелегальній міграції, працівниками Чернівецького РС УДМС України у Вінницькій області було встановлено, що станом на березень 2018 року громадянка Японії ОСОБА_4 проживає разом з дітьми по АДРЕСА_1 чим порушила визначений 90-денний термін перебування в Україні.
Щодо продовження строку тимчасового перебування, отримання дозволу на еміграцію в Україну, документування посвідкою на тимчасове чи постійне проживання, набуття (прийняття) громадянства України до підрозділів ДМС за місцем проживання (перебування) ОСОБА_4 не зверталась.
Також немає відомостей про те, чи зверталась ОСОБА_4 із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
29.03.2018 року головним спеціалістом Чернівецького РС УДМС України у Вінницькі області Погорілко Ю.В. прийняте рішення про примусове повернення з України в країну походження громадянки Японії ОСОБА_4 та зобов'язано її покинути територію України у термін до 29.04.2018 року. Рішення затверджене завідувачем Чернівецького РС УДМС України у Вінницькі області Косяком В.В. 29.03.2018 року. Рішення не було вручене ОСОБА_4.
Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не виконав свого обов'язку щодо належного вручення рішення про примусове повернення з України, перекладу його змісту та належного роз'яснення прав і обов'язків іноземця.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Так, ч. 3 ст.9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
У відповідності до Угоди між Урядом РадянськихСоціалістичних Республікта Урядом Японії про взаємну відмову від консульських зборів за видачу віз від 26.02.1965 року (Угода між Україною та Японією з питань правонаступництва обох держав стосовно договорів та угод, укладених Японією та колишнім СРСР (у формі обміну листами) підписана і набула чинності 23.03.1995 року) режим в'їзду громадян Японії безвізовий та дозволений строк перебування громадянам Японії 90 днів з моменту першого в'їзду.
Згідно копії паспорту громадянки Японії ОСОБА_4 перший в'їзд на територію України був 20.12.2014 року.
За змістом ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Підстави для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни визначні п. 5 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом МВС України, Адміністрації ДПС України, СБУ 23.04.2012 року № 353/271/150 ( в редакції наказу МВС України та СБ України від 22.021.2018 року № 38/77). Так, підставою для примусового повернення іноземця, на яку посилається позивач в позовній заяві, є дії іноземця, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.
В силу п. 6 Інструкції примусове повернення з підстав, передбачених п. 5 цього розділу, здійснюється за рішенням органів ДМС, органу охорони державного кордону (стосовно іноземців, затриманих ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), органу СБУ з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення, оформленням відповідних документів, доведенням цього рішення до іноземця та взяттям з нього зобов'язання про добровільний виїзд з України у визначений у рішенні строк, а також здійсненням подальшого контролю за фактичним виконанням іноземцем цього рішення.
Відповідно до ч.3 ст.26 Закону «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері захисту державного кордону.
При цьому, іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч. 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»).
Положеннями ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено випадки, коли іноземець та особа без громадянства можуть бути примусово видворені за межі України
Підстави для подання позову про примусове видворення іноземців визначені в п. 7 Інструкції. Підстава, на яку посилається позивач в позовній заяві, є невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення.
Тобто, примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини, а саме:
- прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення, яке відповідає вимогам чинного законодавства та встановленій формі;
- ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
Разом з тим, позивачем не було доведено, що ним була дотримана процедура примусового повернення ОСОБА_4 до країни походження чи до третьої країни, визначена Інструкцією.
Згідно з п. 2 розділу ІІ Інструкції рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, в журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства. У разі відмови іноземця від особистого підпису в рішенні про примусове повернення посадова особа робить про це запис у рішенні про примусове повернення в присутності двох свідків.
Один з примірників рішення про примусове повернення видається іноземцю, стосовно якого воно прийнято, інший залишається в органі, який його прийняв (п. 4 Інструкції).
Позивачем не надано суду докази, що рішення про примусове повернення з України було доведено до відповідача у встановленому порядку мовою, якою вона володіє і здатна розуміти зміст офіційного документу, і взято зобов'язання про добровільний виїзд з України у строк до 29.04.2018 року.
Згідно розписки при оголошенні рішення перекладач був відсутній. Відповідач відмовилась від підпису в присутності свідків. Зобов'язання про виїзд у неї взято не було. Також не було з'ясовано, чи має намір відповідач оскаржити рішення про примусове повернення, а в разі висловлення такого наміру слід було негайно повідомити центр надання правової допомоги.
Поняті ОСОБА_14, ОСОБА_15 надали Чернівецькому РС УДМС України у Вінницькій області письмові пояснення про те, що 29.03.2018 року вони були присутні при оголошенні відповідачу рішення про примусове повернення з України, проте вона відмовилась від підпису та отримання рішення в зв'язку з відсутністю перекладача.
Крім того, твердження представника позивача про те, що відповідач знала про зміст рішення, оскільки воно було оголошено в присутності її чоловіка ОСОБА_9 є припущенням, оскільки відповідних доказів суду не надано. Також у суду немає достатніх підстав вважати, що відповідач вільно володіє українською мовою і розуміє зміст та значення офіційних документів українською мовою.
Відтак, позивачем не дотримано вимог п.п. 6, 7 розділу І, п.п.2, 10 розділу ІІ Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом № 353/271/150.
Вирішуючи питання про наявність умислу і ухилення від виконання рішення ДМС про примусове повернення, суд враховує, що поняття «ухилення» позначає з об'єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею без поважних причин зазначених обов'язків.
Відповідно до положень ст. 73 КАС України наявність умислу, ухилення від виконання рішення без поважних причин та обставини, які є підставою позовних вимог, підлягають доведенню позивачем, а задоволення позову можливе лише за умови «доведення невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення і наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення».
Беручи до уваги те, що рішення ДМС про повернення відповідача до країни походження не оголошувалось їй в присутності перекладача, докази вручення рішення і отримання зобов'язання про повернення відсутні, суд не вбачає підстав вважати, що з боку відповідача мав місце факт невиконання без поважних причин рішення про повернення в установлений строк, а також немає обґрунтованих підстав вважати, що відповідач свідомо ухилятиметься від виїзду з території України.
Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відповідно до ст.ст. 26, 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» застосування до відповідача примусового видворення разом з дітьми є неприпустимим.
Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області залишити без задоволення, а рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 04 липня 2018 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Головуючий Сушко О.О.
Судді Залімський І. Г. Смілянець Е. С.