Головуючий суддя у першій інстанції : Гавдик З.В.
25 липня 2018 рокуЛьвів№ 876/2680/18
Львівський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючий-суддя: Бруновської Н.В.
суддів: Улицького В.З., Шавеля Р.М.
за участю секретаря судового засідання: Дутки І.С.
представника позивача: ОСОБА_3
представника апелянта: ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Львівської митниці ДФС на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2018 року у справі № 813/4421/17 за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Львівська митниця ДФС про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, -
01.12.2017р. ОСОБА_5 звернувся в суд з позовом до Львівської митниці ДФС про визнання протправним та скасування наказу в.о. начальника Львівської митниці ДФС № 800-о від 03.11.2017 р. в частині звільнення з посади головного державного інспектора відділу оперативного реагування управління протидії митним правопорушенням Львівської митниці ДФС та переведення на посаду державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Рава-Руська» Львівської митниці ДФС тимчасово на умовах строкового трудового договору на час відпустки основного працівника ОСОБА_6
Крім того, позивач просив суд поновити його на посаді головного державного інспектора відділу оперативного реагування управління протидії митним правопорушенням Львівської митниці ДФС з 03.11.2017р. та зобов'язати нарахувати та виплатити різницю в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи з 04.11.2017 р. по 28.02.2018 р.
Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 28.02.2018 р. позов задоволено.
Не погоджуючись із даною постановою, апелянт Львівська митниця ДФС подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що судом при винесенні постанови порушено норми матеріального та процесуального права.
Апелянт просить суд, рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28.02.2018 р. скасувати та прийняти нову постанову, якою в позові відмовити.
Представник апелянта ОСОБА_4 в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу із підстав у ній зазначених.
В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_3 просив суд, апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи скарги, законність і обґрунтованість рішення суду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.
В судовому засіданні встановлено що позивач ОСОБА_5 понад 20 років перебуває на державній службі в митних органах. Зокрема, з 21.12.2016р. працював на посаді головного державного інспектора відділу оперативного реагування управління протидії митним правопорушенням Львівської митниці ДФС, що підтверджується витягом з наказу № 1017-о від 21.12.2016 р. «Про переведення працівників».( а.с.11 )
31.08.2017р. відповідач Львівська митниця ДФС на підставі затвердженого переліку змін №3 до організаційної структури Львівської митниці ДФС на 2017 рік та переліку змін №3 до штатного розпису Львівської митниці ДФС на 2017 рік введених в дію наказами Львівської митниці ДФС від 27.07.2017 № 395 «Про введення в дію переліку змін №3 до організаційної структури Львівської митниці ДФС на 2017 рік» та від 03.08.2017 № 417 «Про введення в дію переліку змін №3 до штатного розпису на 2017 рік Львівської митниці ДФС», керуючись п. 3 ч. 1 та ч. 4 ст. 43 Закону України «Про державну службу» повідомив ОСОБА_5 про виведення його посади та запропонував нову посаду державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Рава-Руська» Львівської митниці ДФС тимчасово, на умовах строкового трудового договору на час відпустки основного працівника ОСОБА_6 що тягне за собою зміну істотних умов державної служби. (а.с.12)
Позивач від запропонованої посади відмовився.
Проте, наявне у справі повідомлення в.о. начальника Львівської митниці ДФС від 31.08.2017 р. не стосується зміни істотних умов служби, а наголошує лише на виведенні посади головного державного інспектора відділу оперативного реагування управління протидії митним правопорушенням Львівської митниці ДФС та запропоновано нову посаду державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Рава-Руська» Львівської митниці ДФС тимчасово, на умовах строкового трудового договору. (а.с. 12 )
Отже, відповідач не дотримав вимог ч. 4 ст. 43 Закону України «Про державну службу» в частині належного повідомлення про зміну істотних умов служби.
03.11.2017р. наказом Львівської митниці ДФС від 03.11.2017 №800-0 позивача з 03.11.2017 р. переведено на посаду державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Рава-Руська» Львівської митниці ДФС тимчасово, на умовах строкового трудового договору на час відпустки основного працівника ОСОБА_6 з посадовим окладом згідно з штатним розписом митниці в розмірі 2750,00 грн., звільнивши із попередньо займаної посади головного державного інспектора відділу оперативного реагування управління протидії митним правопорушенням Львівської митниці ДФС. (а.с.8)
Позиція відповідача обґрунтована тим що в даному випадку мало місце обставина яка визначена п. 3 ч.1 ст. 43 Закону України «Про державну службу» для зміни істотних умов державної служби а саме, скорочення штату працівників.
Відповідно до ч.2 ст. 41 Закону України «Про державну службу» переведення державного службовця на іншу посаду здійснюється лише за його згодою.
Із змісту п. 31 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 р. № 9 видно, що переведення на іншу роботу вважається доручення працівникові роботи, що не відповідає спеціальності, кваліфікації чи посаді визначені трудовим договором.
ст. 43 Закону України «Про державну службу» передбачено що підставами для зміни істотних умов державної служби є: 1) ліквідація або реорганізація державного органу; 2) зменшення фонду оплати праці державного органу; 3) скорочення чисельності або штату працівників у зв'язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу.
Не вважається зміною істотних умов державної служби зміна назви структурного підрозділу державного органу або посади, не пов'язана із зміною функцій державного органу та основних посадових обов'язків.
Зміною істотних умов державної служби вважається зміна:1) належності посади державної служби до певної категорії посад; 2) основних посадових обов'язків; 3) умов (системи та розмірів) оплати праці або соціально-побутового забезпечення; 4) режиму служби, встановлення або скасування неповного робочого часу; 5) місця розташування державного органу (в разі його переміщення до іншого населеного пункту).
Згідно ч. 3 ст. 5 Закону України «Про державну службу» дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин не врегульованих цим Законом. Розірвання трудового договору та правил вивільнення працівників на підставі скорочення численності та штату працівників регулюється КЗпП України.
п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України" Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06.11.1992 р. за № 9 передбачено, що розглядаючи трудові спори, пов'язанні із звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП України суди зобов'язанні з'ясувати які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або якщо власник чи уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника за його згодою на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
З наказів в.о. начальника Львівської митниці ДФС № 417 від 03.08.2017р. «Про введення в дію переліку змін № 3 до штатного розпису на 2017 р.», № 555 від 05.10.2017 р. «Про введення в дію переліків змін № 4 до організаційної структури та штатного розпису Львівської митниці ДФС на 2017р.», Положення про відділ оперативного реагування управління протидії митним правопорушенням Львівської митниці ДФС, Положення про відділ оперативного реагування управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Львівської митниці ДФС видно що у Львівській митниці ДФС не відбулось скорочення штату працівників. Оскільки, завдання та функції даних Відділів оперативного реагування є ідентичними та штатна численність головних державних інспекторів цих відділів залишилась незмінною як на одну та на другу вищезазначені дати ( 10 штатних одиниць головного державного інспектора відділу оперативної взаємодії управління протидії митним правопорушенням Львівської митниці ДФС на 10 штатних одиниць головного державного інспектора відділу оперативної взаємодії управління протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Львівської митниці ДФС ).
В даному випадку відбулась зміна назви структурного підрозділу Львівської митниці ДФС, а не зміна істотних умов державної служби.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що в порушення вимог ч.2 ст. 41, ст. 43 «Про державну службу» суб'єкт владних повноважень в особі Львівської митниці ДФС протиправно перевів ОСОБА_5 з посади головного державного інспектора відділу оперативного реагування управління протидії митним правопорушенням Львівської митниці на посаду державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Рава Руська» Львівської митниці ДФС оскільки, відсутня згода на це позивача та не відбулось скорочення штату працівників.
Колегія суддів звертає увагу також на ту обставину, що переведення позивача на посаду державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Рава-Руська» Львівської митниці ДФС тимчасово на умовах строкового трудового договору на час відсутності основного працівника ОСОБА_6 проведено в порушення вимог ст. 39-1 КЗпП України
Відповідно до ст. 23 п. 2 КЗпП України трудовий договір може бути укладений на визначений строк, встановлений за погодженням сторін.
ч. 2 ст. 23 КЗпП України строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
Згідно ст. 39-1 КЗпП України трудові договори , що були переукладені один чи декілька разів, за винятком випадків, передбачених частиною 2 ст. 23, вважаються такими, що укладені на невизначений строк.
Отже, враховуючи ту обставину що ОСОБА_5 працює в митних органах понад 20 років на різних посадах, трудовий договір неодноразово переукладався, а тому переведення його на умовах строкового трудового договору на час відсутності основного працівника є протиправним. В даному випадку з позивачем укладений трудовий договір на невизначений строк та чинним законодавством не передбачено без згоди працівника переукладати трудовий договір на визначений строк.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову оскільки, відповідач Львівська митниця ДФС як суб'єкт владних повноважень діяв не у спосіб що визначені Конституцією та законами України.
ч. 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесені рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більше як за один рік.
Тобто, при задоволені вимог про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.
Проте, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 9 КАС України не вжив визначені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, в тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи. Тому, висновки суду першої інстанції про те, що позивач не надав жодних доказів розрахунків різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи та суд не вправі підміняти відповідача у справі та здійснювати відповідні нарахування є необґрунтованими.
Визначаючи розмір різниці в заробітку за час виконання позивачем нижче- оплачуваної роботи колегія суддів враховує що останній виконував нижчеоплачувану роботу з 03.11.2017 р. - 28.02.2018 р.
З письмового розрахунку сторін та довідки про заробітну плату видно, що різниця в заробітку складає - 6523, 90 грн. ( листопад - 1115,90 грн., грудень 2017 р. - 1996,17 грн., січень 2018 р. - 2607,68 грн., лютий 2018 р. - 804,15 грн. ) грн.,
Таким чином, з Львівської митниці ДФС в користь позивача слід стягнути суму в розмірі - 6523,90 грн. різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
ч. 4 ст. 317 КАС України передбачено, що зміна рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та ( або ) резолютивної частини.
Відповідно до ч. 1 ст. 241 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.
Із врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно по суті вирішив даний публічно-правовий спір але з помилковим застосуванням норм процесуального права, а тому встановлені обставини у справі дають підстави суду апеляційної інстанції змінити постанову суду першої інстанції в доповненні резолютивної частини.
Керуючись ст. 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, - суд-
Апеляційну скаргу Львівської митниці ДФС задовольнити частково.
Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2018 року у справі № 813/4421/17 - змінити.
Абзац четвертий резолютивної частини рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2018 року у справі № 813/4421/17 викласти у наступній редакції:
Зобов'язати Львівську митницю ДФС нарахувати та виплатити ОСОБА_5 різницю заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи з 03.11.2017 р. - 28.02.2018 р. в розмірі - 6523 (шість тисяч п'ятсот двадцять три) грн 90 коп.
В решті рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28 лютого 2018 року у справі № 813/4421/17 - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного суду протягом тридцяти днів після набрання постановою законної сили.
Строк оскарження постанови, в якій оголошено вступну та резолютивну частину обчислюється з дня складення постанови у повному обсязі.
Суддя Н.В. Бруновська
Суддя В.З. Улицький
Суддя Р.М. Шавель
Постанова складена в повному обсязі 26.07.2018 року.