23 липня 2018 рокуЛьвів№ 876/2371/18
Львівський апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
головуючого-судді Довга О.І.,
судді Запотічний І.І.,
судді Затолочний В.С.
секретар судового засідання Гнатик А.З.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу Департаменту захисту економіки Національної поліції України на рішення Закарпатського оружного адміністративного суду від 13 лютого 2018 року у справі № 807/1557/16 (суддя Луцович М.М., повний текст рішення виготовлено та підписано 16.02.2018 року) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Національної поліції, Департаменту захисту економіки Національної поліції України, про визнання дій протиправними, -
ОСОБА_1 (позивач) звернувся до Національної поліції України (відповідач 1), Департаменту захисту економіки Національної поліції України (відповідач 2) із позовною заявою, згідно якої просив суд - визнати протиправним рішення Національної поліції України в частині включення підполковника поліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого відділу управління захисту економіки в Закарпатській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання наказу Національної поліції України від 26 листопада 2015 року №116 «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України»; визнати протиправними дії Національної поліції України щодо проведення атестації старшого оперуповноваженого відділу управління захисту економіки в Закарпатській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України підполковника поліції ОСОБА_1 на підставі наказу Національної поліції України від 26 листопада 2015 року №116 «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України»; визнати наказ № 5 о/с від 13 січня 2017 року в частині звільнення підполковника поліції - ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Закарпатській області зі служби в поліції протиправним та скасувати; поновити підполковника поліції - ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Закарпатській області з 17 січня 2017 року.
В обгрунтування позовних вимог позивач посилається на наступне. Підстав для проведення його атестування, передбачених Законом України «Про Національну поліцію» не було, оскільки він не претендував на вищу посаду, а також згідно наказу, яким позивача було призначено на відповідну посаду на службу в поліції не містив жодних застережень, щодо проходження атестації. Атестаційною комісією не досліджувалась інформація про результати службової діяльності позивача. Позивач сумлінно ставився до своїх обов'язків, а тим самим наказ про звільнення є протиправним та підлягає скасуванню.
Рішенням Закарпатського оружного адміністративного суду від 13 лютого 2018 року у справі № 807/1557/16 адміністративний позов ОСОБА_1 до Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України про визнання дій протиправними задоволено частково. Визнано протиправними дії Національної поліції України щодо проведення атестації старшого оперуповноваженого відділу управління захисту економіки в Закарпатській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України підполковника поліції ОСОБА_1 на підставі наказу Національної поліції України від 26.11.2015 року №116 «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України». Визнано протиправним та скасовано наказ №5 о/с від 13.01.2017 року в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 старшого оперуповноваженого відділу управління захисту економіки в Закарпатській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України. Поновлено підполковника поліції ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого відділу управління захисту економіки в Закарпатській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України днем 18 січня 2017 року. Стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь підполковника поліції ОСОБА_1 старшого оперуповноваженого відділу управління захисту економіки в Закарпатській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 18 січня 2017року по 12 лютого 2018 року у розмірі 156654,69 грн. із утриманням з цієї суми обов'язкових податків та зборів до Державного бюджету України. В задоволені решти позовних вимог відмовлено.
Із рішенням суду першої інстанції не погодився Департамент захисту економіки Національної поліції України, та подав апеляційну скаргу. З посиланням на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального права просить таке скасувати, та прийняти нове, яким у задоволені позову відмовити повністю. Зокрема зазначає, що атестація відбулась відповідно до положень ст.57 Закону України «Про національну поліцію», атестаційна комісія наділена владними управлінськими функціями з питань прийняття рішень, обов'язкових для виконання керівником територіального підрозділу щодо звільнення із служби в поліції через службову невідповідність. Наказ про звільнення скасуванню не підлягає, оскільки позивач звільнений в межах і спосіб, які передбачені чинним законодавством на момент виникнення спірних правовідносин.
Сторони явку повноважних представників в судове засідання не забезпечили, причин неявки суду не повідомили.
Згідно частини 4 статті 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
Відповідно до частини 2 статті 313 КАС України, неприбуття в судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду справи, не перешкоджає судовому розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного адміністративного суду вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржене рішення залишити без змін, виходячи з наступних мотивів та міркувань.
Задовольняючи частково адміністративний позов суд першої інстанції виходив з наступного.
Атестування позивача проведено з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що, на думку відповідачів, відповідає приписам частини 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію». Разом з тим, приписи частини 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» не є самостійною підставою проведення атестування, оскільки цю норму слід застосовувати у системному взаємозв'язку з нормами частини 2 статті 57 цього Закону, в якій наведений вичерпний перелік підстав для проведення атестування, за відсутності яких проведення атестації є протиправним.
Крім того, статтею 58 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступного.
ОСОБА_1 був прийнятий на службу в органи внутрішніх справ України з 04.07.2001 року. 06.11.2015р., відповідно до наказу УМВС України в Закарпатській області № 55 о/с позивача було звільнено зі служби в органах внутрішніх справ України.
07.11.2015р. позивач був прийнятий на службу до Національної поліції і призначений на посаду старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Закарпатській області з присвоєнням спеціального звання підполковник поліції відповідно до наказу голови Національної Поліції № 175 о/с від 11.11.2015 року.
На підставі наказу Національної поліції України від 17 листопада 2015 року №1465 «Про проведення атестування поліцейських» ОСОБА_1 було включено до списку на проходження атестації.
За результатами проведеної атестації керівником позивача зроблено висновок про те, що позивач займаній посаді відповідає. За результатами тестування позивачем набрано: тестування загальних навичок - 27/60, професійне тестування - 33/60. За результатами атестування (висновок атестаційної комісії) від 01.09.2016р. - позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Із результатами атестування (висновком атестаційної комісії) позивач був ознайомлений 08.09.2016 року.
Відповідно до протоколу ОП№ 15.00027747.0066120 від 01.09.2016р. центральною атестаційною комісією було прийнято рішення (висновок атестаційної комісії), що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Центральна атестаційна комісія зазначила, що такого висновку дійшла виходячи з наступного: низькі результати тестування, низький рівень знань законодавства та професійних якостей.
Відповідно із протоколом центральної апеляційної атестаційної комісії від 15.09.2016р. ОП№ 15.00035761.0066120, у зв'язку з тим, що у позивача низький рівень знань та професійних навичок, відсутня мотивація працювати та бажання навчатись - подана скарга розгляду не підлягає.
За результатами проведеної атестації та висновків складених атестаційними комісіями, підполковника поліції ОСОБА_1 старшого оперуповноваженого управління захисту в Закарпатській області наказом № 5 о/с від 13 січня 2017 року звільнено зі служби в поліції за статтею 77 частиною 1 пунктом 5 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) з 17 січня 2017 року.
Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VIII (Закон №580-VIII).
Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у пункті 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію».
Так, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Інститут атестування поліцейських передбачено Законом України «Про Національну поліцію» відповідно до частини першої статті 57 якого, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.
Відповідно до частини другої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Наведений перелік підстав є вичерпним і розширенню не підлягає, а тому аналіз положень наведеної норми Закону дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність, а тому відповідно до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту першого розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерством внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року № 1465) слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».
При цьому, кожна із зазначених у частині 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» підстав проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.
Атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону №580-VIII.
Судом першої інстанції встановлено, що атестування позивача проведено з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що, на думку відповідача, відповідає приписам частини 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».
Разом з тим, приписи частини 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» не є самостійною підставою проведення атестування, оскільки цю норму слід застосовувати у системному взаємозв'язку з нормами частини 2 статті 57 цього Закону, в якій наведений вичерпний перелік підстав для проведення атестування, за відсутності яких проведення атестації є протиправним.
Крім того, статтею 58 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.
Відповідно до п.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
07.11.2015р. позивач був прийнятий на службу до Національної поліції і призначений на посаду старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Закарпатській області з присвоєнням спеціального звання підполковник поліції відповідно до наказу голови Національної Поліції № 175 о/с від 11.11.2015 року. Наказ про призначення не містить жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду. Таким чином, питання про відповідність позивача вимогам до поліцейських було вирішено ще у листопаді 2015 року, у момент видання наказу про прийняття його на службу.
Враховуючи те, що нормами пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачено можливості переатестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, на яку їх вже призначено для подальшого проходження служби в органах поліції, суди дійшли обґрунтованого висновку, що атестування позивача проведено неправомірно та за відсутності визначених законом підстав.
Крім того, відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.
Положення статті 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечать положенням Закону №580-VIII, а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.
Відтак, позивач не підлягав атестуванню, оскільки на момент проведення атестації працював на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Закарпатській області.
Згідно положень частин 3, 4, 5 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» вбачається, що атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.
Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.
Відповідно до п. 3 Розділу ІV «Порядок організації, підготовки, проведення атестування» Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерством внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465 (Інструкція №1465), атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.
В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації (п.8 Розділу ІV Інструкції №1465).
За змістом п.9 Розділу ІV Інструкції №1465 прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.
Відповідно до пунктів 10-12 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.
За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 27 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 33 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.
Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.
За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять тестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.
Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.
Відповідно до п. 15 Розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
Згідно з п. 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
Відповідно до п. 17-20 Розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.
Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. Аналізуючи матеріали атестування позивача, суд першої інстанції зазначив, що зміст атестаційного листа ОСОБА_1 свідчить про те, що керівник характеризує позивача позитивно, як грамотного та підготовленого співробітника, який знає нормативні документи, використовує їх в своїй службовій діяльності, до виконання своїх функціональних обов'язків ставиться добросовісно, суворо дотримується вимог законів, показники службової діяльності добрі. У цьому ж атестаційному листі зроблено висновок про те, що позивач займаній посаді відповідає. Крім того, за результатами тестування позивач подолав мінімальний поріг щодо набраних балів.
За обставин, коли атестаційна комісія, в порушення вимог статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», та пункту 16 розділу ІV Інструкції № 1465 не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала в сукупності повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників його службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень, тощо, висновок суду про незаконність звільнення позивача є правомірним.
З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції винесено законне і обґрунтоване рішення, постановлене з дотриманням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Керуючись ст.243, 246, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу Департаменту захисту економіки Національної поліції України залишити без задоволення, а рішення Закарпатського оружного адміністративного суду від 13 лютого 2018 року у справі № 807/1557/16 без змін.
Повернути Департаменту захисту економіки Національної поліції України (м. Київ, вул. Ак. Богомольця, 10 код ЄДРПОУ 40111732) за рахунок державного бюджету надмірно сплачений судовий збір в сумі 1653,00 грн.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Головуючий суддя О. І. Довга
судді І. І. Запотічний
В. С. Затолочний
Повне судове рішення складено 25 липня 2018 року.