Справа № 629/1054/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/193/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія:ч. 2 ст. 185 КК України
14 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 ,-
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Сахновщина Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, не працюючого, не військовозобов'язаного, зареєстрованого за адресою : АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 23.05.2014 року Близнюківським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289,ч.3 ст.357 КК України на 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки;
-25.02.2016 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі, який змінено ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 12.07.2016 року.
засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.
Як установив суд, 04 листопада 2015 року близько 18:00 години, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у будинку АДРЕСА_3 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, повторно, з корисливого мотиву, з метою наживи, знаходячись у стані алкогольного сп'яніння таємно викрав музичний центр «SAMSUNG» «MINI COMРОNЕNТ SYSТЕM МАХ-550» в чорному корпусі, вартістю 333 грн., який належить ОСОБА_8 , заподіявши йому майнову шкоду на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, просить вирок скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і м'якістю призначеного покарання. Зазначив, що ОСОБА_7 вчинив крадіжку майна ОСОБА_8 до постановлення вироку Лозівським міськрайонним судом Харківської області від 25 лютого 2016 року, а тому при призначені остаточного покарання суд необґрунтовано не застосував положення ч.4 ст.70 КК України, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушенню та особі обвинуваченого внаслідок м'якості.
Просить ухвалити апеляційним судом вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 25 лютого 2016 року, визначити остаточне покарання - 5 років 1 місяць позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, з'ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію; обвинуваченого, який заперечував проти скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить висновку про задоволення апеляційної скарги виходячи з наступного.
Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні злочину ніким не оспорюються, у зв'язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.
Разом із тим, слушними є доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність у зв'язку з незастосуванням норм ч. 4 ст. 70 КК України.
З матеріалів провадження вбачається що ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 23.08.2016 року апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області залишена без задоволення, а вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 без змін.
В подальшому зазначене ухвала Апеляційного суду Харківської області скасована в касаційному порядку та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанціїї.
В ухвалі суду касаційної інстанції констатовано неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування вимог ч.4 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 .
Відповідно до ч.2 ст. 439 КПК України (в редакції, що діяла до 15.12.2017 року)
вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов'язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Як убачається з матеріалів провадження, вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 25 лютого 2016 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 71 цього Кодексу до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.
Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 12.07.2016 року цей вирок змінено.
Пом'якшено ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України остаточне покарання визначено у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
Злочин, за який ОСОБА_7 засуджено у даному кримінальному провадженні, він вчинив 04 листопада 2015 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.
Відтак, остаточне покарання йому мало б призначатись за правилами ч.4 ст. 70 КК України, оскільки після постановлення вироку в справі встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Отже, колегія суддів констатує неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч. 4 ст. 70 КК України, що відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.
Враховуючи викладене, зокрема, необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого остаточного покарання у зв'язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність колегія суддів скасовує вирок суду та ухвалює свій вирок.
Крім того, на підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 належить зарахувати строк попереднього ув'язнення з 06.02.2016 року по 23.08.2016 року, та з 16.05.2017 року по 20.06.2017 року у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дня позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по 14.06.2018 року із розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419, 420 КПК України, ч.5 ст. 72 КК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.
Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 1 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
-за ч.2 ст. 185 КК України - чотири роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 25 лютого 2016 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді п'яти років одного місяця позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції, від 26.11.2015 року), зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув'язнення з 06.02.2016 року по 23.08.2016 року, та з 16.05.2017 року по 20.06.2017 року у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дня позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії вироку.
Головуючий
Судді