вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua
"26" червня 2018 р. Справа№ 910/21352/17
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Зеленіна В.О.
суддів: Ткаченка Б.О.
Мартюк А.І.
при секретарі Вінницькій Т.В.
за участю представників сторін:
від позивача: Литвин В.В. довіреність № б/н від 01.01.18;
від відповідача: Кривошея Д.А. довіреність № 220/55-д від 22.01.18;
від третьої особи: Поліщук С.С. довіреність № 98 від 18.06.18;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Тусмо"
на рішення Господарського суду міста Києва від 16.04.2018 (повне рішення складено 23.04.2018)
у справі №910/21352/17 (головуючий суддя Усатенко І.В.)
За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Тусмо"
до Міністерства оборони України
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Публічне акціонерне товариство "Айбокс Банк"
про внесення змін до договору
Товариство з обмеженою відповідальністю "Тусмо" (далі - позивач) звернулось у Господарський суд міста Києва з позовом до Міністерства оборони України (далі - відповідач) про внесення змін до Договору №286/3/17/64 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України) від 27.04.2017p., укладений між Міністерством оборони України та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТУСМО", шляхом викладення його в редакції, зазначеній у позовній заяві, та також внесення змін до Рознарядки Міністерства оборони України за Специфікацією (Додаток 1 до Договору від 27.04.2017 р. №286/3/17/64) в частині визначення строків поставки, встановивши строк поставки другої партії товару (10000 шт.) до 15.10.2017 р. (включно).
Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.04.2018 у справі №910/21352/17 у позові відмовлено повністю.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Тусмо" 08.05.2018 подало апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.
Скарга мотивована тим, що судом порушено норми матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки існували документально підтверджені обставини, які зумовлювали неможливість виконання договору протягом 82 календарних днів, починаючи з моменту підписання договору до моменту одержання тканини, а тому, відповідно до п.4 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", наявні правові підстави для внесення змін до договору стосовно продовження строків виконання зобов'язань.
15.05.2018 матеріали справи, разом з апеляційною скаргою, надійшли до Київського апеляційного господарського суду та згідно Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями передані на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Зеленіна В.О., суддів Мартюк А.І., Ткаченка Б.О.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.05.2018 відкрито апеляційне провадження у справі №910/21352/17, призначено розгляд апеляційної скарги на 26.06.2018.
Представник позивача (апелянта) у судовому засіданні підтримав доводи, викладені у апеляційній скарзі, просив її задовольнити, скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким задовольнити позов.
Представник відповідача у судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржуване рішення без змін.
Представник третьої особи у судовому засіданні підтримав позицію представника позивача.
Статтями 269, 270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, розглянувши апеляційну скаргу, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду встановила наступне.
31.03.2017 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі (www.prozorro.gov.ua) було опубліковано оголошення про проведення відбору учасників на закупівлю індивідуального обмундирування (3581) (костюм літній польовий з тканини, тип 4, клас 7). В інформації по лоту 1 було зазначено кількість товару - 15000 шт., строк поставки - 5000 шт. до 30.05.2017 (включно) та 10000 шт. до 30.06.2017 (включно). Згідно оголошення, свої цінові пропозиції учасники відбору мали право подати до 10.06.2017, цінова пропозиція мала бути забезпечена безумовною безвідкличною банківською гарантією у розмірі 365 013,00 грн. (а.с.24-26).
Порядок участі у закупівлі визначений в Оголошенні про проведення відбору на закупівлю індивідуального обмундирування (а.с.34-40)
Виявивши намір прийняти участь у процедурі закупівлі позивач подав свою цінову пропозицію, яка була забезпечена відповідною банківською гарантію ПАТ "Айбокс Банк" №21-0417/TYSZt від 10.04.2017 (а.с.41).
12.04.2017 тендерний комітет Міністерства оборони України вирішив провести 14.04.2017 переговори з ТОВ "Тусмо" за лотом 1 щодо закупівлі індивідуального обмундирування, що підтверджується витягом з протоколу №75/158/2 (а.с.42-43).
20.04.2017 тендерний комітет Міністерства оборони України вирішив прийняти пропозицію ТОВ "Тусмо" за лотом 1 щодо закупівлі індивідуального обмундирування за переговорною процедурою закупівлі та визнати його переможцем переговорної процедури закупівлі, що підтверджується витягом з протоколу №75/158/4 (а.с.44-45).
21.04.2017 за вих. №186 позивач направив лист голові правління ПАТ "Черкаський шовковий комбінат", у якому просив поставити у строк до кінця квітня 2017 року тканини тип 4, клас 7 в приблизній кількості 36 000 м.п. та бязь гладко фарбовану в приблизній кількості 4950 м.п. (а.с.46).
Листом від 24.04.2017 ПАТ "Черкаський шовковий комбінат" повідомило позивачу про те, що не зможе виконати заяву у зазначені строк у зв'язку завантаженням підприємства та зможе виготовити та поставити тканину тип 4, клас 7 в приблизній кількості 36 000 м.п. після першої половини липня 2017 р., бязь гладко пофарбовану після кінця квітня 2017 р., зазначені строк є мінімально можливими (а.с.47).
25.04.2017 за вих. №190 позивач направив лист директору ТОВ "Торговий дім "Богуславський текстиль", у якому просив поставити у строк до кінця квітня 2017 року тканини тип 4, клас 7 в приблизній кількості 36 000 м.п. (а.с.28).
25.04.2017 ПАТ "Айбокс Банк" надало гарантію №26-0417/TYSZv щодо виконання позивачем умов договору щодо закупівлі індивідуального обмундирування (а.с.61).
27.04.2017 між відповідачем - Міністерством оборони України, як замовником, та позивачем - Товариством з обмеженою відповідальністю "Тусмо", як постачальником, було укладено договір №286/3/17/64 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України) (далі - договір) (а.с. 16-19), за умовами якого постачальник зобов'язується у 2017 році поставити замовнику індивідуальне обмундирування (3581) (лот1. Військова уніформа 35811300-5 (костюм літній польовий з тканини, тип 4, клас 7) далі - товар), а замовник забезпечити приймання та оплату товару в асортименті, кількості, у строки (терміни), вказані у цьому договорі (пункт 1.1 договору).
Відповідно до змісту п. 1.2 договору від 27.04.2017 строк поставки 5000 штук товару сторонами був визначений до 30.05.2017 (включно) та строк поставки 10000 штук товару був визначений до 30.06.2017 включно.
Згідно п. 1.3 договору постачальник самостійно закуповує сировину, матеріали та комплектуючі вироби для виготовлення товару.
Відповідно до пунктів 3.7, 6.1-6.3 договору приймання товару оформляється актом приймального контролю (якості), повинен бути складений представником Замовника. Належним чином оформлений і підписаний акт є підтвердженням приймання товару за якістю та направляється Замовнику після відправки товару разом з рахунком-фактурою. Товар постачається на умовах DDP - склад Замовника відповідно до Міжнародних правил по тлумаченню торговельних термінів "Інкотермс" у редакції 2010 року згідно з положеннями Договору, встановленими нормами відвантаження у тарі та упаковці, яка забезпечує її збереження під час транспортування, вантажно- розвантажувальних робіт і вберігання в межах термінів, установлених діючими стандартами, тощо. Строк поставки товару буде визначений в специфікації Договору ( п.1.2.). Місцем поставки товару є об'єднані центри забезпечення Тилу Збройних Сил України (далі - одержувачі Замовника) згідно з рознарядкою та ростовкою Міністерства оборони України, які є невід'ємною частиною Договору, з обов'язковим дотриманням передбачених ними вимог до асортименту, кількості, адреси одержувачів Замовника та черговості відвантажень. Постачальнику надається право, за попередньою письмовою згодою Замовника, на дострокове постачання товару в обсягах, передбачених Договором. Поставку товару одержувачам Замовника Постачальник зобов'язаний провести з обов'язковим виконанням передбачених вимог щодо асортименту, кількості, сортності виробів, черговості поставок у кожній окремо відвантаженій партії. Поставка товару здійснюється транспортом Постачальника. Витрати щодо перевезення товару до місця приймання одержувачем Замовника, несе Постачальник. Датою поставки товару вважається дата вказана одержувачем Замовника у акті приймального контролю якості товару та видатковій накладній Постачальника.
Пунктами 4.1, 5.1, 5.2 договору встановлено, що ціна цього Договору становить: 12 134 700,00 грн, у тому числі ПДВ 2022450,00 грн. (за загальним фондом). Розрахунки за фактично поставлений товар проводяться протягом банківських днів (за умов надходження бюджетних коштів на рахунок Міністерства оборони України за даним кодом видатків) з дати надання Постачальником Замовнику належним чином оформленого рахунку-фактури на поставлений товар, підписаний керівником та головним бухгалтером Постачальника (якщо посада головного бухгалтера не передбачена штатним розписом, то про це зазначається у рахунку-фактурі). До рахунку-фактури додаються: акт приймального контролю (якості) товару, па якому повинен бути оригінал підпису одержувача Замовника, засвідчений мастичною печаткою, який підтверджує одержані товару; видаткова накладна постачальника; повідомлення-підтвердження.
Пунктом 9.5 договору передбачено, що продовження строку (терміну) виконання зобов'язань (постачання товару, виконання робіт, надання послуг) можливе у випадку істотної зміни обставин, які впливають на можливість виконання своїх обов'язків за договором у разі, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не укладали б договір, або уклали б його на інших умовах. У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору він може бути змінений або розірваний за згодою сторін.
Відповідно до умов пункту 9.6 договору доказом виникнення істотної зміни обставин, які впливають на можливість виконання своїх зобов'язань за договором є відповідний документ виданий Торгово-промисловою палатою України та уповноваженими нею регіональними торгово-промисловими палатами.
Згідно з п. 11.1 договору цей договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31.12.2017 (включно), а в частині проведення розрахунків до повного їх завершення.
Пунктом 12.5 договору встановлено, що зміни і доповнення до договору вносяться тільки у письмовій формі шляхом укладення відповідних додаткових угод, які будуть додаватися до тексту договору як невід'ємні його частини.
Додатком 1 до договору сторонами підписано Рознарядку Міністерства оборони України за Специфікацією, якою визначено строки поставки партій товару (а.с.20).
Додатком 2 до договору сторонами було підписано Ростовку Міністерства оборони України за Специфікацією, у якій визначено розміри військової уніформи, яка поставляється за договором (а.с.20 зворот).
30.05.2017 позивач передав відповідачу першу партію товару (костюм літній польовий з тканини, тип 4, клас 7) в кількості 5000 шт., що підтверджується видатковою накладною №98 від 30.05.2017 та актом приймального контролю (якості) №1 від 30.05.2017 (а.с.99-100).
Листом від 27.04.2017 ТОВ "Торговий дім "Богуславський текстиль" повідомило позивачу про те, замовлена позивачем тканина виготовляється тільки двома підприємствами (ТОВ "Торговий дім "Богуславський текстиль" та ПАТ "Черкаський шовковий комбінат"), обсяг попередніх замовлень перевищує двомісячні виробничі можливості, а тому може виконати замовлення позивача в повному обсязі до 20.07.201 (а.с.49).
14.06.2017 позивач звернувся до Торгово-промислової палати України, якою 20.06.2017 за вих. №2032/2/21-10.4 було надано Висновок щодо унеможливлення виконання зобов'язань за Договором №286/3/17/64 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України) від 27.04.2017, спричиненого істотною зміною обставин, яку сторони не могли передбачити (а.с.27-32). У вказаному висновку зазначено, що унеможливлення виконання зобов'язань, передбачених умовами Договору, спричинено істотною зміною обставин, яку сторони не могли передбачити, зокрема: процес укладання та оформлення Договору, який триватиме 27 днів, зокрема: з 31.03.2017 по 27.04.2017, а технологічний процес виготовлення 10 000 комплектів - до 60 днів. Ця істотна зміна обставин має об'єктивний невідворотний характер, який в даних умовах не залежить від волі, бажань і дій зобов'язальною сторони, якою є ТОВ "Тусмо" та надає йому право вимагати зміну умов договору в частині перенесення строку поставки та встановити його не раніше 25.07.2017.
Згідно видаткової накладної №15200 від 17.07.2017 позивач отримав від ТОВ "Текстиль-Контакт" тканину камуфляжну "Захист тип 4 клас 7" в кількості 28040 пог.м. (а.с.50).
Додатковою угодою № 1 від 19.07.2017 до договору сторонами було змінено строк поставки 10000 штук товару до 25.07.2017 (включно) (а.с.22).
Також сторонами було підписано Додаток 1 до додаткової угоди 1 до договору, у якій визначено нові строки поставки другої партії товару - до 25.07.2017 (включно) (а.с.23).
07.11.2017 сторонами було укладено Додаткову угоду №3 до договору, якою змінили строк дії договору, визначивши його до 31 березня 2018 року (включно) (а.с. 101).
27.10.2017 позивач звернувся до Чернігівської регіональної Торгово-промислової палати, якою 09.11.2017 за №ЧК-835 було надано Висновок про виникнення і існування документально підтверджених об'єктивних обставин (а.с.51-54). Згідно вказаного висновку - унеможливлення виконання зобов'язань, передбачених умовами Договору, спричинено внаслідок документально підтверджених об'єктивних обставин, а саме: відсутність необхідної для виготовлення продукції тканини належної якості з 27.04.2017 по 17.07.2017, тобто 82 календарних дня, які за інших умов могли бути використані на виробництво та постачання товару за договором. Ці документально підтверджені об'єктивні обставини мають об'єктивний невідворотний характер, який в даних умовах не залежиться від волі, бажань і дій ТОВ "Тусмо" і свідчать про прямий причинно-наслідковий зв'язок з фактом неможливості виконання зобов'язань з Договором у термін до 25.07.2017 р. щодо поставки другої (10000 штук) партії товару, та надає йому право вимагати відстрочення поставки та встановлення його після 25.07.2017 щодо поставки другої (10000 шт) партії товару.
Листом від 10.11.2017 за вих. №571 позивач направив відповідачу зазначений висновок Чернігівської регіональної Торгово-промислової палати та проект додаткової угоди щодо зміни строку поставки другої партії товару до 15.10.2017 (включно) (а.с.55-60).
Однак, відповідач на вказаний лист позивача не відповів, проект додаткової угоди не підписав, у зв'язку із чим позивач звернувся до суду із даним позовом та просив суд внести зміни до Договору №286/3/17/64 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України) від 27.04.2017p., укладений між Міністерством оборони України та Товариством з обмеженою відповідальністю "Тусмо", шляхом викладення його в редакції, зазначеній у позовній заяві, та також внесення змін до Рознарядки Міністерства оборони України за Специфікацією (Додаток 1 до Договору від 27.04.2017 р. №286/3/17/64) в частині визначення строків поставки, встановивши строк поставки другої партії товару (10000 шт.) до 15.10.2017 р. (включно).
Заперечуючи проти позову у суді першої інстанції відповідач посилався на те, що договір укладено відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони". Відповідач вважає, що позивач, ініціюючи внесення змін до договору в частині продовження строків постачання до 11.08.2017, намагається уникнути сплати штрафних санкцій (пені, штрафу) за несвоєчасне виконання договірних зобов'язань та втрати суми банківської гарантії.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції прийшов до висновку, що висновок Чернігівської регіональної Торгово-промислової палати від 09.11.2017 не є підставою для внесення змін до договору, при цьому позивачем не надано суду належних і допустимих доказів, на підтвердження наявності одночасно чотирьох умов, визначених в частині 2 статті 652 Цивільного кодексу України, відповідно до яких укладений між сторонами договір може бути змінений за рішенням суду.
Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду не погоджується із зазначеними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є, договори та інші правочини, інші юридичні факти.
Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України (далі - ГК України) суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язань - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку (ч. 1 ст. 173 ГК України).
Статтею 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Згідно з ч. 1 ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Предметом розгляду даної справи є матеріально-правова вимога про внесення змін до Договору №286/3/17/64 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України) від 27.04.2017.
Спірний договір за своєю правовою природою є договором поставки, отже між сторонами виникли правовідносини, які підпадають під правове регулювання положеннями Господарського кодексу України, Закону України "Про публічні закупівлі" та Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони".
Відповідно до ст. 183 ГК України, укладання сторонами договору за державним замовленням (державного контракту) здійснюється в порядку передбаченому ст. 181 цього Кодексу, з урахуванням особливостей, передбачених законодавством.
Згідно зі ст. 181 ГК України визначено загальний порядок укладання господарського договору шляхом надання однією із сторін проекту договору іншій стороні.
Особливості укладання договорів за державним замовленням (державних контрактів) визначаються Законом України "Про публічні закупівлі" та Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони".
Пунктом 20 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Відповідно до п. 5 ст. 1 "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Згідно ч.2 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.1 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" відбір учасників для проведення переговорної процедури закупівлі (далі - відбір) - процес визначення учасника переговорів шляхом проведення електронного аукціону.
Згідно ч. 5 ст. 3 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" одночасно з розміщенням оголошення про проведення відбору замовник також оприлюднює проект договору про закупівлю.
Отже, приписи вищезазначених законів встановлюють особливості, процедури, строки та інші умови, додержання яких є необхідністю для укладання договорів за державним замовленням. Тобто, встановлюють всі обставини та дії, які передують укладанню зазначених вище договорів.
Відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт та 3 відсотки - у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією.
Так, відповідно до вимог ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі" та оголошення про проведення закупівлі, цінова пропозиція учасників мала бути забезпечена безумовною безвідкличною банківською гарантією у розмірі 365 013 грн.
10.04.2017 цінова пропозиція позивача була забезпечена відповідною банківською гарантією, завірена копія якої міститься в матеріалах справи.
Як було встановлено вище, розпочата ще 31.03.2017 року процедура закупівлі та процедура укладання договору була завершена підписанням між позивачем та відповідачем договору лише 27.04.2017 року.
При цьому, колегія суддів приймає до уваги, що позивачем було доведено, що відмовитись від підписання договору останній не міг, оскільки в такому разі втратив б банківську гарантію у розмірі 365 013 грн. (ч.3 ст.24 Закону України "Про публічні закупівлі"), а також зазнав би негативних наслідків у вигляді відхилення в майбутньому цінових пропозицій товариства в інших процедурах закупівлі на підставі п. 8 ч. 1 ст. 4 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", відмовитись від такого укладання.
Як вбачається з матеріалів справи, до укладання договору, позивач звернувся до одного з двох виробників тканин, необхідної для виготовлення товару, ПрАТ "Черкаський шовковий комбінат", який повідомив про неможливість поставки тканини у встановлені строки, у зв'язку із чим позивач 25.05.2017 звернувся до другого виробника необхідної тканини - ТОВ "Торговий дім "Богуславський текстиль", від якого, вже після підписання договору, позивач отримав відповідь про те, що тканина може бути відвантажена у повному обсязі до 20.07.2017. При цьому, фактично тканина отримана позивачем 17.07.2017, що підтверджується видатковою накладною №15200.
Отже, внаслідок документально підтверджених об'єктивних обставин, а саме: відсутності необхідної для виготовлення продукції тканини, позивач не міг розпочати виконання договору та виробництво товару. Вказані обставини тривали з 27.04.2017 року по 17.07.2017, тобто 82 календарних днів, на які фактично було зменшено передбачений договором строк поставки продукції.
Висновком Чернігівської регіональної Торгово-промислової палати, якою 09.11.2017 за №ЧК-835 про виникнення і існування документально підтверджених об'єктивних обставин підтверджується, що вказані документально підтверджені об'єктивні обставини мають об'єктивний невідворотний характер, який в даних умовах не залежиться від волі, бажань і дій ТОВ "Тусмо" і свідчать про прямий причинно-наслідковий зв'язок з фактом неможливості виконання зобов'язань з Договором у термін до 25.07.2017 р. щодо поставки другої (10000 штук) партії товару, та надає йому право вимагати відстрочення поставки та встановлення його після 25.07.2017 щодо поставки другої (10000 шт) партії товару, а у разі недосягнення згоди між сторонами щодо приведення договору у відповідність з документально підтвердженими об'єктивними обставинами, договір може бути змінений за рішенням суду.
Доводи відповідача, викладені у відзиві на позов, про те, що підписуючи договір позивач знав про кінцеву дату постачання товару, відхиляються колегією суддів, з огляду на те, що, як зазначалось вище, п. 9.6 договору сторони погодили, що доказом істотної зміни обставин, які впливають на можливість виконання свої обов'язків за договором є відповідний документ виданий Торгово-промисловою палатою України, а також слід зазначити, що відповідно до п 2. ст. 11 Закону України "Про торгово-промислові палати в України" Методичні та експертні документи, видані торгово-промисловими палатами в межах їх повноважень, є обов'язковими для застосування на всій території України.
При цьому, колегія суддів приймає до уваги твердження позивача, що ні договором, ні чинним законодавством не встановлено жодних обмежень у строках чи подання на розгляд замовника висновків товарно-промислових палат. Реалізація товариством права на звернення до торгово-промислової палати не обмежена строком поставки чи строком дії договору. Так, само відсутня заборона для замовника приймати до уваги висновки товарно-промислової палати після закінчення строків поставки.
Враховуючи визначені сторонами умови договору, оцінивши зазначений висновок, колегія суддів приймає його як належний та допустимий доказ у розумінні ст.ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України, який документально підтверджує наявність об'єктивних обставин, що спричинили продовження строку виконання зобов'язань щодо передання товару.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач направив на адресу відповідача пропозицію про внесення змін до договору разом з двома примірниками (проектом) додаткової угоди до договору (з додатком 1 "Рознарядка Міністерства оборони України за Специфікацією") зроблених у повній відповідності та за зразками аналогічних додаткових угод складених Міністерством оборони України, підписані та скріплені печаткою позивача.
Вказана пропозиція разом з доданими документами була одержана відповідачем, що ним не заперечується, однак відповідач відповіді на вказану пропозицію не надав, додаткову угоду до договору не підписав, обґрунтованої відмови не надіслав.
Відповідно до ч. 1 ст. 627 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Згідно ч.ч. 1-4 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
Відповідно до пункту 4 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.
Отже, відповідно до вказаної норми чинне законодавство України дозволяє вносити зміни в договір за умови наявності документально підтверджених об'єктивних обставин, та не виключає реалізацію цієї можливості як в добровільному порядку за взаємною згодою сторін, так і за рішенням суду (ч. 2 ст. 651 ЦК України).
З матеріалів справи вбачається наявність обставин та умов, що обумовлюють можливість внесення змін до договору відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України, ст. 188 Господарського кодексу України та п.4 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі".
При цьому, місцевий господарський суд необґрунтовано застосував до спірних правовідносин положення загальної норми статті 652 ЦК України, та не застосував положень спеціальної норми матеріального права - п.4 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" і, в порушення п.6 ч.4 ст. 238 ГПК України, не навів у оскаржуваному рішенні мотивів незастосування вказаної норми права.
Також у оскаржуваному рішенні суд першої інстанції вказав, що позивач, як на підставу позовних вимог, посилався на порушення строків проведення процедури закупівлі, хоча фактично в якості підстави позову позивач посилався на відсутність необхідної сировини для виготовлення товару, що є об'єктивною причиною для продовження строків, шляхом внесення відповідних змін до договору.
Згідно ст. 3 Цивільного кодексу України, одними із засад цивільного законодавства є: судовий захист цивільного права та інтересу; справедливість, добросовісність та розумність.
З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що запропоновані позивачем зміни до договору, а саме збільшення строку постачання другої партії товару до 15.10.2017 року не суперечать чинному законодавству України та є доцільним, враховуючи висновки Чернігівської регіональної торгово-промислової палати, а тому позовні вимоги підлягають до задоволення.
Згідно зі ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Європейський суд з прав людини у справі "Бруманеску проти Румунії" дійшов висновку про те, що принцип правової визначеності є одним із фундаментальних аспектів верховенства права, і для того, щоб судове рішення відповідало вимогам Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, необхідно, щоб воно було розумно передбачуваним. Отже, забезпечення єдності судової практики є нічим іншим, як реалізацією принципу правової визначеності.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Редакція газети "Правоє дело" та Штекель проти України" зазначено, що в рішенні національного суду є можливим посилання на рішення українських судів, у яких останні схильні до відповідного тлумачення законодавчих положень, котрими врегульовані подібні відносини, або в яких був загальний підхід у таких справах (п.56), та, що відповідне тлумачення або загальних підхід національних судів у таких справах має впливати на прийняття рішення в подібних відносинах.
Колегією суддів, з огляду на зазначену практику Європейського суду з прав людини, при розгляді даної справи врахований загальних підхід щодо застосування положень п.4 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", який викладений, зокрема, у постановах Київського апеляційного господарського суду від 14.12.2017 у справі №910/14713/17, від 12.12.2017 у справі №910/15041/17, від 13.12.2017 у справі №910/16702/17, від 19.04.2018 у справі №910/836/18, від 19.02.2018 у справі №910/18723/17.
Відповідно до ч. 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно ч.1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
З огляду на викладене, оцінивши докази у справі в їх сукупності, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду прийшла до висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 16.04.2017 у справі №910/21352/17 прийняте із невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи та неправильним застосуванням норм матеріального права, а тому відповідно до положень п.п.3, 4 ч. 1 ст. 277 ГПК України підлягає скасуванню, з прийняттям нового рішення про задоволення позову, а апеляційна скарга підлягає до задоволення.
Відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір покладається - у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін.
Оскільки позов задоволено повністю, а відповідач безпідставно ухилявся від прийняття пропозиції позивача, судовий збір за подання позову та за подання апеляційної скарги підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.
Керуючись ст.ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Тусмо" задовольнити.
2. Скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 16.04.2018 у справі № 910/21352/17.
3. Прийняти нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.
4. Внести зміни в Договір №286/3/17/64 про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету України) від 27.04.2017p., укладений між Міністерством оборони України та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТУСМО", шляхом викладення його в наступній редакції:
"Пункт 1.2. Номенклатура товару, передбаченого до поставки за Договором, вимоги згідно яких виготовляється товар, строки (терміни) виконання Договору, визначаються нижченаведеною специфікацією:
№ з/пНайменування товаруПерелік нормативних документів (стандарти, технічні умови, технічні специфікації, технічні описи), що встановлюють основні вимоги до товаруСтроки (терміни) постачання Загальна кількість, яку необхідно постачити (шт.) Ціна за одиницю товару в грн. з врахув. марк., тари (упак.), вант, робіт у місцях завантажен-ня та трансп. витрат (без ПДВ)Ціна товару в грн. з врахув. марк., тари (упак) вант, робіт у місцях завантаження та трансп. витрат (без ПДВ)
11Військова уніформа 35811300-5 (Костюм літній польовий з тканини, Тип 4, клас 7)Відповідність ТУ 14.1- 00034022-078:2015 з повідомленням про зміни №2, зразку-еталону та затвердженому робочому зразкуДо 30.05.2017 (включно)5 000674,153 370 750,00
До 15.10.2017 (включно)10 000674,156 741 500,00
Усього за рік15 000674,1510 112 250,00
Ціна товару без ПДВ10 112 250,00
крім того, ПДВ2 022 450,00
Ціна товару з ПДВ12 134 700,00
Ціна товару з ПДВ складає: 12 134 700,00 (дванадцять мільйонів сто тридцять чотири тисячі сімсот) грн. 00 коп.
ДСТУ та ГОСТи застосовуються в частині, якій не суперечать Технічним умовам на виріб (товар), затвердженим Міністерством оборони України.".
5. В Рознарядці Міністерства оборони України за Специфікацією (Додаток 1 до Договору від 27.04.2017 р. №286/3/17/64) в частині визначення строків поставки: встановити строк поставки другої партії товару (10000 шт.) "До 15.10.2017 р. (включно)".
6. Стягнути з Міністерства оборони України (03168, м.Київ, пр-т Повітрофлотський, 6; ідентифікаційний код: 00034022) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "ТУСМО" (10006, м. Житомир, вулиця Денишівська, буд. 4; ідентифікаційний код: 13548679) - 3 200 (три тисячі двісті) грн. витрат по сплаті судового збору за подання позову та 4 800 (чотири тисячі вісімсот) грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
7. Видачу наказу на виконання даної постанови доручити Господарському суду міста Києва
8. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/21352/17.
9. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
10. Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 09.07.2018.
Головуючий суддя В.О. Зеленін
Судді Б.О. Ткаченко
А.І. Мартюк