Головуючий І інстанції: Мар'єнко Л.М.
26 червня 2018 р. Справа № 820/4676/17
Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді - Мельнікової Л.В.
суддів - Донець Л.О. , Бенедик А.П.
за участю секретаря судового засідання - Багмет А.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду у місті Харкові справу за апеляційними скаргами старшого прикордонних нарядів в пункті пропуску Харківського прикордонного загону лейтенанта Шаповала Віталія Юрійовича, Харківського прикордонного загону на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05 березня 2018 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до старшого прикордонних нарядів в пункті пропуску Харківського прикордонного загону лейтенанта Шаповала Віталія Юрійовича, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Харківський прикордонний загін про скасування рішення, -
03.10.2017 року позивач ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом, яким просить:
- визнати недійсним та скасувати рішення від 23.09.2017 року старшого прикордонних нарядів в пункті пропуску Харківського прикордонного загону лейтенанта Шаповала В.Ю. про відмову в перетинанні державного кордону України.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що оскаржуване рішення є протиправним і підлягає скасуванню, оскільки ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 11.01.2012 року по справі № 2-8969-2011 (2-2011-1693-2012) його позивача обмежено у праві виїзду за кордон, при цьому строк обмеження не встановлено, у зв'язку з чим, виходячи з положень чинного законодавства, строк обмеження закінчився 11.01.2017 року. Крім цього, позивач зазначив, що означена ухвала скасована.
Заперечуючи проти позову, відповідач старший прикордонних нарядів в пункті пропуску Харківського прикордонного загону лейтенант Шаповал В.Ю. зазначає, що під час прийняття спірного рішення діяв у відповідності до чинного законодавства, беручи до уваги дані, що містяться в базах даних інформаційно-телекомунікаційної системи прикордонного контролю «Гарт-1» Державної прикордонної служби.
Заперечуючи проти позову, третя особа Харківський прикордонний загін зазначає, що, оскільки рішення про відмову позивачу в перетині державного кордону України відповідачем прийнято на підставі ст. 6 Закону Країни «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» і позивачу заборонений виїзд з України на підставі ухвали Дзержинського районного суду м. Харкова від 11.01.2012 по справі №2-8969-2011, то під час спірних правовідносин відповідач діяв у спосіб та у межах, визначених чинним законодавством.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 05.03.2018 року (рішення у повному обсязі виготовлено 19.04.2018 року) адміністративний позов ОСОБА_2 задоволений у повному обсязі.
Висновок суду першої інстанції вмотивований тим, що ухвала Дзержинського районного суду м. Харкова від 01.02.2017 року по справі № 2-8969/11, яка набрала законної сили 28.02.2017, скасовано заходи забезпечення позову, накладені ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 11.01.2012 року по цивільній справі № 2-8969-2011 (2-2011-1693-2012), у вигляді, зокрема, обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_2
Таким чином, на час спірних правовідносин ухвала Дзержинського районного суду м. Харкова від 01.02.2017 року по справі № 2-8969/11, мала бути внесена до відповідної бази даних Державної прикордонної служби.
Суд зазначив, що Головним центром обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України здійснюється внесення до відповідних баз даних Державної прикордонної служби України та зняття з контролю інформації про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду з України.
За умови відсутності законних підстав для обмеження у перетині державного кордону, відмова відповідача щодо перетину державного кордону на виїзд з України ОСОБА_2 є безпідставним втручанням державного органу у її свободу вільно пересуватися.
Інших обставин щодо наявності необхідності у демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб, які б могли виправдати обмеження свободи позивача вільно пересуватися, відповідачем не наведено, а судом не встановлено.
Не погоджуючись із судовим рішенням, в апеляційній скарзі відповідач старший прикордонних нарядів в пункті пропуску Харківського прикордонного загону лейтенант Шаповал В.Ю., посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.03.2018 року та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2 у повному обсязі.
Скаржник зазначає, що судом першої інстанції під час розгляду цієї справи не залучено до участі у справі Головне центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України, яким відповідно до законодавства здійснюється внесення до відповідних баз даних Державної прикордонної служби України та зняття з контролю інформації про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду з України; не враховано той факт, що зняття з контролю інформації про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду з України не входить до його компетенції і він не має такої технічної можливості; не враховано факт ненадання позивачем будь-якого рішення про скасування обмежень у перетині державного кордону України під час перетину держаного кордону України і факт відсутності копії ухвали Дзержинського районного суду м. Харкова від 01.02.17 року по справі № 2-8969/11; не встановлено дату та час отримання вищевказаної ухвали Головним центром обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України та дату і час видалення з бази інформації про позивача.
Не погоджуючись із судовим рішенням, в апеляційній скарзі третя особа Харківський прикордонний загін, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.03.2018 року та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2 у повному обсязі.
Скаржник зазначає, що судом не враховано, що відповідно до пункту 7 Положення про інформаційно-телекомунікаційну систему прикордонного контролю «Гарт-1» Державної прикордонної служби України, затверджено наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України № 810 від 30.09.2008 року, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України за № 1086/15777 від 07/11/2008 року, власником системи «Гарт-1» та інформації, що в ній обробляється, є Адміністрація Держприкордонслужби України, при цьому і відповідач і третя особа під час виконання службових обов'язків можуть лише користуватися базами даних, без можливості внесення змін.
Судом першої інстанції не підтверджено надання копії рішення позивачем під час перетину державного кордону. При цьому, у позивача відсутня належним чином завірена копія ухвали Дзержинського районного суду м. Харкова від 01.02.2017 року по справі № 2-8969/11, оскільки на вимогу суду таке рішення позивач надати не зміг, що ставить під сумнів взагалі наявність у нього такого рішення.
Крім цього, судом не перевірено дату та час отримання вищевказаної рішення Головним центром обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України та дату і час видалення з бази такої інформації.
За приписами статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (частина перша статті 308).
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язкової підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина друга статті 308).
Переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги старшого прикордонних нарядів в пункті пропуску Харківського прикордонного загону лейтенанта Шаповала В.Ю., Харківського прикордонного загону задоволенню не підлягають, а судове рішення слід змінити з мотивів задоволення позовних вимог ОСОБА_2
Згідно зі ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишити територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Статтею 313 Цивільного кодексу України визначено, що фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» громадянин України має право виїхати з України, крім випадків, передбачених цим Законом, та в'їхати в Україну.
Статтею 6 цього Закону передбачено, що громадянинові України може бути тимчасово обмежено у праві виїзду з України за кордон, якщо: 1) він обізнаний з відомостями, які становлять державну таємницю, - до закінчення терміну, встановленого статтею 12 цього Закону; 3) стосовно нього у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством, застосовано запобіжний захід, за умовами якого йому заборонено виїжджати за кордон, - до закінчення кримінального провадження або скасування відповідних обмежень; 4) він засуджений за вчинення кримінального правопорушення - до відбуття покарання або звільнення від покарання; 5) він ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов'язань; 9) він перебуває під адміністративним наглядом Національної поліції - до припинення нагляду.
Відповідно до п. 8 ст. 19 цього Закону на Державну прикордонну службу України відповідно до визначених законом завдань, зокрема, іншого покладається обов'язок щодо запобігання та недопущення перетинання державного кордону України особами, яким згідно із законодавством не дозволяється в'їзд в Україну або яких тимчасово обмежено у праві виїзду з України, у тому числі згідно з дорученнями правоохоронних органів; розшук у пунктах пропуску через державний кордон та у контрольних пунктах в'їзду - виїзду осіб, які переховуються від органів досудового розслідування та суду, ухиляються від відбуття кримінальних покарань; виконання в установленому порядку інших доручень правоохоронних органів.
Згідно п. 3 ч. 5 ст. 2 Закону України «Про прикордонний контроль» прикордонний контроль забезпечується шляхом створення і використання баз даних про осіб, які перетнули державний кордон, вчинили правопорушення, яким не дозволяється в'їзд в Україну або яким тимчасово обмежено право виїзду з України, про недійсні, викрадені і втрачені паспортні документи, а також інших передбачених законом баз даних.
Відповідно до частини 2 статті 7 Закону України «Про прикордонний контроль» у ході перевірки документів уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України використовують технічні засоби контролю для пошуку ознак підробки у документах, здійснюють пошук необхідної інформації у базах даних Державної прикордонної служби України, а також за результатами оцінки ризиків проводять опитування осіб, які прямують через державний кордон.
Відповідні бази даних формуються інформаційно-телекомунікаційною системою прикордонного контролю «Гарт-1» Державної прикордонної служби України (далі - система «Гарт-1») відповідно до частини 1 пункту 6 Положення про інформаційно-телекомунікаційну систему прикордонного контролю «Гарт-1» Державної прикордонної служби України, затверджено наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України № 810 від 30.09.2008 року, зареєстрований у Міністерстві юстиції України за № 1086/15777 від 07/11/2008 року (подалі- Положення).
Відповідно до пункту 7 Положення власником системи «Гарт-1» та інформації, що в ній обробляється, є Адміністрація Держприкордонслужби України.
Відповідно до частини 2 пункту 14 Положення складовими системи «Гарт- 1» є програмно-технічні комплекси автоматизації прикордонного контролю (подалі - ПТК АПК) «Гарт-1/РУ», «Гарт-1/ООДК», «Гарт-1/П».
Відповідно до частини 1 пункту 21 Положення ПТК АПК «Гарт-1/П» застосовуються в підрозділах органів охорони державного кордону, які здійснюють прикордонний контроль і пропуск через державний кордон осіб, транспортних засобів, вантажів та іншого майна, та забезпечують: автоматизовану перевірку відомостей про осіб, які перетинають державний кордон України, за базами даних осіб, яким згідно із законодавством не дозволяється в'їзд в Україну або тимчасово обмежено право виїзду з України, у тому числі згідно з дорученнями правоохоронних органів, осіб, які переховуються від органів дізнання, слідства та суду, ухиляються від відбуття кримінальних покарань, недійсних, викрадених і втрачених документів на право виїзду за кордон та іншими базами даних, що створюються та використовуються відповідно до законодавства.
Відповідно до п. 5 розділу І Порядку дій уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України в разі виявлення і пунктах пропуску через державний кордон України та контрольних пунктах в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї осіб, стосовно яких надано доручення, та порядок взаємодії органів охорони державного кордону з уповноваженими державними органами, які надали доручення, затвердженого Наказом МВС від 23.06.17 року № 535 (подалі - Порядок), залежно від виду доручень під час уведення інформації до відповідної оперативної бази даних системи «Гарт-1» їм присвоюються:
індекс «Н» - доручення щодо заборони виїзду з України осіб, яких за рішенням слідчого судді, суду тимчасово обмежено в праві виїзду з України, у тому числі тих, до яких застосовано запобіжний захід, передбачений Кримінальним процесуальним кодексом України, за умови якого передбачено таке обмеження.
Згідно пп. 2 п. 2 розділу II Порядку, у разі збігу інформації про особу, яка перетинає державний кордон або в'їжджає на тимчасово окуповану територію України, з інформацією, що зберігається в оперативних базах даних системи «Гарт-1» за індексом «Н», уповноважені службові особи Держприкордонслужби виконують такі дії:
2) старший прикордонних нарядів відмовляє виявленій особі в перетинанні державного кордону або у в'їзді на тимчасово окуповану територію України, про що виносить рішення про відмову в перетинанні державного кордону в порядку, визначеному статтею 14 Закону України «Про прикордонний контроль», або рішення про відмову особі у в'їзді на тимчасово окуповану територію України або виїзді з неї, форма якого наведена в додатку 4 до Порядку в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 червня 2015 року № 367 (зі змінами).
Спільним наказом Міністерства юстиції України та Міністерства внутрішніх справ України від 07.01.2014 року №288/5/102, затверджено Порядок взаємодії органів державної виконавчої служби та органів Державної прикордонної служби України під час здійснення виконавчого провадження (подалі - Порядок).
Пунктом 3 розділу І Порядку вказано, що у разі ухилення боржника від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням іншого органу (посадової особи) (далі - рішення), що відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» підлягають примусовому виконанню, державний виконавець має право звернутися до суду з поданням про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду боржника-фізичної особи або керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов'язань за рішенням (далі - боржник).
Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку, засвідчена судом копія судового рішення про тимчасове обмеження особи у праві виїзду за межі України направляється державним виконавцем не пізніше наступного робочого дня після її надходження до нього для виконання на поштову адресу Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України (далі - ГЦОСІ).
ГЦОСІ після надходження зазначеного судового рішення приймає його до виконання та вносить інформацію до бази даних, про що повідомляє відповідний орган державної виконавчої служби протягом трьох днів.
Судом установлено, що ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 11.01.2012 року по цивільній справі № 2-8969-2011 (2-2011-1693-2012) задоволено заяву ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» в якості забезпечення позову обмежено позивача у праві виїзду за межі України.
Ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 01.02.2017 року по справі № 2-8969/11 скасовані накладені ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 11.01.2012 року по цивільній справі № 2-8969-2011 (2-2011-1693-2012) означені заходи забезпечення позову. Ухвала набрала законної сили 28.02.2017 року /а.с. 70-72/.
23.09.2017 року відповідачем - старшим прикордонних нарядів в пункті пропуску Харківського прикордонного загону лейтенантом Шаповалом В.Ю., як уповноваженою службовою особою підрозділу охорони державного кордону, прийнято рішення про відмову у перетині державного кордону на виїзд з України громадянину України ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, на підставі ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України», з причини того, що зазначеному громадянину заборонений виїзд з України на підставі ухвали Дзержинського районного суду м. Харкова від 11.01.2012 року по цивільній справі № 2-8969-2011 (2-2011-1693-2012) /а.с.7/.
Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Пунктом 1 частини другої цієї статті встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.
Суд встановлено, що до Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України не надходила ухвала Дзержинського районного суду м. Харкова від 01.02.2017 року у справі № 2-8969/11 щодо зняття з контролю інформації про встановлення тимчасового обмеження позивачу ОСОБА_2, у праві виїзду з України, що і послугувало підставою для прийняття відповідачем оскаржуваного рішення.
Погоджуючись з висновком суду про обґрунтованість вимог позивача ОСОБА_2 щодо скасування рішення відповідача від 23.09.2017 року про відмову в перетинанні ним державного кордону України, колегія суддів зазначає, що на час прийняття відповідачем оскаржуваного рішення правові підстави для його прийняття були відсутні.
При цьому, колегія суддів зауважує, що загальні обов'язки держави кореспондують право громадян вимагати від держави реалізацію відповідних заходів у сфері конституційних прав і свобод.
Таким чином, позивач ОСОБА_2 не повинен здійснювати контроль за якістю та своєчасністю виконанням державними органами своїх функціональних обов'язків. У зв'язку з чим, колегія суддів не приймає до уваги доводи скаржників щодо ненадання позивачем рішення про скасування обмежень у перетині державного кордону України безпосередньо під час його перетину, оскільки внесення відповідної інформації про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду з України стосовно громадян України, а також вилучення такої інформації з баз даних на підставі судового рішення здійснюється у Порядку, встановленому наказом Міністерства юстиції України та Міністерства внутрішніх справ України від 07.01.2014 року № 288/5/102.
Разом з тим, колегія суддів не вбачає підстав для визнання дій відповідача такими, що не відповідають приписам п. 1 ч. 2 ст. 2 КАС України, оскільки судом встановлено, що до Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України не надходила ухвала Дзержинського районного суду м. Харкова від 01.02.2017 року у справі № 2-8969/11 щодо зняття з контролю інформації про встановлення тимчасового обмеження позивачу ОСОБА_2 у праві виїзду з України, і що саме факт відсутності достовірної інформації послугував підставою для прийняття відповідачем оскаржуваного рішення.
За наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення (п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України).
Підставою для зміни судового рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи (п. 1 ч. 1 ст. 317 КАС України).
Зміна судового рішення може полягати в доповнення або зміні його мотивувальної частини (ч. 4 ст. 317 КАС України).
Оскільки зазначені вище обставини залишені судом першої інстанції поза увагою, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни судового рішення, шляхом виключення із його мотивувальної частини висновку суду про те, що за відсутності законних підстав &?е; &?е; відмова відповідача щодо перетину державного кордону на виїзд з України ОСОБА_2 є безпідставним втручанням державного органу у його свободу вільно пересуватися.
Підстави, передбачені ст. 139 КАС України, для розподілу судових витрат відсутні.
На підставі наведеного, керуючись 292, 293, 308, 310, 313, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги старшого прикордонних нарядів в пункті пропуску Харківського прикордонного загону лейтенанта Шаповала Віталія Юрійовича та Харківського прикордонного загону, - залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05 березня 2018 року змінити з мотивів задоволення позовних вимог ОСОБА_2.
Постанова Харківського апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття. Учасники справи, а також особи, які не брали участь у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов'язки мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених Кодексом адміністративного судочинства України. Касаційна скарга на судове рішення подається безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий суддя (підпис)Л.В. Мельнікова
Судді(підпис) (підпис) Л.О. Донець А.П. Бенедик
Постанова у повному обсязі складена і підписана 06 липня 2018 року.