22 червня 2018 року справа №805/1163/17-а
приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15
Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді: Гаврищук Т.Г.
суддів: Блохіна А.А.
ОСОБА_1
за участю секретаря судового засідання Борисова А.А.
за участю сторін по справі:
позивач: ОСОБА_2, ОСОБА_3 (за ордером)
відповідач: ОСОБА_4 (за довіреністю)
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги ОСОБА_2 та Головного управління Національної поліції в Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду (суддя - Аляб'єв І.Г.) від 05 березня 2018 року, повний текст рішення складно 15 березня 2018 року по справі № 805/1163/17-а за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області про скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення коштів, -
Позивач звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання протиправним та скасування наказу від 03 січня 2017 року №1 о/с про звільнення за власним бажанням; поновити на службі в Національній поліції України на посаді оперуповноваженого Слов'янського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 03 січня 2017 року; стягнення грошове забезпечення, в розмірі середньої заробітної плати, за час вимушеного прогулу за період з 03 січня 2017 року до моменту фактичного відновлення на посаді..
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 05 березня 2018 року адміністративний позов задоволено частково, визнано протиправним та скасовано наказ від 03 січня 2017 року №1 о/с про звільнення зі служби в поліції; поновлено на службі в поліції на посаді оперуповноваженого Слов'янського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області з 04 січня 2017 року; стягнуто з Головного управління Національної поліції в Донецькій області суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 67 931,73 грн. У задоволені решти позовних вимог відмовлено.
В апеляційній скарзі та під час судового засідання позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині визначення розміру заробітної плати за час вимушеного прогулу та ухвалити нове рішення, яким стягнути з Головного управління Національної поліції в Донецькій області суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 202 930,84 грн.
Позивач вважає, що при здійсненні нарахування середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги довідку №162 від 03.03.2018 року, яку надав відповідач, оскільки вона не містить інформації про заробітну плату, а лише є довідкою про нарахування грошового забезпечення позивача, при цьому за період часу, коли позивач вже був звільнений з Національної поліції.
В апеляційній скарзі та під час судового засідання відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального права. Відповідач вважає, що судом першої інстанції не прийнято до уваги ті обставини, що трудові відносини в ГУ НП є безстроковими, що дає можливість працівнику поліції звільнитися зі служби в будь який час. Відповідач зазначив, що наказ від 03.01.2017 року №1 о/с про звільнення зі служби в поліції за п.7 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» за власним бажанням було видано на підставі власноруч написаного рапорту позивача. Застосування судом першої інстанції Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ», затв. постановою КМ УРСР від 29 липня 1991 року № 114 вважає безпідставним, оскільки 07.11.2015р. втратив чинність Закон України «Про міліцію», а тому наведене положення не розповсюджується на працівників поліції. Крім того, з 20.03.2017 року по 04.05.2017 року позивач працював в ПАТ «Донрибкомбінат» на посаді інспектора служби безпеки. 30.03.2017 року позивач уклав контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу строком на 5 років. 05.05.2017 року наказом командувача Високомобільних десантних військ ЗСУ позивач був призначений на посаду інженера з безпеки дорожнього руху автомобільної служби технічної частини 81 окремої аеромобільної бригади. Викладене свідчить, що позивач не мав бажання проходити службу в поліції.
Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та його представника, представника відповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційних скарг, відзивів на скаргу, дійшов висновку про те, що апеляційна скарга Головного управління Національної поліції в Донецькій області задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що позивач проходив службу в Національній поліції України з 07 листопада 2015 року на посаді оперуповноваженого Слов'янського відділу поліції ГУ НП в Донецькій області та мав спеціальне звання - капітан поліції.
Позивачем 20 грудня 2016 року подано рапорт начальнику ГУ НП в Донецькій області з проханням звільнити його зі служби в Національній поліції України за пунктом 7 частини першої статті 77 ЗУ «Про Національну поліцію» за власним бажанням.
03 січня 2017 року позивачем подано рапорт, у якому він повідомляє, що 03 січня 2017 року на лікарняному або у відпустці він не перебуває та наполягає на своєму звільненні з лав Національної поліції з 03 січня 2017 року.
На підставі наведених рапортів наказом ГУ НП в Донецькій області від 03 січня 2017 року №1 о/с позивача звільнено зі служби за пунктом 7 частини першої статті 77 ЗУ «Про Національну поліцію» за власним бажанням з 03 січня 2017 року.
10 січня 2017 року Слов'янським відділом поліції ГУ НП в Донецькій області отримано рапорт позивача, датований 03 січня 2017 року, у якому, посилаючись на пункт 68 розділу 7 Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ, просив вважати рапорт від 01 січня 2017 року про звільнення зі служби за власним бажанням недійсним. У рапорті також зазначено, що звільнятися з лав Національної поліції він не бажає, в подальшому має бажання проходити службу в Слов'янськму ВП ГУ НП в Донецькій області. Раніше рапорт про звільнення позивачем не подавав.
Листом від 16 січня 2017 року №599/303/07 2017 Слов'янський відділ поліції ГУ НП в Донецькій області повідомив позивача про те, що він був звільнений на підставі власноруч написаних рапортів, а також повідомлено, що до компетенції Слов'янського ВП не входить скасування наказів виданих ГУ НП в Донецькій області.
Ухвалою суду першої інстанції від 03 січня 2018 року було призначено по справі судово-почеркознавчу експертизу, проведення якої доручено Донецькому науково-дослідному інституті судових експертиз Міністерства юстиції України.
Відповідно до висновку судово-почеркознавчої експертизи від 19.02.2018р. цифрові записи «20.12.2016» після рукописного тексту Рапорту від імені ОСОБА_2 датованому 20.12.2016 року та «03.01» в рукописному тексті після слів «… з лав Національної поліції з …» та «03.01.2017» після рукописного тексту Рапорту від імені ОСОБА_2 датованому 03.01.2017 року виконані не позивачем, а іншою особою.
Суд апеляційної інстанції вважає, що наведений висновок експерта судом першої інстанції правомірно прийнято в якості належного доказу.
Згідно з частиною першою статті 48 Закону України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року № 580-VIII призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.
Підстави для звільнення зі служби в поліції визначені статтею 77 ЗУ «Про Національну поліцію», згідно пункту 7 частини першої якої поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, зокрема, за власним бажанням.
Частинами 2 та 3 цієї статті передбачено, що днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останнім днем служби.
Більш детальної регламентації звільнення за власним бажанням Закон України "Про Національну поліцію" не містить.
Статтею 60 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Постановою КМ УРСР від 29 липня 1991 року № 114 затверджено «Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ», яка визначає порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов'язки (далі Положення).
Відповідно до підпункту «ж» пункту 63 Положення особи рядового і молодшого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за власним бажанням - при наявності поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов'язків.
Згідно з пунктом 68 Положення особи рядового і начальницького складу, які виявили бажання звільнитися зі служби за особистим проханням, попереджають прямого начальника органу внутрішніх справ про прийняте ними рішення не пізніш як за три місяці до дня звільнення, про що подають рапорт за командою.
За змістом частини другої статті 1 Закону України «Про Національну поліцію» діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.
Статтею 3 цього Закону визначено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною ОСОБА_4 України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної ОСОБА_4 України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.
Пунктом 4 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.
З огляду на те, що Міністерством внутрішніх справ України не було прийнято порядку щодо проходження служби в поліції, а Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ є чинним і регулює правовідносини щодо проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правомірно було застосовано до спірних правовідносин норми Положення, які регулюють загальні засади проходження служби та передбачають, що звільнення за власним бажанням відбувається при наявності поважних причин і про звільнення керівник попереджається не пізніш як за три місяці.
Суд апеляційної інстанції вважає правомірним висновок суду першої інстанції про те, що трьохмісячний строк, встановлений зазначеною нормою, стосується періоду з дня подання рапорту про звільнення зі служби до постановлення наказу про звільнення і є обов'язковим для усіх учасників процедури звільнення, оскільки жодних винятків застосування такого строку не передбачено. До закінчення трьохмісячного строку попередження зазначені особи мають право відкликати поданий рапорт, якщо сторони не домовилися при наявності поважних підстав про звільнення у більш короткий строк.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у справах №21-99а12, №21-122а12, №21-236а11.
З наявних у справі документів вбачається, що датою звільнення позивача є 03 січня 2017 року, підстава звільнення рапорти позивача від 20 грудня 2016 року та 03 січня 2017 року. Проте, у висновку судово-почеркознавчої експертизи зазначено, що цифрові записи «20.12.2016» після рукописного тексту Рапорту від імені ОСОБА_2Ю датованому 20.12.2016 року та «03.01» в рукописному тексті після слів «… з лав Національної поліції з …» та «03.01.2017» після рукописного тексту Рапорту від імені ОСОБА_2 датованому 03.01.2017 року виконані не ОСОБА_2, а іншою особою.
За таких обставин, неможливо прийти до висновку про те, що рапорт позивача про звільнення за власним бажанням складений 20 грудня 2016 року, а дата звільнення 03 січня 2017 року є наслідком домовленості сторін.
З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про те, що позивача було звільнено зі служби за власним бажанням без встановлення поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов'язків, та до спливу встановленого Положенням трьохмісячного строку.
Тобто, позивач, звертаючись із рапортом з проханням не розглядати його рапорт про звільнення, скористався наданим йому законодавством правом. Відтак, подача позивачем рапорту з проханням не розглядати його рапорт про звільнення є підтвердженням того, що особа не мала бажання звільнятися зі служби.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що судом першої інстанції правомірно скасовано спірний наказ та поновлено позивача на посаді.
Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про те, що при розгляді справи судом першої інстанції було допущено неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
За приписами п. 24 Положення № 114 у разі незаконного звільнення особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.
Частиною 2 статті 235 КЗпП встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України 06 квітня 2016 року №260, за реєстр. в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за №669/28799 (далі Порядок №260), передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими постановою КМ України №100 від 08.02.1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок).
Згідно з пунктом 2 Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
Згідно довідки ГУНП в Донецькій області від 13.06.2018 року №638/26/01-2018 позивачу було нараховано:- за листопад 2016р.9 729,07 грн, у т.ч. посадовий оклад 2 400,00 грн, оклад за спеціальне звання 1 800,00 грн, надбавка за вислугу років 630,00 грн, премія 4 899,00 грн., за грудень 2016р. 17 044,59 грн, у т.ч. посадовий оклад 2 400,00 грн, оклад за спеціальне звання 1 800,00 грн, надбавка за вислугу років 630,00 грн, премія 12 214,59 грн.
Таким чином, середньоденна заробітна плата (грошове забезпечення) позивача складає 438 грн.91 коп.
Отже, грошове забезпечення, яке підлягає стягненню на користь позивача за період з 04.01.2017 року по 05.03.2018 року (включно) становить 186976 грн.. За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неправильно визначено розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, але ухвалив судове рішення з частковим порушенням норм матеріального права, що відповідно до вимог ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для зміни судового рішення.
Керуючись статями 286, 308, 310, 315, 317, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 05 березня 2018 року по справі №805/1163/17-а - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 05 березня 2018 року по справі № 805/1163/17-а - задовольнити частково.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 05 березня 2018 року по справі № 805/1163/17-а - змінити.
В абзаці четвертому резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 05 березня 2018 року по справі № 805/1163/17-а цифри «67 931,73» змінити на «186 976,00 грн.»
В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 05 березня 2018 року по справі № 805/1163/17-а - залишити без зміни.
Вступна та резолютивна частина постанови прийнята у нарадчій кімнаті та проголошена у судовому засіданні 22 червня 2018 року.
Повне судове рішення складено 23 червня 2018 року.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з 20 червня 2018 року та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Головуючий: Гаврищук Т.Г.
Судді: Блохін А.А.
ОСОБА_1