33013, м. Рівне, вул. Набережна, 26 А
20 червня 2018 р. Справа № 918/196/18
Господарський суд Рівненської області у складі головуючого судді Церковної Н.Ф., при секретарі судового засідання Оліфер С.М., розглянувши за правилами загального позовного провадження матеріали справи за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю фінансово-промислової компанії "Гросс" до Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання Рішення адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14 лютого 2018 року № 3 по справі № 05-03/4-17 недійсним та скасування його відносно ТОВ ФПК "Гросс",
за участі представників сторін:
від позивача: ОСОБА_5., довіреність № 1 від 19 квітня 2018 року,
від відповідача: Федоров О.В., довіреність № 6 від 14 травня 2018 року.
Відповідно до частини 14 статті 8, статті 222 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) при розгляді судової справи здійснювалося фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу програмно-апаратного комплексу "Діловодство суду".
Для архівного зберігання оригіналу звукозапису надано диск CD-R, серійний номер D19556.
У судовому засіданні 20 червня 2018 року, відповідно до частини 1 статті 240 ГПК України, проголошено вступну та резолютивну частини рішення.
У березні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю фінансово-промислова компанія "Гросс" (далі - Товариство) звернулося до Господарського суду Рівненської області з даним позовом, посилаючись на те, що 14 лютого 2018 року адміністративною колегією Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення) було прийнято рішення № 3 у справі № 05-03/4-17, яким, зокрема, дії позивача, які полягають в узгодженні поведінки під час підготовки та участі у процедурі відкритих торгів з предметом закупівлі "частини двигунів", проведених Відокремленим підрозділом "Рівненська АЕС" ДП "НАЕК "Енергоатом" відповідно до оголошення, яке було розміщене в інформаційно-телекомунікаційній системі "Prozorro" UA-2016-09-30-000392-b, було визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Крім того, за вказане правопорушення пунктом 3 наведеного рішення на Товариство було накладено штраф у розмірі 68 000 грн. 00 коп.
Оскільки зазначене рішення, на думку позивача, є необґрунтованим, а також не відповідає вимогам чинного законодавства, останній, посилаючись на статті 59, 60 Закону, просив суд про задоволення своїх вимог щодо визнання цього рішення недійсним у вищезазначеній частині.
Ухвалою Господарського суду Рівненської області від 4 квітня 2018 року позовну заяву Товариства від 27 березня 2018 року № 77 прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі № 918/196/18 та призначено її до розгляду у підготовчому засіданні за правилами загального позовного провадження на 25 квітня 2018 року.
Слід також зазначити, що 3 квітня 2018 року через відділ канцелярії та документального забезпечення суду надійшла заява Товариства про вжиття запобіжних заходів та забезпечення позову до подання позовної заяви від 27 березня 2018 року № 79, в якій позивач, посилаючись на статті 136 - 137 ГПК України, просив суд вжити заходи забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення адміністративної колегії Відділення від 14 лютого 2018 року № 3 у справі № 05-03/4-17 до вирішення справи по суті, а також заборонити Відділенню нараховувати пеню за вищенаведеним рішенням за несплату штрафу до вирішення справи по суті.
Ухвалою суду від 4 квітня 2018 року у задоволені вищевказаної заяви Товариства від 27 березня 2018 року № 79 було відмовлено.
20 квітня 2018 року через відділ канцелярії та документального забезпечення суду надійшов відзив Відділення на позовну заяву від 19 квітня 2018 року № 01/31-264-03 (а.с. 71-75), в якому останнє заперечило проти задоволення вимог Товариства з огляду на їх необґрунтованість та законність рішення адміністративної колегії Відділення від 14 лютого 2018 року № 3 у справі № 05-03/4-17, прийнятого за наслідками об'єктивного розгляду відповідачем справи № 05-03/4-17 та встановлення факту спотворення діями, зокрема, позивача, результатів торгів.
Ухвалою суду від 25 квітня 2018 року підготовче засідання у даній справі відкладено на 15 травня 2018 року.
Ухвалою суду від 15 травня 2018 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 6 червня 2018 року.
18 травня 2018 року через відділ канцелярії та документального забезпечення суду надійшли заперечення Товариства на відзив Відділення на позовну заяву від 11 травня 2018 року № 87 (а.с. 145-151), в яких позивач вказав, що оскаржуване рішення відповідача базується на припущеннях та у встановленому законом порядку не було підтверджено жодними належними і допустимими доказами.
У судовому засіданні 6 червня 2018 року оголошувалася перерва до 20 червня 2018 року.
У судовому засіданні 20 червня 2018 року представник позивача підтримав вимоги, викладені у позовній заяві, та наполягав на їх задоволенні.
Представник відповідача у цьому судовому засіданні проти задоволення позову заперечив з підстав, зазначених у відзиві на позовну заяву від 19 квітня 2018 року № 01/31-264-03.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши відповідність наявних у матеріалах справи копій поданих учасниками справи документів їх оригіналам, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -
Відповідно до частини 1 статті 3 Закону законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів..
За приписами частини 1 статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.
Частиною 2 вищезазначеної статті встановлено, що рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.
Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 20 ГПК України господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв'язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема, справи у спорах, що виникають з відносин, пов'язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції, в тому числі у спорах, пов'язаних з оскарженням рішень Антимонопольного комітету України, а також справи за заявами органів Антимонопольного комітету України з питань, віднесених законом до їх компетенції, крім спорів, які віднесені до юрисдикції Вищого суду з питань інтелектуальної власності.
З огляду на зміст наведених статей, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами ГПК України.
За пунктом 1 статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" одним із основних завдань Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Пунктом 4 частини 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Частиною 1 статті 48 Закону встановлено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, є антиконкурентні узгоджені дії.
Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Судом встановленою, що на виконання вищезазначених вимог Закону 14 лютого 2018 року адміністративною колегією Відділення прийнято рішення № 3 у справі № 05-03/4-17 про припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку позивача та накладення штрафу, яким, зокрема, дії Товариства, які полягають в узгодженні поведінки під час підготовки та участі у процедурі відкритих торгів з предметом закупівлі "частини двигунів", проведених Відокремленим підрозділом "Рівненська АЕС" ДП "НАЕК "Енергоатом" відповідно до оголошення, яке було розміщене в інформаційно-телекомунікаційній системі "Prozorro" UA-2016-09-30-000392-b, було визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, а також накладено на позивача за вчинення цього правопорушення штраф у розмірі 68 000 грн. 00 коп.
З матеріалів справи вбачається, що зазначене рішення адміністративної колегії Відділення було відправлено відповідачем супровідним листом від 21 лютого 2018 року № 01/31-128-03 (а.с. 18) та отримано позивачем 16 березня 2018 року, що підтверджується копією конверту, в якому спірне рішення надійшло на адресу Товариства (а.с. 27).
Не погоджуючись з вищенаведеним рішенням в частині визнання протиправними дій позивача та накладення на нього штрафу в розмірі 68 000 грн. 00 коп. за вчинене порушення, Товариство звернулося до Господарського суду Рівненської області з даним позовом.
Як було вказано, згідно положень частини 1 статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.
Слід також зазначити, що враховуючи дату винесення оспорюваного рішення адміністративної колегії Відділення та дату його отримання Товариством, суд констатує, що позивач звернувся до суду з даним позовом в межах строку, встановленого частиною 1 статті 60 Закону.
Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги Товариства є законними та обґрунтованими, а відтак підлягають задоволенню, з огляду на наступне.
З матеріалів справи вбачається, що Відокремленим підрозділом "Рівненська АЕС" ДП "НАЕК "Енергоатом" було проведено процедуру закупівлі "частини двигунів" відповідно до оголошення, яке було розміщене в інформаційно-телекомунікаційній системі "Prozorro" UA-2016-09-30-000392-b. Процедурою закупівлі було визначено відкриті торги. Термін подання пропозицій конкурсних торгів (дата і час) - 18 жовтня 2016 року об 11год. 28 хв. Вказаний аукціон розпочато 24 жовтня 2016 року о 12 год. 32 хв., а закінчено 24 жовтня 2016 року о 12 год. 53 хв. На вказані торги пропозиції конкурсних торгів було подано двома учасниками: Товариством (з ціновою пропозицією 1 711 847 грн. 00 коп.) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Діана" (з ціновою пропозицією 1 857 727 грн. 00 коп.).
За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів 2 листопада 2016 року замовником було акцептовано пропозицію Товариства, з яким 21 листопада 2016 року і було укладено відповідний договір № 1275 на суму 1 711 847 грн. 00 коп. без ПДВ.
Оскаржуваним рішенням адміністративної колегії Відділення за результатами аналізу інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а також документів, отриманих в ході розслідування справи, було встановлено, що засновниками Товариства є ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, які також одночасно є засновниками Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "ГРАВІТІ-МЕШИН", яка зареєстрована за однією юридичною адресою з позивачем. З огляду на викладене адміністративна колегія Відділення дійшла висновку про те, що позивач та Товариство з обмеженою відповідальністю фірми "ГРАВІТІ-МЕШИН" є пов'язаними особами в розумінні статті 1 Закону.
Відповідно до статті 1 Закону пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.
У той же час судом встановлено, що адміністративною колегією Відділення не було залучено Товариство з обмеженою відповідальністю фірму "ГРАВІТІ-МЕШИН" до розгляду справи № 05-03/4-17, не зазначено в оскаржуваному рішенні, яким чином господарська діяльність даної юридичної особи, яка не була учасником процедури закупівель у даній справі, та факт пов'язаності її з Товариством вплинули чи могли вплинути на результати проведених Відокремленим підрозділом "Рівненська АЕС" ДП "НАЕК "Енергоатом" торгів, а також не наведено обставин, які свідчать про вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю фірмою "ГРАВІТІ-МЕШИН" дій чи бездіяльності, а також про будь-який вплив цієї особи, що сприяв спотворенню результатів торгів, досліджуваних при розгляді відповідачем справи № 05-03/4-17, та свідчив про наявність антиконкурентних узгоджених дій, зокрема, позивача.
Також у своєму рішенні адміністративна колегія Відділення вказувала на те, що на виконання вимог документації конкурсних торгів, Товариством та Товариством з обмеженою відповідальністю "Діана" у складі своїх пропозицій подано банківські гарантії, які видані однією банківською установою - ПАТ "РЕГІОН-БАНК" (м. Харків, вул. Дарвіна, 4) в один і той же день - 13 жовтня 2016 року, з майже послідовними номерами: № 06-1-17/1095 (Товариство, гарантія № 06-1-17-10) та № 06-1-17/1099 (Товариство з обмеженою відповідальністю "Діана", гарантія № 06-1-17-17).
У той же час листом від 16 листопада 2017 року № 06-1-13/62БТ ПАТ "РЕГІОН-БАНК" повідомило про те, що гарантію № 06-1-17-10 отримала директор Товариства ОСОБА_3, тоді як протягом 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Діана" не отримувало банківських гарантій від даної фінансової установи та з відповідними заявами до цього банку не зверталося.
Враховуючи наведене, адміністративна колегія Відділення в оспорюваному рішенні дійшла висновку про те, що вказані обставини підтверджують загальну зацікавленість та організованість дій позивача і Товариства з обмеженою відповідальністю "Діана", а також доводять наявність антиконкурентних узгоджених дій зазначених осіб.
У той же час слід зазначити, що будь-які докази, які б свідчили про те, що банківські гарантії ПАТ "РЕГІОН-БАНК", видані позивачу та Товариству з обмеженою відповідальністю "Діана", було отримано однією особою, у матеріалах справи відсутні. Такі обставини не були встановлені і адміністративною колегією Відділення в оскаржуваному рішенні.
Слід також зазначити, що згідно частини 4 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.
За частиною 1 статті 30 цього Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, зокрема, учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону або не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, а також в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
У той же час при дослідженні матеріалів справи судом було встановлено, що при проведенні Відокремленим підрозділом "Рівненська АЕС" ДП "НАЕК "Енергоатом" процедури закупівлі "частини двигунів" відповідно до оголошення, яке було розміщене в інформаційно-телекомунікаційній системі "Prozorro" UA-2016-09-30-000392-b, не було виявлено невідповідності поданих учасниками закупівлі документів, зокрема, невідповідності поданої Товариством з обмеженою відповідальністю "Діана" банківської гарантії вимогам тендерної документації.
Також суд звертає увагу на те, що у матеріалах справи відсутній лист ПАТ "РЕГІОН-БАНК" від 16 листопада 2017 року № 06-1-13/62БТ з інформацією про те, що протягом 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Діана" не отримувало банківських гарантій від даної фінансової установи та з відповідними заявами до цього банку не зверталося.
Крім того слід зазначити, що банківська гарантія є кваліфікаційним документом, який не впливає на ціну тендерної пропозиції.
За таких обставин суд дійшов висновку про необґрунтованість та безпідставність посилань Відділення на наявність загальної зацікавленості та організованості дій позивача і Товариства з обмеженою відповідальністю "Діана", а також наявності антиконкурентних узгоджених дій зазначених осіб у зв'язку з отриманням даними юридичними особами банківських гарантій в один і той же день у ПАТ "РЕГІОН-БАНК".
Також спірне рішення адміністративної колегії Відділення було обґрунтовано тим, що електронні документи обох учасників торгів, що подавались в процедурі закупівлі, були створені в один день, складені практично в однаковому порядку та містили деякі спільні орфографічні та пунктуаційні помилки, що свідчить про координованість дій таких учасників під час підготовки та подання своїх тендерних пропозицій.
У той же час суд зазначає, що складання документів в однаковому порядку фактично зумовлене вимогами самої тендерної документації, а не внутрішньою суб'єктивною волею учасників торгів. Разом з тим факт подання (завантаження) таких документів в один день також не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій учасників торгів, оскільки, як було зазначено вище, термін подання пропозицій конкурсних торгів був встановлений до 18 жовтня 2016 року об 11 год. 28 хв., тоді як обидва учасники наведених торгів подали свої пропозиції 17 жовтня 2016 року, тобто у передостанній день встановленого строку.
Більше того, суд зазначає, що адміністративною колегією Відділення у спірному рішенні не було належним чином обґрунтовано, яким чином факт подання учасниками торгів документів для участі в процедурі закупівлі № UA-2016-09-30-000392-b підтверджує наявність антиконкурентних узгоджених дій таких суб'єктів.
Крім того, у матеріалах справи відсутні докази, які підтверджують, зокрема, факт завантаження вищевказаних документів з однієї IP-адреси або однією і тією ж особою.
Разом з тим, як вбачається зі змісту позовної заяви та наданих Товариством пояснень, позивачем при підготовці документів для участі у торгах згідно розміщеного в інформаційно-телекомунікаційній системі "Prozorro" оголошення № UA-2016-09-30-000392-b, у зв'язку зі зверненням Товариства з обмеженою відповідальністю "Діана" до Товариства у липні 2016 року з проханням про продаж запасних частин до дизель-генератору 78Г на виконання результатів тендеру № UA-2016-06-03-000007-b, підприємством позивача було проведено аналіз матеріалів тендерної пропозиції переможця тендеру № UA-2016-06-03-000007-b, яка є у вільному доступі на сайті державних закупівель (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-06-03-000007-b).
У зв'язку з тим, що ці формуляри тендерної документації за тендером № UA-2016-06-03-000007-b відповідали вимогам тендерної документації № UA-2016-09-30-000392-b, Товариством з метою скорочення часу на підготовку тендерної пропозиції було вирішено скористатися наведеними формулярами. Водночас для виконання таких дій будь-якого узгодження з Товариством з обмеженою відповідальністю "Діана" не вимагалося. Вказані обставини і стали підставою для допущення орфографічних та пунктуаційних помилок.
Відтак, вищезазначені обставини, наведені адміністративною колегією Відділення в рішенні від 14 лютого 2018 року № 3 у справі № 05-03/4-17, не можуть безумовно свідчити про обмін між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Діана" інформацією, зокрема, і щодо цінових пропозицій.
Отже, зазначені в оскаржуваному рішенні окремі схожості в документах могли виникнути і без узгодження своїх дій учасниками конкурсу.
Також в обгрунтування свого рішення адміністративна колегія Відділення посилалася на те, що проведеним відповідачем аналізом з'єднань між учасниками торгів було встановлено, що за період часу з 1 січня 2016 року по 1 січня 2017 року між номером НОМЕР_1 (що за інформацією Товариства належить його директору ОСОБА_3.) та номером НОМЕР_2, ТОВ "Діана", було здійснено 73 дзвінки, що загалом склало 40 хвилин розмов; між номером НОМЕР_1 та номером НОМЕР_3, ТОВ "Діана", було здійснено 2214 дзвінків, що загалом склало 24,35 годин розмов.
Таким чином, кількість та тривалість телефонних дзвінків протягом року між учасниками торгів, на думку відповідача, свідчить про можливість обміну інформацією на стадії підготовки тендерних пропозицій.
Проте наведені обставини також оцінюються судом критично, оскільки у спірному рішенні Відділення не було наведено жодних належних та допустимих доказів того, що предметом наведених телефонних розмов було проведення торгів за оголошення № UA-2016-09-30-000392-b та узгодження, зокрема, цінових пропозицій учасників. У той же час суд констатує, що проведення таких телефонних розмов могло бути зумовлене й іншими обставинами, зокрема, спільною господарською діяльністю тощо.
Разом з тим слід також зазначити, що зі змісту наявної у матеріалах справи виписки по телефонним розмовам за номерами НОМЕР_4, НОМЕР_2 (а.с. 90-91) вбачається, що розмови між власниками наведених номерів зафіксовані відповідно з травня і серпня 2016 року, у той час як оголошення про проведення відкритих торгів UA-2016-09-30-000392-b було розміщено лише у вересні 2016 року. Тобто, спілкування між вищенаведеними клієнтами операторів мобільного зв'язку відбувалося задовго до проведення даних відкритих торгів.
Крім того, у своєму рішенні від 14 лютого 2018 року № 3 у справі № 05-03/4-17 адміністративна колегія Відділення посилалася на наявність сталих господарських відносин між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Діана", що підтверджені, зокрема, відповідними угодами. Наведені обставини, на думку відповідача, свідчить про відсутність між ними конкуренції, а також наявність спільних інтересів та здійснення антиконкурентних узгоджених дій наведених суб'єктів і спотворення результатів проведених відкритих торгів. Проте дані посилання також не беруться судом до уваги з огляду на наступне.
Судом встановлено, що 18 липня 2016 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Діана" та позивачем був укладений договір комісії № 08 (а.с. 114-115), за умовами якого Товариство доручило Товариству з обмеженою відповідальністю "Діана" продати товар шляхом укладення договору купівлі-продажу, договору поставки чи іншого договору, який є підставою для переходу права власності на товар третій особі в інтересах комітента від свого імені.
Водночас, з матеріалів справи вбачається, що наведений правочин був укладений між його сторонами у липні 2016 року та у повному обсязі виконаний у серпні 2016 року, тобто за 2 місяці до проведення торгів UA-2016-09-30-000392-b. Відтак, на час проведення вказаних торгів господарські правовідносини між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Діана" були відсутні.
Слід також зазначити, що наявність певних господарських правовідносин між двома юридичними особами безумовно не свідчить про відсутність між ними конкуренції та єдність їх інтересів. Крім того, наявність єдиного господарського договору між суб'єктами господарювання не може свідчити про сталість господарських відносин між такими особами.
Суд також звертає увагу на те, що метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відтак, проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції. У той же час у матеріалах справи відсутні докази, які свідчать про наявність обставин щодо обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок певних дій позивача або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів, що проводились Відокремленим підрозділом "Рівненська АЕС" ДП "НАЕК "Енергоатом", враховуючи, що будь-хто мав можливість взяти участь в конкурсі.
Суд також звертає увагу на ту обставину, що у спірному рішенні адміністративної колегії Відділення відсутня будь-яка інформація щодо обізнаності позивача щодо участі Товариства з обмеженою відповідальністю "Діана" у відкритих торгах, нез'ясована наявність спільних економічних інтересів вказаних осіб при участі у цих торгах, не досліджено можливості впливу позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю "Діана" на господарську діяльність одне одного, механізму та способів такого впливу. Також Відділенням не досліджено наявності на ринку аналогічних товарів інших виробників, їх доступності та цін.
Фактично, на підтвердження протиправної узгодженості в діях позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю "Діана" відповідач посилається виключно на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. Натомість, зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався на сутність конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення.
Так, у даному випадку негативним наслідком має бути сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). При цьому саме відповідні докази такого спотворення підлягають дослідженню та оцінці судом. Для визначення дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки.
Аналогічна позиція викладена у постановах Вищого господарського суду України від 11 лютого 2014 року у справі № 917/856/13, від 20 серпня 2014 року у справі № 922/597/14 та від 3 лютого 2015 року у справі № 924/814/14.
Слід зазначити, що певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності будь-якої вказівки про дослідження Відділенням обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, необґрунтованого підвищення чи заниження цін, обставин і мотивів обрання переможця торгів, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході проведення останніх не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.
Обмін інформацією між конкурентами є об'єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб'єктами господарювання.
Аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 4 червня 2009 року у справі N С-8/08).
Разом з тим обставини, що були встановлені відповідачем у спірному рішенні від 14 лютого 2018 року № 3 у справі № 05-03/4-17, не доводять узгодженості поведінки вищевказаних суб'єктів господарювання саме щодо конкурентної узгодженості та спотворення результатів торгів, а також не спростовують обґрунтованим висновком відсутності у суб'єктів господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій, як от спільної домовленості разом брати участь у конкурсі з метою усунути конкуренцію, погодженості певного рівня цінової пропозиції, які безпосередньо і суттєво впливають на результати відкритих торгів.
Відповідно до статті 59 Закону підставами для, зокрема, визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Таким чином, висновок відповідача про узгодження позивача та Товариства з обмеженою відповідальністю "Діана" своєї поведінки під час участі у конкурсі є припущеннями, які відповідач виклав у стверджувальній формі, що ґрунтується на неповно з'ясованих обставинах справи та не доведений наявними в матеріалах справи доказами, що в силу приписів статті 59 Закону є підставою для визнання недійсним оскаржуваного рішення в частині, що зазначена Товариством в його позовній заяві.
Згідно частини 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
За змістом статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Водночас обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (стаття 77 ГПК України).
Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку про обґрунтованість вимог Товариства, у зв'язку з чим його позов підлягає задоволенню.
Відповідно до статті 129 ГПК України судові витрати покладаються на відповідача.
Керуючись статтями 73, 74, 76-79, 91, 123, 129, 233, 237-238, 240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд
Позов задовольнити.
Визнати недійсним пункт 1 рішення адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14 лютого 2018 року № 3 у справі № 05-03/4-17 в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю фінансово-промислової компанії "Гросс", які полягають в узгодженні поведінки під час підготовки та участі у процедурі відкритих торгів з предметом закупівлі "частини двигунів", проведених Відокремленим підрозділом "Рівненська АЕС" ДП "НАЕК "Енергоатом" відповідно до оголошення, яке було розміщене в інформаційно-телекомунікаційній системі "Prozorro" UA-2016-09-30-000392-b, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
Визнати недійсним пункт 3 рішення адміністративної колегії Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14 лютого 2018 року № 3 у справі № 05-03/4-17 про накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю фінансово-промислову компанію "Гросс" штрафу в розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) грн. 00 коп. за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у пункті 1 резолютивної частини вищезазначеного рішення.
Стягнути з Рівненського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (33028, місто Рівне, вулиця Пластова, 27, ідентифікаційний код: 22568652) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю фінансово-промислової компанії "Гросс" (61038, місто Харків, вулиця Спортивна, будинок 24, ідентифікаційний код: 21188373) 1 762 (одну тисячу сімсот шістдесят дві) грн. 00 коп. витрат по сплаті судового збору.
Видати наказ після набрання рішенням законної сили.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення Господарського суду Рівненської області може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Рівненського апеляційного господарського суду в порядку, встановленому статтями 254, 256 - 259 Господарського процесуального кодексу України.
Повне рішення складено "23" червня 2018 року
Суддя Церковна Н.Ф.