Справа № 11-31/2010р.
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
Доповідач Слободян К.Б.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Вінницької області в складі:
Головуючого: Слободяна К.Б.
Суддів: Пікановського Б.В., Кривошеї А.І.
З участю прокурора: Фінца Д.Г.
Адвоката ОСОБА_2
Засудженого ОСОБА_3
розглянула «20» січня 2010 року у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальну справу за апеляцією прокурора, державного обвинувача по справі ОСОБА_4, апеляцією адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Барського районного суду від 20 листопада 2009 року, яким
ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець
та мешканець с. П. Ялтушків Барського району
Вінницької області, гр-н України, з повною середньою
освітою, не працюючий, не одружений, раніше
судимий: 5 грудня 2008 року Барським районним судом
за ст. 185 ч. 3 КК України до 3-х років позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від
відбування покарання з іспитовим строком 2 роки
з покладанням певних обовязків, -
засуджений за ст. 187 ч. 3 із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ст. 304 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст.70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Барського районного суду від 05.12.2008 року більш суворим визначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
ОСОБА_5,
ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженець
с. Верхівка Барського району, мешканець
с. Примощаниця Барського району Вінницької області,
гр-н України, освіта 8 класів, не працюючий,
не одружений, раніше не судимий, -
засуджений за ст. 187 ч. 3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 4-х років позбавлення волі.
Згідно з вироком суду, 24 січня 2008 року в с. Підлісний Ялтушків Барського р-ну Вінницької області, в післяобідню пору, зустрілись ОСОБА_3 і неповнолітній ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2. ОСОБА_3 купував спиртні напої і розпивав їх разом з ОСОБА_5 У вечірній час, ОСОБА_3, діючи умисно, достовірно знаючи та усвідомлюючи, що ОСОБА_5 є неповнолітнім і що своїми діями він втягує неповнолітнього у злочинну діяльність та бажаючи цього, запропонував ОСОБА_5 вчинити розбійний напад на ОСОБА_6, жительку с. Підлісний Ялтушків - заволодіти її грошима. Спочатку ОСОБА_5 відмовлявся приймати участь у вчиненні злочину, однак ОСОБА_3 переконав ОСОБА_5 прийняти участь у вчиненні злочину, мотивуючи тим, що жінка похилого віку, проживає одиноко, родичів не має і тому не буде звертатись у міліцію. Приблизно о 23-00 год. ОСОБА_3 привів ОСОБА_5 до будинку АДРЕСА_1, в якому проживає ОСОБА_6 Підійшовши до вхідних дверей, ОСОБА_3 і ОСОБА_5, умисно, перебуваючи в стані алкогольного спяніння, за попередньою змовою поміж собою, діючи узгоджено, в групі осіб, з корисливих мотивів, з метою збагачення за рахунок заволодіння чужим майном, ногами, по черзі, з силою стали наносити удари по дверях, поки не пошкодили їх, вибивши деревину в правій половині дверей. Через утворений отвір по черзі ОСОБА_3 з ОСОБА_5 руками намагались відкрити двері, ОСОБА_5 під час чергової спроби відчинив засув на дверях з середини і вони проникли в будинок, а потім зайшли в кімнату, де знаходилась ОСОБА_6 Підійшовши до ліжка, де спала ОСОБА_7, ОСОБА_3 одразу почав вимагати гроші у потерпілої. ОСОБА_6 відповіла, що грошей не має, так як вона не отримала пенсії. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_3, з метою відкритого викрадення чужого майна, усвідомлюючи, що діє протиправно, із застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя чи здоров»я особи, яка зазнала нападу, тут же на ліжку взяв подушку і накинув її на обличчя лежачої ОСОБА_6 і умисно, без мети вбивства, щоб налякати потерпілу, з силою натиснув на подушку, душачи таким чином її, знову став вимагати гроші, погрожуючи задушити потерпілу і спалити. ОСОБА_6 відчувала фізичний біль і їй було важко дихати. ОСОБА_3 наказав ОСОБА_5 шукати гроші в кімнаті, утримуючи і душачи ОСОБА_6 З метою відшукання грошей ОСОБА_5 перевірив тумбочку в кімнаті, образи на стінах, однак грошей не знайшов, про що сказав ОСОБА_3 ОСОБА_3 перестав душити потерпілу і разом з ОСОБА_5 вийшли в суміжну кімнату. В цей час ОСОБА_6 сказала, що у неї є гроші, які вона тримає для священика. ОСОБА_5 підійшов до неї і потерпіла витягнула з кишені піджака гроші в сумі 13 гривень, віддала їх ОСОБА_5 В суміжній кімнаті ОСОБА_5 по вказівці ОСОБА_3 шукав гроші під скатеркою на столі, викинув одежу з шафи, а потім викрав конверт з фотографіями рідних ОСОБА_6 та вітальні листівки, які не мають майнової вартості. Вийшовши з будинку ОСОБА_3 і ОСОБА_5 пішли по вулиці, по дорозі перевіривши вміст конверту, викинули в криницю фотографії і листівки, викрадені гроші витратили на придбання спиртних напоїв.
В апеляції державний обвинувач Вараниця В.М. ставить питання про скасування вироку в звязку з мякістю покарання, призначеного судом засудженим, та постановлення нового вироку з більш суворим покаранням.
В апеляції адвоката ОСОБА_2 ставиться питання про скасування вироку відносно ОСОБА_3 та направлення справи на новий судовий розгляд, оскільки в його діях відсутній склад злочину, передбачений ст. 187 ч. 3 КК України, а наявний склад злочину, передбачений ст. 186 ч. 3 КК України.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора Фінца Д.Г., який частково підтримав апеляцію державного обвинувача і просив скасувати вирок суду через істотні порушення норм кримінально-процесуального закону та мякість призначеного покарання, а справу направити на новий судовий розгляд та змінити запобіжний захід щодо ОСОБА_3, взявши його під варту в залі суду; адвоката ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_3, які просили вирок суду скасувати в звязку з неправильністю кваліфікації дій ОСОБА_3, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція державного обвинувача підлягає частковому задоволенню, а апеляція адвоката задоволенню не підлягає.
У відповідності до вимог ч. 3 ст. 277 КПК України, прийшовши до переконання, що предявлене особі обвинувачення потрібно змінити, прокурор виносить постанову, в якій формулює нове обвинувачення та викладає мотиви прийнятого рішення. Прокурор оголошує постанову і вручає її копії підсудному, потерпілому та іншим учасникам процесу.
Як вбачається з протоколу судового засідання постанова про зміну обвинувачення прокурором не оголошувалась в судовому засіданні, а були лише вручені її копії підсудним та представнику потерпілої. (а.с. 430)
Крім того, в матеріалах кримінальної справи знаходяться дві постанови про зміну обвинувачення підсудному ОСОБА_3, які датовані одним числом - 26.05.2009 року, проте є різними за змістом, тому не відомо від якого саме обвинувачення повинен був захищатись ОСОБА_3 (а.с. 397-399, 400-402).
Прокурором також інкриміновано ОСОБА_3 скоєння злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме скоєння 17 жовтня 2003 року в с. Підлісний Ялтушків крадіжки з приміщення відділення поштового звязку.
Проте, з долученого до матеріалів справи вироку Барського районного суду від 5 грудня 2008 року вбачається, що ОСОБА_3 вже засуджений за скоєння зазначеного злочину (а.с. 339-340).
Будь-якого рішення судом по цій частині обвинувачення не прийнято, а лише в резолютивній частині вироку призначено покарання ОСОБА_3 за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.
Зазначені порушення кримінально-процесуального закону є істотними, а тому вирок суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд.
При новому судовому розгляді справи необхідно більш ретельно дослідити обставини справи та в разі доведеності вини ОСОБА_3 та ОСОБА_5 призначити їм покарання у відповідності до вимог ст. 65 КК України, з урахуванням тяжкості скоєного злочину, даних про їх особи та наявність обтяжуючих покарання обставин, оскільки зазначена судом сукупність помякшуючих обставин не є достатньою для застосування ст.69 КК України і призначення покарання нижче від найнижчої межі є невиправдано мяким.
Враховуючи особливу тяжкість інкримінованих ОСОБА_3 злочинів, його активну роль у скоєнні, те, що він раніше вчинив злочин, а, отже, є особою, схильною до їх вчинення, вирок суду, яким ОСОБА_3 був звільнений з-під варти, скасовано, колегія суддів вважає, що заявлене прокурором клопотання про зміну запобіжного заходу на тримання під вартою, є підставним.
Керуючись ст. ст. 364, 365 КПК України, колегія суддів, -
Апеляцію державного обвинувача Вараниці В.М. задоволити частково.
Апеляцію адвоката ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Вирок Барського районного суду від 20 листопада 2009 року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_5 скасувати через істотні порушення норм кримінально-процесуального закону та мякість призначеного покарання.
Справу направити на новий судовий розгляд.
Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_3 змінити з підписки про невиїзд на тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.
Судді:
З оригіналом вірно: