19 червня 2018 року Справа № 915/230/18
м. Миколаїв
Позивач: Приватне акціонерне товариство «Юженергобуд»
(55001, Миколаївська обл., м.Южноукраїнськ, Проммайданчик, а/с 62, п/р 26007455025679 в ПАТ «ОТП Банк», код ЄДРПОУ 04630809)
до відповідача: Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія
«Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу ДП «НАЕК «Енергоатом» Южно-Українська АЕС»
(55000, Миколаївська область, м.Южноукраїнськ, р/р260025820 в МОД ПАТ «Райффайзен банк Аваль», код ЄДРПОУ 20915546)
Суддя Василяка К.Л.
Представники:
від позивача: ОСОБА_1, дов. б/н від 19.06.2018р., ОСОБА_2, дов. б/н від 15.08.2017р.
від відповідача: ОСОБА_3, дов. №577 від 26.04.2016р., ОСОБА_4, дов. №495 від 19.06.2018р.
в судовому засіданні приймає участь:
СУТЬ СПОРУ: внесення змін до договору генпідряду №144-2007 від 08.05.2007р.
В судовому засіданні 19.12.2016р. позивач надав суду заяву про зменшення позовних вимог та просить суд внести зміни до договору генпідряду щодо збільшення ціни договору з урахуванням вартості робіт, зазначених у експертному звіті.
Суд приймає вказану заяву та в подальшому розгляд справи здійснюється з урахуванням такого зменшення.
Відповідач надав суду відзив на позов, в якому проти вимог позивача заперечує в повному обсязі, мотивуючи це недоведеністю вимог позивача, існуванням рішення суду від 06.12.2016р. у справі №915/352/16 про той же предмет, з тих же підстав та між тими ж сторонами, а також неврахуванням позивачем умов ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», якими встановлено, що істотні умови договору не можуть змінюватись після його підписання.
07.05.2018р. позивач надав суду відповідь на відзив, в якій зазначає, по-перше, що фактично правові підстави даного позову інші, ніж підстави позову у справі №915/352/16, та і вимоги, викладені у даних позовних заявах різні; по-друге, умови діючого договору генпідряду та чинного законодавства надають можливість сторонам вносити до нього зміни.
В судовому засіданні представник відповідача ОСОБА_3 підтримує заперечення, викладені у відзиві.
Представник відповідача ОСОБА_4 в судовому засіданні зазначив про необхідність надання додаткових коштів для фінансування договору генпідряду, пояснивши, що позивач, як генпідрядник виконує свої зобов'язання, ліміти фінансування, встановлені п.3.2 договору (в редакції рішення суду у справі №915/352/16) вже використані. При цьому вартість будівельних матеріалів та розмір заробітної плати наразі збільшились. Також представник відповідача погодився із розміром кошторисної вартості реконструкції в поточних цінах, визначеним у експертному звіті щодо розгляду проектної документації за проектом «Реконструкція системи технічного водопостачання. Робота блоків 1…3 на Ташлицькому водосховищі та бризкальних басейнах Южноукраїнської АЕС» за №00-2896-17/ПБ від 27.03.2018р.
Проти заяви позивача про зменшення позовних вимог представники відповідача не заперечують.
В судовому засіданні суд з'ясував всі необхідні питання, зазначені у ч. 2 ст.182 ГПК України, з урахуванням згоди представників позивача та відповідача, ухвалив закрити підготовче засідання і розпочати розгляд справи по суті.
Відповідно до приписів ст. 240 ГПК України в судовому засіданні було проголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Заслухавши присутніх в судовому засіданні представників позивача та відповідача, розглянувши матеріали справи, дослідивши докази у їх сукупності, господарський суд
встановив:
Рішенням тендерного комітету Відокремленого підрозділу «Южно-Українська атомна електрична станція» Державного підприємства “Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» від 08.05.2007р., оформленого протоколом №80, Відкрите акціонерне товариство «Юженергобуд» було визнано переможцем конкурсу з проведення відкритих торгів із зменшенням ціни на закупівлю за державні кошти будівельно-монтажних робіт по об'єкту «Реконструкції системи технічного водопостачання. Робота блоків 1...3 на Ташлицькому водосховищі і бризкальних басейнах».
08 травня 2007 року за №144-2007 між ДП НАЕК «Енергоатом», як замовником, та ВАТ «Юженергобуд» (правонаступник ПАТ «Юженергобуд»), як генпідрядником, був укладений договір генпідряду «Реконструкція системи технічного водопостачання. Робота блоків 1…3 на Ташлицькому водосховищі та бризкальних басейнів», відповідно до умов якого замовник доручив, а генпідрядник прийняв на себе зобов'язання виконати будівельно-монтажні роботи по «Реконструкції системи технічного водопостачання. Робота блоків 1…3 на Ташлицькому водосховищі та бризкальних басейнів», а замовник зобов'язався прийняти від генпідрядника закінчені роботи та оплатити їх вартість у відповідності з умовами договору.
Сторони також погодили, що роботи виконуються підрядником в наступні строки: початок робіт - генпідрядник починає виконувати на протязі 45 днів після одержання від замовника повідомлення про початок робіт (п. 18.2). Закінчення робіт - 29 січня 2010р.
Пунктом 2.2 договору його учасники обумовили, що строки виконання робіт можуть бути змінені з внесенням відповідних змін до договору у разі: виникнення обставин непереборної сили; невиконання або неналежного виконання замовником своїх зобов'язань щодо умов фінансування, несвоєчасного та/або некомплектного надання проектної документації обладнання, тощо; внесення змін до проектної документації; дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт; припинення робіт не з вини генпідрядника; виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт.
Терміни виконання робіт і передачі їх замовнику повинні переноситись на час обставин, що не залежать від волі і дії сторін, із врахуванням часу, яки буде потрібен для відновлення робіт. Можливе їх перенесення на більш сприятливий час (за умови обов'язкового погодження цього із замовником) (п.2.3).
Відповідно до пункту 18.2 договору, строк його дії починає свій перебіг з моменту, який визначений у п.2.1 цього договору та закінчується 31.12.2010р.
Умовами розділу 3 договору його учасники визначили договірну ціну.
Так, пунктом 3.1 встановлено, що загальні вартість робіт по договору визначається на підставі узгоджених і затверджених сторонами кошторисів і погодженої на момент підписання договірної ціни. Договірна ціна є динамічною, формується генпідрядником та узгоджується замовником у відповідності до ДБН Д.1.1-1-2000.
Вартість виконуваних генпідрядником робіт орієнтовно складає 182 008 736,4 грн. (п.3.2).
Договірна ціна є динамічною, формується генпідрядником з залученням субпідрядних організацій і узгоджується з замовником у відповідності з розділом ДБН Д.1.1-1-2000 (п.3.3).
Пунктом 3.5 договору його учасники погодили, що договірна ціна може змінюватись у випадках: при зміні проектно-кошторисної документації; при виникненні обставин непереборної сили - надзвичайні обставини та події, які не можуть бути передбачені сторонами під час укладання договору; при зростанні після укладання цього договору цін на ресурси, які забезпечує генпідрядник, а також послуг, що надаються йому третіми особами з підтвердженням належним чином; при зміні чинного законодавства в частині податків, зборів, середньомісячної заробітної плати, які враховуються у вартості робіт; при зміні адміністративно-господарських витрат; при зміні нормативів прибутку; при зміні рівня затрат на загально-виробничі витрати.
20 травня 2009 року між позивачем та відповідачем було укладено додаткову угоду №1 до договору генпідряду №144-2007, якою були змінені пункти 2.1, 3.2 та 18.2 договору, а саме: абзац 2 пункту 2.1 викладено в наступній редакції «Закінчення доручених робіт - 30.10.2009р.»; пункт 3.2 викладено в наступній редакції «Вартість доручених Генпідряднику робіт складає 22 762 182,0 грн. (двадцять два мільйони сімсот шістдесят дві тисячі сто вісімдесят дві) грн.. в тому числі ПДВ, згідно діючої ставки 20% 3 793 697,0 грн. (три мільйони сімсот дев'яносто три тисячі шістсот дев'яносто сім) грн. З них: доручених до виконання на 2009 рік складає 1 979 835 (один мільйон дев'ятсот сімдесят дев'ять тисяч вісімсот тридцять п'ять) грн. 60 коп., в тому числі ПДВ - 329 972 (триста двадцять дев'ять тисяч дев'ятсот сімдесят дві) грн. 60 коп. Стаття витрат - будівельно-монтажні роботи. Джерело фінансування на 2009 рік - власні кошти ДП НАЕК «Енергоатом»; пункт 18.2 викладено в наступній редакції: «Строк цього договору визначений п.2.1 та закінчується 30.10.2009р. У разі невиконання або неналежного виконання Замовником своїх обов'язків щодо оплати Генпідряднику виконаних робіт строк дії договору переноситься до повного виконання Замовником своїх зобов'язань по даній Додатковій Угоді».
Додатковою угодою №2 від 22.04.2015р. замовник та генпідрядник домовились внести зміни у договір генпідряду стосовно ціни договору, порядку розрахунків, строку його дії та інших умов, зокрема:
- пункт 2.1 договору викладено в наступній редакції: «Початок робіт - з моменту отримання від замовника повідомлення про початок робіт та наявності лімітів фінансування. Закінчення робіт - 24 березня 2017 року.»
- пункт 3.2 викладено в наступній редакції: «Вартість виконуваних генпідрядником робіт орієнтовно складає 182 008 736,40 грн. (сто вісімдесят два мільйона вісім тисяч сімсот тридцять шість гривень 40 коп.) у тому числі ПДВ (20%) - 30 334 789,40 грн. Фактичне виконання робіт станом на 01.01.2010 року становить 22 696 922,6 грн. у т.ч. ПДВ (20%) - 3 782 820,43 грн.».
- пункт 3.3 викладено в наступній редакції: «договірна ціна є динамічною, визначається відповідно до положень ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, що передбачає однорівневу систему ціноутворення в будівництві. Остаточна ціна договору визначається з урахуванням фактично виконаного обсягу робіт та фактичних витрат підрядника на придбання матеріальних ресурсів у порядку, визначеному умовами договору, але не може перевищувати договірної ціни, заявленої у договорі».
Отже, фактично сторони поновили попередньо встановлену ціну договору - 22 762 182,0 грн. та продовжили строк дії договору до 24.03.2017р.
В подальшому, ПАТ «Юженергобуд» листом від 25.02.2016р. №130-2016 направило до Відокремленого підрозділу «Южно-Українська АЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом» для погодження додаткову угоду №3 від 24.02.2016р. до договору №144-2007 від 08.05.2007р. Таке направлення мотивоване проведенням експертизи проектної документації та затвердження кошторисної частини проекту будівництва.
Відокремлений підрозділ «Южно-Українська АЕС» ДП НАЕК «Енергоатом» відмовив у підписанні даної додаткової угоди, що стало підставою для звернення ПАТ «Юженергобуд» до суду з відповідним позовом про внесення змін до договору генпідряду №144/2007 від 08.05.2007р.
Рішенням суду від 06.12.2016р. у справі №915/352/16 позовні вимоги ПАТ «Юженергобуд» були задоволені, внесено зміни до спірного договору, а саме, змінено ціну договору відповідно до вартості будівельних робіт, встановлених розпорядженням Кабінету Міністрів України №49-р від 13.01.2016р. та експертного висновку (пункт 3.2 договору), а також змінено пункт 18.2 в частині закінчення строку договору - 12 березня 2019 року.
Вказане рішення набрало законної сили та на дату розгляду даної справи є чинним та не скасованим.
Впродовж 2016-2018 років позивач виконував будівельні роботи, обсяг яких був погоджений із відповідачем та передбачений графіком виконання будівельно-монтажних робіт.
В подальшому, листом від 12.03.2018р. №132-2018 генпідрядник направив замовнику для погодження додаткову угоду №14 від 12.03.2018р. до договору генпідряду від 08.05.2007р. №144-2007.
З проекту даної додаткової угоди вбачається, що генпідрядник запропонував внести зміни до договору генпідряду в частині збільшення вартості доручених до виконання робіт - до 2 645 043 290,0 грн. (п.3.2).
Замовник листом від 16.03.2018р. №49/4225 повернув проект додаткової угоди №14 від 12.03.2018р. без подальшого оформлення, мотивуючи це тим, що відповідно до ч. 4 36 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору, а саме, збільшення вартості робіт, не можуть змінюватися після його підписання, до виконання зобов'язань в повному обсязі.
Вказана відмова стала підставою для звернення ПАТ «Юженергобуд» з відповідним позовом до господарського суду за захистом свого порушеного права.
Згідно з приписами ч.1 ст.651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Частиною 5 статті 844 Цивільного кодексу України встановлений один з таких випадків, а саме: у разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису.
Відповідно до норм ч. 2 ст. 34 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» в редакції станом на 01.12.2006р., яка була чинна на час укладання спірного договору, договір про закупівлю укладається тільки в письмовій формі та відповідно до положень Цивільного кодексу України. Всі витрати, пов'язані з укладанням договору (у тому числі витрати, пов'язані з його нотаріальним посвідченням), можуть покладатися на учасника - переможця процедури закупівлі виключно на умовах, визначених у тендерній документації, та відповідно до положень Цивільного кодексу України. Нотаріальне посвідчення договору не є обов'язковим, але на вимогу замовника договір про закупівлю підлягає обов'язковому нотаріальному посвідченню.
Дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі в наступному бюджетному періоді, на суму коштів не більше 15 відсотків вартості договору, укладеного в попередній бюджетний період, що не перевищує відповідного призначення в попередньому бюджетному періоді.
Замовник у договорах, укладених за результатами процедур закупівлі, у разі закупівлі товарів та послуг має право передбачати здійснення попередньої оплати на строк, що не може перевищувати 90 календарних днів, а у разі закупівлі робіт - на строк, що не може перевищувати 180 календарних днів, за умови одержання відповідного позитивного висновку Комісії.
Слід зазначити, що укладаючи спірний договір, як позивач, так і відповідач мали усвідомлювати, що протягом його дії припускається коригування ціни договору за умови дотримання певної процедури, якою є отримання позитивного висновку Міжвідомчої комісії з питань державних закупівель, що діє при Рахунковій палаті.
З моменту набрання чинності Законом України «Про визнання таким, що втратив чинність, Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» (з 02.04.2008р.) отримання висновку Комісії щодо можливості коригування договірної ціни фактично унеможливлено, проте цей факт не може обмежувати права сторони вимагати зміни ціни договору, укладеного в період часу, коли таке коригування законодавством допускалося.
Згідно з приписами частини 4 статті 36 діючого Закону України «Про публічні закупівлі», умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини п'ятої цієї статті.
Отже, діюче законодавство надає можливість внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни із застереженням, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі та у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що умовами договору генпідряду (п.3.5) надається можливість змінити договірну ціну у випадках, зокрема зміни проектно-кошторисної документації; зростанні після укладання договору цін на ресурси, які забезпечує генпідрядник, а також послуг, що надаються йому третіми особами з підтвердженням належним чином; зміні законодавства в частині податків, зборів, середньомісячної заробітної плати, які враховуються у вартості робіт; зміні адміністративно-господарських витрат, нормативів прибутку та рівня затрат на загально-виробничі витрати.
Пропозиція позивача щодо збільшення ціни договору генпідряду у 2018 році мотивована значним підвищенням вартості матеріальних ресурсів в період з 2015 по 2018 роки, а також збільшення рівня кошторисної заробітної плати.
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що позивач вправі вимагати внесення до договору запропонованих змін, оскільки ці зміни викликані об'єктивною ситуацію, яка виникла, в тому числі, не з вини позивача чи відповідача, оскільки чинність договору (разом із результатами тендеру) оскаржувалась закритим акціонерним товариством «Укратоменергобуд», що стало предметом розгляду справи №9/1008/07 в Господарському суді Миколаївської області. У зв'язку з цим, процедура закупівлі робіт та послуг за договором генпідряду була зупинена та фактично, ПАТ «Юженергобуд» приступив до виконання робіт лише у 2015 році.
В ході розгляду господарським судом справи №915/352/16, були отримані письмові пояснення від Міністерства енергетики та вугільної промисловості України а також Кабінету Міністрів України, відповідно до яких встановлено, що перелік об'єктів та обсяги робіт по проекту 2005 року та 2016 року залишились без змін. Таким чином предмет договору не змінився, відповідно проведення нової тендерної процедури недоцільне. Оплата (розрахунок) за виконані будівельні роботи повинна здійснюватись у відповідності до Розділу 3 та Розділу 10 Договору №144-2007 з урахуванням фактичної їх вартості на момент виконання.
Нормами ч. 4 ст. 75 ГПК України встановлено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
19.06.2018р. позивач заявою №261-2018 від 22.05.2018р. зменшив позовні вимоги та просить суд внести зміни до спірного договору генпідряду щодо збільшення ціни договору на суму 2660213547,6 грн. Вказана сума узгоджується із наявним в матеріалах справи експертним звітом ДП «Укрдержбудекспертиза» від 27.03.2018р., виконаним на замовлення ДП НАЕК «Енергоатом» в особі ВП «Южно-Українська АЕС» (а.с.85-87).
За змістом пункту 6 частини другою статті 16 Цивільного кодексу України способом захисту цивільних прав та інтересів може бути зміна правовідношення.
Цивільні правовідносини виникають, зокрема, з договорів. Відтак положеннями статті 16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України передбачено захист цивільних прав шляхом подання позову про зміну договору.
Підстави для звернення з таким позовом визначаються чинним законодавством та договором.
З наведеного припису статті 188 Господарського кодексу України вбачається, що заінтересована сторона в односторонньому порядку з дотриманням визначених даною нормою вимог може звернутися з позовом про зміну господарського договору, якщо це передбачено законом.
Отже, зважаючи на викладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги в цій частині також підлягають задоволенню в повному обсязі.
Враховуючи вищевикладене, зважаючи позицію Міністерства енергетики та вугільної промисловості України (незмінність обсягів будівництва, недоцільність проведення нової процедури закупівлі), висловлену в ході розгляду справи №915/352/16, беручи до уваги наявну можливість, передбачену законодавством, чинним на момент укладання договору генпідряду, та умовами договору, господарський суд не приймає до уваги заперечення відповідача, викладені у відзиві, та приходить до висновку про необхідність задоволення позовних вимог в частині внесення змін до договору в частині збільшення його вартості.
При прийнятті рішення господарським судом також взято до уваги той факт, що відновлення робіт за договором генпідряду надасть можливість позивачу, в разі належного виконання обов'язків з боку відповідача, уникнути банкрутства, погасивши в повному обсязі наявну конкурсну кредиторську заборгованість, та відновити свою платоспроможність, та позитивно вплине на відновлення майнових інтересів кредиторів підприємства-боржника.
Керуючись ст.ст. 74, 76-79, 129, 220, 233, 237, 238, 240, 241 ГПК України, суд -
1. Позов задовольнити в повному обсязі з урахуванням зменшених позовних вимог.
2. Внести зміни до договору генпідряду від 08.05.2007р. №144/2007, а саме:
- п.3.2 договору викласти в наступній редакції:
«Вартість доручених до виконання Генпідрядником робіт орієнтовно складає 2 660 213 547,6 грн. у т.ч. ПДВ (20%) 443 367 924,6 грн., згідно експертного звіту. Фактичне виконання робіт станом на 01.06.2018р. становить 665 845 926,5 грн.».
3. Стягнути з Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу ДП «НАЕК «Енергоатом» Южно-Українська АЕС», (55000, Миколаївська область, м.Южноукраїнськ, р/р260025820 в МОД ПАТ «Райффайзен банк Аваль», код ЄДРПОУ 20915546) на користь Приватного акціонерного товариства «Юженергобуд», (55001, Миколаївська обл., м.Южноукраїнськ, Проммайданчик, а/с 62, п/р 26007455025679 в ПАТ «ОТП Банк», код ЄДРПОУ 04630809) судовий збір в сумі 1762,0 грн.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Наказ видати після набрання судовим рішенням законної сили.
Повне рішення складено та підписано суддею «21» червня 2018 року
Суддя К.Л. Василяка