22 травня 2018 рокусправа № 804/8570/17
Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючий суддя: Божко Л.А.
судді: Лукманова О.М. Уханенко С.А.
за участю секретаря судового засідання: Сонник А.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2018 р., суддя Барановський Р.А., повний текст постанови складено 26.02.2018 р., по справі за позовом ОСОБА_1 до Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області (Держлікслужби), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпрофарма) про визнання дій протиправними, зобов'язання вчинити певні дії
14.12.2017 р. ОСОБА_1 звернулася до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області (Держлікслужби), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпрофарма) про визнання дій протиправними, зобов'язання вчинити певні дії, де посилаючись на те, що тривалий час купувала лікарські засоби в аптечному складі із назвою «аптека низьких цін» за адресою м. Дніпро, пр. Соборна,20, рахуючи, що вартість ліків в цій аптеці є нижчою, аніж в інших аптечних закладах, але згодом виявила, що купувала ліки за завищеними цінами, що є порушенням її прав. З даного приводу звернулася до відповідача, однак, 15.07.2017 р. отримала листа від 23.06.2017 р., де зазначалося, що проведена перевірка та встановлено порушення в частині недобросовісної вивіски, а саме, позначення вивіски «замов ліки з мобільного за Інтернет цінами). Зазначаючи про відсутність порушень у розміщенні реклами щодо аптеки низьких цін, зазначено, що дана реклама не містить вказівки на ціну товару чи послуг, на рівень або іншу ознаку цін, а отже не може вплинути на намір споживача щодо придбання лікарських засобів в даному закладі. Тому просить суд визнати протиправними дії відповідача щодо не надання третій особі розпорядження прибрати з зовнішніх рекламних конструкцій аптечного закладу за місцем провадження діяльності м. Дніпро пл. Соборна,20 позначення «аптека низьких ц», що містить вказівку щодо рівня або іншої ознаки цін, яка може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів у такому закладі; зобов'язати відповідача надати третій особі розпорядження прибрати з зовнішніх рекламних конструкцій аптечного закладу за місцем провадження діяльності: м. Дніпро, пр. Соборна,20 позначення «аптека низьких ц», що містить вказівку щодо рівня або іншої ознаки цін, яка може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів у такому закладі.
Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.02.2018 р. в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погодившись з постановою суду позивач подала апеляційну скаргу, де просила Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.02.2018 р. скасувати, прийняти нову постанову, де задовольнити позовні вимоги.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що відповідач не вживає ефективних заходів проти порушення Ліцензійних умов.
В судовому засіданні апеляційної інстанції представник позивача просив задовольнити апеляційну скаргу, представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечувала.
Дослідивши матеріали справи, всебічно та повно з'ясувавши обставини по справі, суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги.
З матеріалів справи вбачається, що 10.05.2017 р. позивач звернулася до відповідача про порушення Ліцензійних умов суб'єктом господарювання - ТОВ «Дніпрофарма».
Судом встановлено, що на підставі вищезазначеного звернення, за погодженням Державної регуляторної служби України на проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) на підставі обґрунтованого звернення фізичної особи про порушення суб'єктом господарювання її законних прав за №4446 від 16.06.2017р., фахівцями Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області у період з 20.06.2017р. по 22.06.2017р. проведено позапланову перевірку додержання ліцензіатом (ТОВ “Дніпрофарма”) за адресою: м.Дніпро, пл. Соборна, 20 Ліцензійних умов (зокрема й п. 161 Ліцензійних умов, щодо порушення яких третьою особою у зверненні посилається гр. ОСОБА_1З.), за результатами чого відповідачем складено акт №15/4-ОР від 22.06.2017р.
За висновками перевірки відповідачем направлено на адресу третьої особи розпорядження №6/4-ОР від 23.06.2017р., де зобов'язано ТОВ “Дніпрофарма” усунути порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 929 від 30.11.2016р. (далі-Ліцензійні умови), що виявлені під час вищезазначеної перевірки структурних підрозділів ліцензіата (аптеки №11, розташованої за адресою: м.Дніпро, пл. Соборна, 20), а саме: забезпечити відсутність на зовнішніх рекламних конструкціях Аптеки №11 вказівки щодо іншої ознаки цін “замов ліки з мобільного за Internet цінами”, яка може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів у цьому закладі, та про висновки перевірки 23.06.2017р. листом №415/02-17 повідомив позивача.
Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав визначати позовні вимоги в частині не надання розпорядження та бездіяльності відповідача.
Статтею 6 ч.1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» пердбачено, що «підставами для здійснення позапланових заходів є звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров'ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу».
Згідно пункту 1 Положення про Державну службу України з лікарських засобів та контролю за наркотиками затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 647 від 12.08.2015р., Державна служба України з лікарських засобів та контролю за наркотиками (Держлікслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра охорони здоров'я, який реалізує державну політику у сферах контролю якості та безпеки лікарських засобів, у тому числі медичних імунобіологічних препаратів (далі - лікарські засоби), медичної техніки і виробів медичного призначення (далі - медичні вироби), та обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, протидії їх незаконному обігу.
Відповідно до підпункту 10 пункту 4 зазначеного Положення, Держлікслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням суб'єктами господарювання ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів), оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами.
Судом встановлено, що під час перевірки ТОВ «Дніпрофарма» для ознайомлення надано ліцензійний договір від 23.01.2017 р., на підставі чого третя особа має дозвір на використання знаку для товарів і послуг «Аптека низьких ц».
Також судом встановлено, що заявка на отримання Свідоцтва України на знак для товарів і послуг за № m201701018 подана 23.01.2017 р., однак, на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції вищезазначене свідоцтво не отримано.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про рекламу": реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару; недобросовісна реклама - реклама, яка вводить або може ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, замовчування, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження.
Частинами 1, 6 ст. 9 Закону України "Про рекламу" визначено, що реклама має бути чітко відокремлена від іншої інформації, незалежно від форм чи способів розповсюдження, таким чином, щоб її можна було ідентифікувати як рекламу. Вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.
Статтею 7 Закону України "Про рекламу" встановлено, що основними принципами реклами є: законність, точність, достовірність, використання форм та засобів, які не завдають споживачеві реклами шкоди.
Згідно з ч.3 ст.10 Закону України "Про рекламу" рішення щодо визнання реклами недобросовісною приймають державні органи, визначені у статті 26 цього Закону.
Частиною 1 ст.26 Закону України "Про рекламу" контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства, про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.
Відповідно до експертного висновку Української громадської організації Української Асоціації Маркетингу від 05.10.2017 р. №11/10-2017, який знаходиться в матеріалах справи, встановлено, що вивіски чи таблички аптек "Аптека оптових цін", "Аптека найкращих цін", "Економ аптека", "ОПТ ТОРГ" мережа аптек", "Аптека низьких цін", "Соціальна аптека", "Соціальна аптека №1", "Аптека низьких ц", "Аптека "Копійка" ціни як в інтернеті", "Аптека відмінних цін", "Низькі ціни "гарантія якості", "Аптека БлагодіясоОООльний проект" є найменування ліцензіата, який належить ліцензіату на законних підставах і не являється рекламою.
Однак, згідно висновку експертного дослідження Державного науково - дослідного експертно - криміналістичного центру № 19/8-6/12(ІВ)-ЕД/2017 від 31.07.2017 р. позначення «Аптека низьких ц», яке подано на реєстрацію в якості знаку для товарів і послуг, «Аптека експресс - Аптека низких цен», «Аптека низьких …», «Низька ціна», « Аптека низьких ц», «Аптека низьких це» - є схожими настільки, що їх можна сплутати із знаком для товарів і послуг «Аптека низьких цін».
А відповідно висновку науково - правової експертизи від 24.03.2017 р. щодо доктринального тлумачення змісту деяких понять законодавства України у сфері інтелектуальної тлумачення змісту деяких понять законодавства України у сфері інтелектуальної власності, виконаної відповідно до звернення громадської спілки «Міжрегіональна аптечна професійна асоціація» на підставі законів України «Про наукову і науково - технічну експертизу», виконаного науково - правовим експертом Інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, «розміщення на вивісках і зовнішніх рекламних конструкціях найменувань Аптека низьких ц, аптека низких ц, Аптека низьких, Аптека Низких, Аптека найкращих цін - є порушенням п. 161 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів), затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30 листопада 2016 р. № 929 через наявність вказівки щодо рівня або іншої ознаки цін, яка може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів у такому закладі, а Аптека найкращих цін - ще й через наявність порівнянь з іншими аптечними закладами. …».
Крім того, висновком науково - правової експертизи науково - дослідного інституту інтелектуальної власності № 01/02-2017 від 10.03.2017 р. встановлено, що «розміщення ліцензіатами на вивісках та зовнішніх рекламних конструкціях аптечних закладів позначень Аптека низьких ц, Аптека низки ц, Аптека низьких, Аптека низких, Аптека найкращих цін не відповідає вимогам Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів), затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 30 листопада 2016 р. № 929.»
Відповідно до положень ст. 6 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" контроль за дотриманням ліцензійних вимог здійснюють органи ліцензування. Державна служба України з лікарських засобів є органом ліцензування діяльності з продажу лікарських засобів.
Відповідно Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів), затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 929 від 30.11.2016 р. встановлено, що « 161. На фасаді будівлі, в якій розміщується аптечний заклад, установлюється вивіска із зазначенням виду закладу. На видному місці перед входом до аптечного закладу розміщується інформація про найменування ліцензіата, режим роботи аптечного закладу. На вивісці та зовнішніх рекламних конструкціях аптечного закладу дозволяється, крім використання позначення виду аптечного закладу, розміщувати найменування ліцензіата, найменування аптечного закладу та/або знака для товарів і послуг (логотипа), який належить ліцензіату на законних підставах, за умови, що найменування ліцензіата, найменування аптечного закладу та/або знак для товарів та послуг (логотип) не містить: вказівки щодо рівня або іншої ознаки цін, яка може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів у такому закладі; інформації, що може вводити споживача в оману, про орієнтованість аптечного закладу на обслуговування певних соціальних груп населення; порівнянь з іншими аптечними закладами».
Таким чином, судом апеляційної інстанції встановлено, оскільки на зовнішніх рекламних конструкціях аптечного закладу «аптека низьких ц» міститься вказівка щодо рівня або іншої ознаки цін, яка може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів в такому закладі, Товариством «Дніпрофарма» порушено п. 161 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів), затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 929 від 30.11.2016 р.
Згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 12.08.2015 р. № 647 "Про затвердження Положення про Державну службу України з лікарських засобів та контролю за наркотиками" Держлікслужба здійснює контроль за дотриманням суб'єктами господарювання ліцензійних умов.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідач, провівши перевірку, не правомірно не видав розпорядження про зобов'язання прибрати з зовнішніх рекламних конструкцій аптечного закладу позначення «аптека низьких ц», що містить вказівку щодо рівня або іншої ознаки цін, яка може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів в такому закладі.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції частково не погоджується з висновком суду першої інстанції, та вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, а рішення суду - скасувати та прийняти нову постанову, де задовольнити позовні вимоги частково.
Керуючись ст. ст. 315 ч.1 п.2,317 ч.1 п.1,321,322 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19 лютого 2018 р. - скасувати та прийняти нову постанову.
Зобов'язати Державну службу з лікарських засобів та контролю за наркотиками у Дніпропетровській області надати Товариству з обмеженою відповідальністю «Дніпрофарма» розпорядження прибрати з зовнішніх рекламних конструкцій аптечного закладу за місцем провадження діяльності м. Дніпро, пл. Соборна, 20 позначення «Аптека низьких ц», що містить вказівку щодо рівня або іншої ознаки цін, яка може вплинути на наміри споживача щодо придбання товарів у такому закладі.
В іншій частині позову відмовити.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з моменту її виготовлення в повному обсязі.
Повний текст постанови виготовлено 24.05.2018 р.
Головуючий суддя: Л.А. Божко
Суддя: О.М. Лукманова
Суддя: С.А. Уханенко