ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
Вн. №27/52
м. Київ
22 травня 2018 року 17:39 № 826/18068/17
За позовом Державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль"
до Антимонопольного комітету України
3-я особа Фізична особа-підприємець ОСОБА_1
про визнання протиправним та скасування рішення від 06.12.2017 № 8584-р/пк-пз
Суддя О.В.Головань
Секретар І.Ю.Ігнатов
Представники:
Від позивача: Щиголь М.В. - п/к (дов. від 26.12.17 р.)
Від відповідача: Горносталь Г.В. - п/к (дов. від 07.11.17 р.)
Від 3-ї особи: не з'яв.
Обставини справи:
Державне підприємство "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 8584-р/пк-пз від 06.12.17 р.
В судовому засіданні 22.05.18 р. оголошено резолютивну частину рішення про часткове задоволення позовних вимог.
Ознайомившись з матеріалами справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд, -
Державне підприємство "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" (код 20572069, 08300, Київська область, Бориспільський район, с. Гора, вул. Бориспіль-7) зареєстроване в якості юридичної особи 23.03.93 р., є державним комерційним підприємством цивільної авіації, яке засноване на державній власності та входить до сфери управління Міністерства інфраструктури України.
Підприємство є замовником процедури закупівлі, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, UA-2017-10-20-000781-а "ДК 021:2015-55320000-9-Послуги з організації харчування".
Згідно тендерної документації передбачено, зокрема, такі умови участі у тендерній процедурі -
згідно додатку 2 "Перелік документів на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям та пропозиції умовам тендерної документації" для фізичних осіб-підприємців передбачено надання таких документів:
1. Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід:
1.1. Наявність штатних працівників (працівників, що працюють за трудовими договорами) (вимагається у в кількості не менше 24-ти осіб (20-ть осіб для барів бізнес-залів, 4-и особи для бару Прем'єр VIP зали)), які мають кваліфікацію бармена (з обов'язковим зазначенням наступної інформації: прізвище, ініціали, посада, стаж та/або досвід роботи на ній, № та дата відповідного посвідчення, сертифікату, свідоцтва тощо). На підтвердження наданої інформації необхідно надати копії відповідних посвідчень/сертифікатів/свідоцтв тощо на кожну особу.
1.2. Наявність штатних працівників (працівників, що працюють за трудовими договорами) (вимагається в кількості не менше 6-ох осіб (4-и осіб для барів бізнес-залів, 2-і особи для бару Прем'єр VIP зали)), які мають кваліфікацію/пройшли курс бариста (пройшли навчання) (з обов'язковим зазначенням наступної інформації: прізвище, ініціали, посада, стаж та/або досвід роботи на ній, № та дата відповідного посвідчення, сертифікату, свідоцтва тощо). На підтвердження наданої інформації необхідно надати копії відповідних посвідчень/сертифікатів/свідоцтв тощо.
1.3. Наявність штатних працівників (працівників, що працюють за трудовими договорами) (вимагається у в кількості не менше 24-ти осіб (16-ть осіб для барів бізнес-залів, 8-и особи для бару Прем'єр VIP зали)), які мають знання іноземної мови на рівні Elementary або Intermediate та вище (з обов'язковим зазначенням наступної інформації: прізвище, ініціали, посада, стаж та/або досвід роботи на ній, № та дата відповідного посвідчення, сертифікату, свідоцтва тощо). На підтвердження наданої інформації необхідно надати копії відповідних посвідчень/сертифікатів/свідоцтв тощо.
3. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору з харчування пасажирів в аеропортах з цілодобовим режимом надання послуг та відомості про такий договір за запропонованою формою. На підтвердження виконання договору надається: не менше ніж один із перелічених документів, а саме: копія (витяг) договору, або копія акту наданих послуг (за будь-який один місяць), або лист-відгук, що свідчать про виконання договору;
"Документи на підтвердження відповідності пропозиції технічним вимогам (умовам) Документації та на підтвердження відповідності запропонованих послуг технічним вимогам до предмета закупівлі" -
9. Ліцензія на право здійснювати торгівлю алкогольними напоями (що діє на дату розкриття тендерних пропозицій) (у разі необхідності отримання такої ліцензії згідно з нормами чинного законодавства) (у разі відсутності необхідності отримання такої ліцензії згідно з нормами чинного законодавства в Довідці "Інформація Замовнику та письмове підтвердження Учасника" Розділ ІІІ (Додаток 5) надаються відповідні роз'яснення з зазначенням причин ненадання даної ліцензії).
Після оприлюднення вказаного оголошення та тендерної документації Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою від 15.11.17 р. №UA-2017-10-20-000781-a.b2, у якій посилався на наявність у тендерній документації умов, що дискримінують та обмежують його права та законні інтереси як учасника та інших потенційних учасників, а також просить зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації.
Рішенням постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 8584-р/пк-пз від 06.12.17 р. скарга задоволена частково: зобов'язано Державне підприємство "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі "55320000-9-Послуги з організації харчування", оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2017-10-20-000781-а, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
Згідно п. 1 мотивувальної частини рішення (стосовно п. 1.1, 1.2 та 1.3 додатку 2 Документації про наявність конкретної кількості штатних працівників, що працюють за трудовим договором) зазначено, що замовник вважає за можливе внести зміни до тендерної документації в частині кваліфікаційного критерію "наявність працівників відповідної кваліфікації", а саме - зазначити, що працівники можуть бути як штатними (працівники, що працюють за трудовим договором), так і працівники, що працюють за цивільно-правовим договором. При цьому, строк дії цивільно-правового договору має бути не меншим, ніж до кінця 2018 року.
Враховуючи готовність замовника внести зміни до Документації, замовник повинен усунути наведені невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації.
Згідно п. 3 мотивувальної частини рішення (стосовно п. 3 додатку 2 Документації про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору щодо харчування пасажирів в аеропортах з цілодобовим режимом надання послуг) зазначено про заперечення замовника щодо задоволення скарги в цій частині, проте, примітка в Документації до цього критерію буде видалена.
Замовник не довів та документально не підтвердив необхідність надання учасником у складі тендерної пропозиції підтвердження виконання договору саме з харчування пасажирів в аеропортах з цілодобовим режимом надання послуг.
Взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише суб'єкти господарювання, які виконували зазначені вище договори, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання.
Враховуючи наведене, а також готовність замовника внести зміни до Документації, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації.
Згідно п. 5 мотивувальної частини рішення (стосовно ч. 2 додатку 2 до Документації про надання ліцензії на право здійснювати торгівлю алкогольними напоями) зазначено, що замовник вважає за можливе внести зміни до тендерної документації в частині можливості залучення субпідрядних організацій.
Враховуючи готовність замовника внести зміни до Документації, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації.
Позивач - Державне підприємство "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" - вважає вказане рішення протиправним та просить його скасувати з таких підстав.
Щодо п. 1.1, 1.2 та 1.3 додатку 2 Документації про наявність конкретної кількості штатних працівників, що працюють за трудовим договором, позивач зазначає, що наявність саме штатних працівників є гарантією того, що переможець торгів дійсно зможе забезпечити надання якісних послуг, що є предметом закупівлі. Такі працівники є постійними працівниками та працюють за трудовим договором і не зобов'язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної професії, спеціальності, посади, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства, тоді як робота за цивільно-правовим договором має іншу природу.
У випадку відсутності у переможця закупівлі власних штатних працівників і укладення з ними цивільно-правових договорів на виконання конкретних робіт замовник несе великий ризик отримання неякісної послуги, тоді як обслуговування пасажирів у VIP залі та бізнес залах є однією з складових роботи позивача, і якість послуг має бути бездоганною.
Щодо п. 3 додатку 2 Документації про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору щодо харчування пасажирів в аеропортах з цілодобовим режимом надання послуг позивач зазначає, що вказана умова є цілком логічною і обґрунтованою, оскільки позивач приймає рейси майже з усіх країн світу, є учасником Міжнародної асоціації повітряного транспорту (IATA), Міжнародної організації цивільної авіації (ICAO), Міжнародної ради аеропортів (ACI Europe).
Технічні можливості аеропорту дозволяють йому приймати та відправляти повітряні судна цілодобово протягом усього року.
Існує велика відмінність аеропорту від інших закладів харчування, зокрема, знання режимних вимог, вимог авіаційної безпеки щодо використання колючих та ріжучих предметів, правила перевезення продуктів харчування, тощо, необхідність дотримання вимог додатку 17 до Конвенції про міжнародну цивільну авіацію "Безпека. Захист міжнародної цивільної авіації від актів незаконного втручання", Керівництва з авіаційної безпеки (Doc 8973), Закону України "Про Державну програму авіаційної безпеки", інших міжнародних актів та актів законодавства України.
Персонал суб'єктів авіаційної діяльності, працівники контролюючих органів, інші фізичні особи, які не є пасажирами, проходять до "стерильної зони" та зони обмеженого доступу, що охороняється, до критичних частин таких зон через службові контрольно-пропускні пункти з обов'язковим проходженням догляду. Вказані особливості потребують наявність відповідного досвіду роботи.
Разом з тим, між визначенням переможця та початком надання послуг (датою укладення договору) є лише 20 календарних днів, що є недостатнім для особи без відповідного досвіду для організації роботи "з нуля".
Станом на день звернення до суду в Україні налічувалося 18 міжнародних аеропортів, які також є членами вказаних міжнародних організацій, відповідно, на ринку потенційно є велика кількість суб'єктів господарювання, які відповідають зазначеним критеріям.
Щодо ч. 2 додатку 2 до Документації про надання ліцензії на право здійснювати торгівлю алкогольними напоями позивач зазначає, що згідно з асортиментом продукції барів (Прем'єр VIP залу та бізнес залу) однією з складових асортименту напоїв є міцні напої, що також обумовлено вимогами авіакомпаній, а також попитом з боку пасажирів, світовим досвідом.
Даний вид послуги може надаватися лише за наявності ліцензії, отриманої відповідно до вимог Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", і для наявності гарантії виконання учасником всіх вимог щодо отримання ліцензії умовою тендерної документації є наявність ліцензії станом на час подачі тендерної пропозиції.
Позивач зазначає, що умови тендерної пропозиції не є дискримінаційними, тоді як особливості замовлюваної послуги вимагають включення вказаних вище умов до тендерної документації.
В оскаржуваному рішенні не наведено підстав прийняття рішення про зобов'язання їх змінити.
Відповідач - Антимонопольний комітет України - проти задоволення позовних вимог заперечив з таких підстав.
Відповідач підтримав висновки, викладені в оскаржуваному рішенні № 8584-р/пк-пз від 06.12.17 р., зазначивши, що скарга у частині умов тендерної пропозиції, викладених у п. 1 та 5 мотивувальної частини рішення, по суті не розглядалася, оскільки у наданих додаткових поясненнях позивач зазначив про згоду внести зміни до тендерної пропозиції.
Щодо скарги у частині умов тендерної пропозиції, викладених у п. 3 мотивувальної частини рішення, то позивачем як замовником не доведено та документально не підтверджено необхідність надання учасникам у складі тендерної пропозиції виконання договору саме з харчування пасажирів в аеропортах з цілодобовим режимом надання послуг.
Взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише суб'єкти господарювання, які виконували зазначені вище договори, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання.
3-я особа - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 - пояснень на позов не надав, представника до судового засідання не скерував.
Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд дійшов висновку про те, що вони підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
Згідно Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.15 р. № 922-VIII -
Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням (ст. 3);
Вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.
Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.
Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників (ст. 5);
Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником (ч. 1, 2, 4 ст. 16);
За результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі (ч. 9 ст. 18);
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (ч. 4 ст. 22).
В даному випадку за результатом розгляду скарги від 15.11.17 р. №UA-2017-10-20-000781-a.b2 відповідач як Уповноважений орган дійшов висновку про обґрунтованість посилань скаржника на встановлення позивачем як замовником дискримінаційних умов у тендерній документації за процедурою закупівлі "55320000-9-Послуги з організації харчування", оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2017-10-20-000781-а, та замовника зобов'язано з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення внести зміни до тендерної документації.
Суд вважає вказане рішення обґрунтованим в частині, а саме.
Згідно чинного законодавства конкретний перелік критеріїв для кваліфікації умов тендерної пропозиції як дискримінаційних по відношенню до конкретного учасника відсутній, тому будь-який висновок щодо дискримінації конкретного учасника є оціночний.
Чітким і однозначним виключенням з цього правила є встановлення формулювання умов тендерної документації під конкретного учасника (учасників), що свідчить про завідомо дискримінаційний характер запропонованих умов.
У своїй скарзі ФОП ОСОБА_1 посилався саме на виписання документації під конкретного виробника, тоді як в оскаржуваному рішенні висновку про підтвердження вказаного посилання немає.
Присутній у судовому засіданні представник відповідача підтвердив відсутність підстав для такого висновку за результатами розгляду скарги.
Також суд зазначає, що факт погодження позивачем під час розгляду скарги внести зміни до тендерної документації в оскаржуваній частині згідно законодавства не створює для позивача відповідного обов'язку та не позбавляє його права звернутися до суду, тому суд надає оцінку позиціям сторін незалежно від того, яку позицію вони займали під час розгляду скарги.
За таких обставин суд вважає за необхідне проаналізувати кожну з трьох умов тендерної документації та доводи представників сторін щодо їх дискримінаційного характеру по відношенню до скаржника (та потенційно інших учасників процедури закупівлі).
Щодо п. 1.1, 1.2 та 1.3 додатку 2 Документації про наявність конкретної кількості штатних працівників, що працюють за трудовим договором
Згідно змісту скарги від 15.11.17 р. №UA-2017-10-20-000781-a.b2 скаржник посилається на обмеження прав учасників на укладання цивільно-правових відносин відповідно до ст. 208 ЦК України.
Згідно змісту оскаржуваного рішення вказана умова відповідачем не оцінювалась у зв'язку з готовністю замовника внести зміни до тендерної документації в цій частині.
На думку суду, умова щодо наявності штатних працівників (працюючих на умовах трудового договору), а не працівників, які працюють на підставі цивільно-правових договорів, не може вважатися дискримінаційною умовою взагалі, а лише свідчить про намір позивача як замовника тендерної процедури мати справу з суб'єктами господарювання, які планують стабільну роботу протягом тривалого періоду часу, а не розраховують виконати разове замовлення.
Чинне законодавство України передбачає різні способи оформлення договірних відносин роботодавця з найманими працівниками, зокрема, укладення трудового договору (безстрокового, строкового, у формі контракту) згідно гл. ІІІ КЗпП України або укладення цивільно-правового договору на виконання робіт або на надання послуг.
Вказані два способи оформлення договірних відносин розрізняються між собою обсягом прав і обов'язків сторін договору, організацією відносин між найнятою особою та роботодавцем. Зокрема, виконання робіт або надання послуг за цивільно-правовим договором передбачає самостійну організацію особою виконання роботи, відсутність підпорядкування внутрішньому трудовому розпорядку, відсутність права на одержання допомоги з соціального страхування, спрямованість договору на отримання одного разового результату, а не на тривалий зв'язок між двома сторонами.
Саме такий характер вказаних відносин і не влаштував позивача як замовника тендерної процедури.
В той же час, посилання на ст. 208 ЦК України не може бути визнане обґрунтованим, оскільки небажання скаржника укладати трудові договори зі своїми працівниками не може обмежувати права інших суб'єктів господарювання, які не вважають таку форму організації роботи для себе прийнятною.
У скарзі не наведено підстав, що унеможливлюють саме для скаржника укласти зі своїми працівниками хоча би строкові трудові договори для виконання умов тендерної документації.
В свою чергу, відповідач не може не знати, що оформлення фактично трудових відносин за допомогою цивільно-правових договорів є поширеною формою мінімізації податкового тягаря та уникнення виконання зобов'язань з надання соціальних гарантій.
З врахуванням викладеного суд не вважає обґрунтованим висновок відповідача про дискримінаційний характер вказаної умови тендерної документації та зобов'язання внести до неї зміни в частини цієї умови.
Щодо п. 3 додатку 2 Документації про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору щодо харчування пасажирів в аеропортах з цілодобовим режимом надання послуг
В скарзі зазначено про те, що обмеження аналогічності виконаного договору об'єктами надання таких послуг конкретно аеропортам обмежує право скаржника як учасника, який має досвід виконання аналогічних договорів в інших об'єктах, відмінних від аеропортів.
Згідно змісту оскаржуваного рішення міститься посилання на те, що взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише суб'єкти господарювання, які виконували зазначені вище договори, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання.
На думку суду, висновок відповідача про наявність ознак дискримінації у вказаній умові тендерної документації, що призвело до часткового задоволення скарги в цій частині, має певні підстави, а саме.
Суд погоджується з позивачем, який посилається на необхідність тієї умови, щоби учасники тендеру (їх персонал) володіли знаннями щодо режимних вимог, вимог авіаційної безпеки щодо використання колючих та ріжучих предметів, правил перевезення продуктів харчування, тощо, були ознайомлені зі специфікою роботи "стерильної зони" та зони обмеженого доступу, що охороняється, що не можуть бути здобуті безпосередньо під час надання послуг з організації харчування.
Проте, викладення вказаної умови саме шляхом наявності підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору щодо харчування пасажирів в аеропортах з цілодобовим режимом надання послуг суттєво звужує потенційне коло учасників лише учасниками, що вже попередньо надавали такі послуги в інших аеропортах з цілодобовим режимом надання послуг і виключає потрапляння до кола потенційних учасників осіб, які саме таких послуг не надавали.
При чому, за умови, що всі міжнародні аеропорти України (приватних серед яких немає https://avia.gov.ua/placemarks/) проведуть тендери на таку послугу з такою самою кваліфікаційною вимогою, коло потенційних учасників взагалі не може бути розширене.
Згідно наданих у судовому засіданні пояснень відповідні знання та навички щодо специфіки функціонування такого об'єкта як аеропорт можуть бути одержані персоналом потенційних учасників тендерної процедури шляхом проходження, зокрема, відповідних курсів ICAO (https://kbp.aero/airport/icao/courses/), тощо, що може бути викладено окремою умовою тендерної документації і що може бути викладене шляхом змін до тендерної документації.
Щодо ч. 2 додатку 2 до Документації про надання ліцензії на право здійснювати торгівлю алкогольними напоями
У скарзі зазначено, що фізична особа-підприємець навіть за наявності отриманої ліцензії на право роздрібної торгівлі алкоголем отримує право торгівлі лише пивом та столовим вином згідно Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", тоді як в обсяг закупівлі входить реалізація також алкогольних напоїв міцних напоїв, що може бути вирішене шляхом залучення субпідрядників.
Згідно змісту оскаржуваного рішення вказана умова відповідачем не оцінювалась у зв'язку з готовністю замовника внести зміни до тендерної документації в цій частині.
Згідно ст. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" імпорт, експорт і оптова торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами можуть здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності за наявності ліцензій.
Згідно пп.291.5.1 п. 291.5 ст. 291 Податкового кодексу України не можуть бути платниками єдиного податку першої - третьої груп: суб'єкти господарювання (юридичні особи та фізичні особи - підприємці), які здійснюють: виробництво, експорт, імпорт, продаж підакцизних товарів (крім роздрібного продажу паливно-мастильних матеріалів в ємностях до 20 літрів та діяльності фізичних осіб, пов'язаної з роздрібним продажем пива та столових вин).
Тобто, вказану умову тендерної документації можуть виконати лише ті суб'єкти господарювання, на яких не розповсюджуються передбачені законодавством обмеження щодо отримання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями.
Вказане обмеження прямо в тендерній документації не зазначене, але випливає з вимог законодавства.
В свою чергу, замовник тендерної процедури орієнтується на власні потреби, а не на можливості потенційних учасників тендерної процедури, тому не повинен приводити власні вимоги до їх можливостей.
Сама по собі вимога мати ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями не є дискримінаційною та такою, що значено обмежує коло потенційних учасників тендерної процедури, оскільки понетційне коло власників такої ліцензії досить широке.
Умова щодо можливого залучення субпідрядників з відповідною ліцензією може бути включена до тендерної документації, але на розсуд замовника, який не зобов'язаний враховувати законодавчі обмеження, зумовлені обраною учасником податковою системою.
Суд погоджується з позивачем, який зазначає, що залучення субпідрядника значно ускладнить його контроль за виконанням умов договору з надання послуг, оскільки або передбачатиме необхідність розроблення вимог додатково для субпідрядника, або його буде мати можливість контролювати лише виконавець.
За таких обставин суд не може погодитися з висновком про дискримінаційний характер вказаної умови.
З врахуванням викладеного суд вбачає ознаки дискримінації лише у п. 3 додатку 2 Документації, тоді як в іншій частині згідно мотивувальної частини оскаржуваного рішення таких ознак немає, що є підставою для часткового задоволення позовних вимог.
Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Оскаржуване рішення в частині п. 1 та 5 мотивувальної частини не відповідає вимогам щодо обґрунтованості, що є підставою для визнання його протиправним та скасування в частині.
На підставі вищевикладеного, ст. 241-246, 255, 293, 295 КАС України, суд, -
1. Позовні вимоги задовольнити частково.
2. Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №8584-р/пк-пз від 06.12.17 р. в частині зобов'язання Державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі -"55320000-9 Послуги з організації харчування", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-10-20-000781-а, з метою усунення порушень, зазначених в п. 1 та 5 мотивувальної частини цього рішення.
3. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.
4. Присудити до стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України на користь Державного підприємства "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" понесені судові витрати в розмірі 800 грн.
5. Рішення може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.
Суддя О.В. Головань
Повний текст рішення
виготовлено і підписано 04.06.18 р.