Провадження № 11-кп/774/7/18 Справа № 206/4381/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
30 травня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015040440000764,за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 02 червня 2016 року, ухвалений стосовно:
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, не працюючого, не одруженого, з вищою освітою, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, не працюючого, не одруженого, з середньо - спеціальною освітою, маючого на утриманні малолітню дитину , 2008 року народження, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Сімферополя, АР Крим, громадянина України, не працюючого, не одруженого, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого:
- 02.05.2005 року Сімферопольським районним судом АР Крим за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком 3 роки, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном, строком 2 роки;
- 13.04.2006 року Залізнодорожним районним судом м. Сімферополя за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців, на підставі ст. 71 КК України, частково приєднаний вирок Залізнодорожнього районного суду м. Сімферополь від 02.06.2005 року та визначений строк позбавлення волі на 4 роки;
- 09.09.2010 року Залізнодорожним районним судом м. Сімферополя за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців;
- 08.06.2011 року Оріховським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 345 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбутий термін до вироку від 09.09.2010 року до відбуття покарання призначено 3 роки 5 місяців 13 днів позбавлення волі;
- 26.12.2013 року засуджений Синельниківським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 391 КК України, до позбавлення волі строком 1 рік, на підставі ст. 71 КК України частково приєднаний не відбутий строк 4 місяці до вироку суду Оріхівського району Запорізької області від 08.06.2012 року до відбуття покарання призначено 1 рік 4 місяці позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України,
Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 02 червня 2016 року ОСОБА_11 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у вигляді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
ОСОБА_11 визнаний невинуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та виправданий за даним обвинуваченням за недоведеністю його вини.
ОСОБА_13 визнаний невинуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 187 КК України, за недоведеністю його вини та виправданий за даним обвинуваченням.
ОСОБА_12 визнаний невинуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, за недоведеністю його вини та виправданий за даним обвинуваченням.
Цивільний позов ОСОБА_14 задоволений частково та стягнуто з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_14 на рахунок відшкодування моральної шкоди 50000 (п'ятдесят тисяч) гривень. В іншій частині позову про стягнення суми на відшкодування матеріальної та моральної шкоди з ОСОБА_11 , а також про стягнення таких сум з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 відмовлено.
Вирішено долю речових доказів та стягнуто процесуальні витрати.
Судом першої інстанції ОСОБА_11 визнаний винним у тому, що він 09.04.2015 року близько 18 години поблизу ТРК «Караван», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, Дніпропетровський район, смт. Ювілейне, вул. Нижньодніпровська, 17, діючи за попередньої змовою з невстановленими в ході досудового слідства особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, зустрівся з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , яким запропонував проїхати разом з ним в його особистих справах під приводом огляду будинку для подальшої оренди, не посвячуючи ОСОБА_12 і ОСОБА_13 в істинні злочинні наміри своєї поїздки.
Після чого, обвинувачений ОСОБА_11 та невстановлені в ході досудового слідства особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, всі разом сіли в автомобіль «ВАЗ-21099» синього кольору дер. № НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_12 направились в садове товариство «Дніпрове», розташованого в с. Дніпрове Дніпропетровського району Дніпропетровської області, де мешкає ОСОБА_14 .
В той же день близько 20 години 40 хвилин обвинувачений ОСОБА_11 , діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою з невстановленими в ході досудового слідства особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, з метою реалізації злочинного умислу, направленого на розбійний напад на потерпілу ОСОБА_14 , тобто напад з метою заволодіння чужими майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя і здоров'я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням в житло, направився за вищезазначеною адресою, маючи при собі раніше підготовлене знаряддя злочину - пістолет, марку якого встановити в ході досудового слідства не представилось можливим, а невстановлена в ході досудового слідства особа - спеціально пристосовані засоби - маску та окуляри для того, щоб потерпіла не могла розпізнати нападників, прибули на вищезазначеному автомобілі до будинку АДРЕСА_5 з метою скоєння розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_14 .
Прибувши на місце, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 залишились в автомобілі, не будучи посвяченими в злочинні наміри обвинуваченого ОСОБА_11 , а невстановлена в ході досудового розслідування особа залишився біля автомобіля. У той час потерпіла ОСОБА_14 , побачивши з вікна кухонної кімнати двох раніше невідомих чоловіків, з метою встановлення мети їх приїзду вийшла на вулицю перед будинком АДРЕСА_5 , де обвинувачений ОСОБА_11 запитав у останньої, хто мешкає навпроти її будинку, на що потерпіла ОСОБА_14 повідомила обвинуваченого, що у даному будинку ніхто не проживає.
Після чого обвинувачений ОСОБА_11 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, маючи при собі зброю, приблизився до потерпілої ОСОБА_14 та обома руками розвернув останню спиною до себе, обхвативши потерпілу своєю лівою рукою за шию, що спричинило удушення останньої та долонею цієї ж руки закрив рота потерпілій ОСОБА_14 , діставши правою рукою з кобури вищезазначений пістолет невстановленої в ході досудового слідства марки, який приставив до правого боку попереку потерпілій ОСОБА_14 чим придушив її волю до опору, та почав заштовхувати потерпілу ОСОБА_14 всередину будинку АДРЕСА_5 .
Далі ОСОБА_11 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням в житло, заштовхав потерпілу ОСОБА_14 всередину вищезазначеного будинку, де штовхнув останню до холодильної камери, при цьому вимагаючи у потерпілої ОСОБА_14 грошові кошти, а інша невстановлена в ході досудового слідства особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, забігши всередину будинку, заздалегідь надівши маску з прорізями для очей та окуляри «хамелеон» для того, щоб потерпіла не могла його запам'ятати, виявивши, що потерпіла встигла нажати кнопку виклику охорони, оскільки її будинок знаходився під сигналізацією, повідомив про це обвинуваченого ОСОБА_11 , котрий продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням в житло, приблизившись до потерпілої, своєю лівою рукою вибив з руки останньої вказану кнопку, та наніс удар кулаком лівої руки в область грудної клітини праворуч потерпілій ОСОБА_14 , та продовжуючи спричиняти тілесні ушкодження потерпілій лівою рукою схопив за передпліччя правої руки потерпілу та, приставивши пістолет невстановленої марки, який знаходився у нього в правій руці, до фаланги великого пальця правої руки потерпілої, здійснив один постріл у фалангу пальця правої руки ОСОБА_14 , що у подальшому призвело до ампутації пальця потерпілої ОСОБА_14 , а невстановлена в ході досудового розслідування особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з метою бути не затриманим співробітниками охорони вибіг з вказаного будинку.
Після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_11 , приставив пістолет невстановленої марки потерпілій у область лівого стегна та здійснив другий постріл, що призвело до вогнепального поранення лівого стегна потерпілої ОСОБА_14 . У подальшому ОСОБА_11 своєю лівою рукою схопив за одяг в області грудної клітини потерпілої ОСОБА_14 та з застосуванням фізичної сили повернув останню з права на ліво від себе та, тримаючи пістолет у правій руці, наніс їй прямий удар каналом ствола пістолету невстановленої марки у область грудної клітини, від чого потерпіла ОСОБА_14 впала на крісло, заподіявши своїми умисними діями потерпілій ОСОБА_14 тілесні ушкодження, які відносяться до ушкоджень середньої тяжкості, що зумовлює тривалий розлад здоров'я, строком понад 3 тижні (більш як 21 день), та до легких тілесних ушкоджень, як таке, що спричинило короткочасний розлад здоров'я тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні (21 день). Після чого обвинувачений ОСОБА_11 та невстановлені в ході досудового слідства особи з місця скоєння злочину зникли.
Разом з тим, органом досудового розслідування ОСОБА_11 обвинувачується у придбанні, зберіганні бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, вчиненого за наступних обставин.
ОСОБА_11 знаходячись за місцем мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_4 , маючи умисел на зберігання бойових припасів, вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, а саме предмет схожий на гранату РГД-5, зеленого кольору з запалом та усвідомлюючи, що не має передбаченого законом дозволу на вказану вибухову речовину, почав зберігати її при собі.
26.05.2015 року в ході оперативно-розшукових заходів за адресою: АДРЕСА_4 , ОСОБА_11 погрожував співробітникам міліції застосувати дану вибухову речовину, що є небезпечною для життя та здоров'я жителів даного будинку, в результаті чого в період часу з 15:45 год. по 16:20 год. за вищезазначеною адресою, за участі двох понятих співробітниками міліції у ОСОБА_11 , було виявлено та вилучено предмет схожий на гранату РГД-5, зеленого кольору з запалом, яка згідно висновку судової вибухово-технічної експертизи № 70/26-249 від 02.06.2015 року відноситься до бойових припасів та вибухових речовин, яку він незаконно умисно зберігав при собі без передбаченого законом дозволу.
Також органами досудового розслідування ОСОБА_12 та ОСОБА_13 обвинувачуються у тому, що вони скоїли злочин разом із ОСОБА_11 за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин: ОСОБА_11 , 09.04.2015 року перебуваючи поблизу ТРК «Караван», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, Дніпропетровський район, смт. Ювілейне, вул. Нижньодніпровська, 17 зустрівся з ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та з двома невстановленими у ході досудового розслідування чоловіками, яким запропонував прийняти участь в скоєнні розбійного нападу на громадянку ОСОБА_14 , при цьому учасники обумовили роль кожного у скоєнні злочину.
Після чого, співучасники злочину приступили до реалізації своїх злочинних намірів, діючи за попередньою змовою, згідно раніше розподілених ролей, для чого вони підготували маски з прорізями для очей, окуляри, марлеву лікарську маску з метою бути не впізнаними під час скоєння злочину та інші предмети, які необхідні для скоєння злочину.
09.04.2015 року ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , та двоє невстановлених у ході досудового розслідування чоловіка діючи за попередньою змовою, розподіливши ролі між собою, з метою заволодіння чужим майном, на автомобілі «ВАЗ-21099» синього кольору, під керуванням ОСОБА_12 , маючи при собі раніше підготовлені знаряддя злочину - маски з прорізами для очей, марлеву лікарську маску та зброю, а саме пістолет невстановленої марки, котрий належить ОСОБА_11 , направились у АДРЕСА_5 , де мешкає громадянка ОСОБА_14 , з метою вчинення розбійного нападу.
09.04.2015 року близько 20 години 40 хвилин ОСОБА_12 , реалізуючи злочинний умисел, спрямований на розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням в житло, прибув на вищезазначеному автомобілі з раніше знайомими ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та з двома невстановленими у ході досудового розслідування чоловіками до будинку АДРЕСА_5 , з метою скоєння розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_14 .
У подальшому прибувши на дане місце, ОСОБА_12 навпроти гаражного приміщення будинку АДРЕСА_5 ., де. спільно з ОСОБА_11 та невстановлений у ході досудового розслідування чоловіком вийшли із автомобіля, на той момент у машині залишився ОСОБА_13 та другий невстановлений у ході досудового розслідування чоловік.
У подальшому ОСОБА_12 та ОСОБА_11 зайшли за гаражне приміщення з метою спостереження за навколишньою обстановкою, а невстановлений у ході досудового розслідування залишився біля автомобіля. У той час потерпіла ОСОБА_14 побачивши з вікна кухонної кімнати двох раніше невідомих чоловіків, та з метою встановлення цілі їх приїзду вийшла на вулицю перед будинком АДРЕСА_5 , де ОСОБА_11 запитав у останньої хто мешкає навпроти її будинку, на що потерпіла ОСОБА_14 повідомила останнього, що у даному будинку ніхто не проживає.
Після чого, співучасник кримінального правопорушення ОСОБА_11 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, маючи при собі сумку, в якій знаходилась зброя, приблизившись до потерпілої ОСОБА_14 , де своїми обома руками розвернув останню спиною до себе, та у подальшому своєю лівою рукою обхватив потерпілу за область шиї, що спричинило удушення останньої та цією же рукою, а саме долонею закрив рота потерпілій ОСОБА_14 , далі правою рукою дістав із сумки вищезазначений пістолет невстановленої марки, який приставив в область правого боку попереку потерпілій ОСОБА_14 , чим придушив її волю до опору, та почав заштовхувати потерпілу ОСОБА_14 всередину будинку АДРЕСА_5 . Спостерігаючи вищезазначені дії ОСОБА_11 , співучасники кримінального правопорушення, ОСОБА_12 сів у вищезазначений автомобіль, а невстановлений у ході досудового розслідування чоловік залишився стояти поруч із даним автомобілем, а в цей час ОСОБА_13 , знаходячись у автомобілі, одягнув марлеву лікарську маску, щоб бути не впізнаним під час скоєння злочину, а другий невстановлений у ході досудового розслідування чоловік, який увесь час знаходився у автомобілі , одягнув маску з трьома прорізами та окуляри, з метою бути не впізнаним під час скоєння злочину, після чого останні вийшли з даного автомобіля та попрямували до вищезазначеного будинку, а ОСОБА_12 залишився у автомобілі, а поруч з автомобілем залишився вищевказаний невстановлений у ході досудового розслідування чоловік, з метою спостереження за обстановкою на вулиці та швидшого зникнення з місця вчинення кримінального правопорушення.
Далі співучасник кримінального правопорушення ОСОБА_11 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням в житло, заштовхав потерпілу ОСОБА_14 всередину вищезазначеного будинку, де штовхнув останню до холодильної камери, при цьому вимагаючи у потерпілої ОСОБА_14 грошові кошти, де у цей час ОСОБА_13 залишився біля будинку, спостерігаючи за обстановкою, а співучасник кримінального правопорушення, а саме невстановлений у ході досудового розслідування чоловік, у якого на голові була маска та окуляри, виявив, що потерпіла ОСОБА_14 нажала на кнопку «виклику хорони» та повідомив ОСОБА_11 , котрий продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на розбій, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням в житло, приблизившись до потерпілої, своєю лівою рукою вибив з руки останньої вказану кнопку, та наніс удар кулаком лівої руки в область грудної клітини праворуч потерпілій ОСОБА_14 , та продовжуючи спричиняти тілесні ушкодження потерпілій ОСОБА_14 , ОСОБА_11 своєю лівою рукою схопив за передпліччя правої руки та приставивши пістолет невстановленої марки, який знаходився у нього в правій руці, а саме до фаланги великого пальця правої руки потерпілої, та здійснивши один постріл у фалангу пальця правої руки ОСОБА_14 , що у подальшому призвело до ампутації пальця потерпілої ОСОБА_14 , а невстановлений у ході досудового розслідування чоловік з метою бути не затриманим співробітниками охорони вибіг з вказаного будинку.
Після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_11 , приставив пістолет невстановленої марки потерпілій у область лівого стегна та здійснив другий постріл, що призвело до вогнепального поранення лівого стегна потерпілої ОСОБА_14 . У подальшому співучасник злочину ОСОБА_11 своєю лівою рукою, продовжуючи свій злочинний умисел, схопив за одяг в області грудної клітини потерпілої ОСОБА_14 та з застосуванням фізичної сили повернув останню з права на ліво від себе та, тримаючи пістолет у правій руці, наніс прямий удар каналом ствола пістолету невстановленої марки у область грудної клітини потерпілій ОСОБА_14 , від зазначеного удару потерпіла ОСОБА_14 впала на крісло.
Після чого співучасники злочину з зникли з місця скоєння злочину у невідомому напрямку.
У ході розбійного нападу потерпілій ОСОБА_14 злочинними діями ОСОБА_11 спричинено тілесні ушкодження до ушкоджень середньої тяжкості, що зумовлює тривалий розлад здоров'я, строком понад 3 тижні (більш як 21 день), та до легких тілесних ушкоджень, як таке, що спричинило короткочасний розлад здоров'я тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні (21 день).
Також, органами досудового розслідування ОСОБА_13 обвинувачується у незаконному зберіганні та придбанні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, вчиненого за наступних обставин.
ОСОБА_13 в невстановлені у ході досудового розслідування час та місце, маючи умисел на зберігання, придбання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, придбав у невстановленої в ході досудового розслідування особи предмет, схожий на пістолет марки Zoraki VOD.-914 НОМЕР_2 , калібру 9 мм., та усвідомлюючи, що немає передбаченого законом дозволу на вказану вогнепальну зброю, став зберігати його за своїм місцем мешкання.
Далі, в період часу з 21.30 години 15.05.2015 року по 00.30 години 16.05.2015 року, за участі двох понятих, співробітниками міліції був проведений обшук за місцем мешканням ОСОБА_13 , а саме за адресою: АДРЕСА_2 , в ході якого було виявлено та вилучено предмет , схожий на пістолет марки Zoraki VOD.-914 038622, калібру 9 мм., який відноситься до категорії нестандартної ручної короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї, який він незаконно зберігав при собі без передбаченого законом дозволу.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором та обвинуваченим подані апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідністю призначеного ОСОБА_11 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги прокурор обґрунтовує невідповідністю вироку вимогам ст. 370 КПК України. На переконання прокурора, при його ухваленні суд не надав належної оцінки наявним у матеріалах провадження доказам та при цьому не навів докладних мотивів з яких він відкидає одні та надає перевагу іншим. Вказує, що в порушення п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України судом при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_11 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, не враховані всі докази, які мають істотне значення для визначення змісту судового рішення, а саме, не взято до уваги покази свідка ОСОБА_15 . Крім того, належним чином не оцінені покази свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , котрі підтвердили, що у ОСОБА_11 була вилучена граната в умовах підвищеної небезпеки. Зазначає, що в порушення п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України судом при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_12 та ОСОБА_13 судом не взято до уваги та не надано жодної оцінки протоколу слідчого експерименту від 14.05.2015 року за участю підозрюваного ОСОБА_12 , а також відеозапису проведення слідчої дії, де ОСОБА_12 пояснив механізм вчинення кримінального правопорушення, а також обумовив роль ОСОБА_13 та ОСОБА_11 у вчиненні злочину, хоча дані докази досліджувались у судовому засіданні. Судом неправомірно визнаний недопустимим доказом протокол обшуку від 15.05.2015 року. Серед іншого, покарання, призначене ОСОБА_11 , прокурор вважає занадто м'яким та таким, що призначено без урахування обставин провадження та даних про особу обвинуваченого .
В апеляційній скарзі обвинувачений просить оскаржуваний вирок скасувати та постановити новий, яким призначити йому покарання за фактично вчинені ним дії з необережності.
В обґрунтування своїх вимог обвинувачений ОСОБА_11 вказує на те, що вирок є незаконним через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що в основу вироку суд поклав виключно покази потерпілої, а щодо його показів зробив неправильний висновок, що вони продиктовані наміром уникнути відповідальності. Жоден з доказів, які були досліджені під час судового розгляду та зазначені у вироку, не підтверджують та не спростовують його версію та версію потерпілої.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_11 , який підтримав свою апеляційну скаргу, уточнивши що просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, захисника ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу свого підзахисного та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які проти задоволення апеляційних скарг заперечували та просили вирок суду щодо їх підзахисних залишити без змін, прокурорів, які підтримали змінену апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_11 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про те, що вони підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Згідно з положеннями, закріпленими у ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, що передбачає його ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом доведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Колегія суддів вважає, що при розгляді справи та прийнятті судового рішення судом першої інстанції не дотримано зазначених вимог кримінального процесуального закону, а тому ухвалений ним вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд, обґрунтовуючи свої висновки про необхідність виправдання ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 263 КК України, ОСОБА_13 за ч. 1 т. 263, ч. 3 ст. 187 та ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 187 КК України посилався на відсутність доказів, які б підтверджували їх вину.
Так, зокрема, суд не взяв до уваги протокол слідчого експерименту від 14 травня 2015 року за участю підозрюваного ОСОБА_12 .
Між тим, на переконання колегії суддів, своє рішення суд належним чином не мотивував.
Як вбачається з матеріалів провадження, під час проведення зазначеного слідчого експерименту, ОСОБА_12 пояснив механізм вчинення кримінального правопорушення та обумовив роль ОСОБА_13 та ОСОБА_11 у ньому, якому не надано належної оцінки.
З огляду на вказані обставини, колегія суддів не може вважати переконливими посилання суду першої інстанції на відсутність у такому протоколі доказового змісту, адже останній в будь-якому разі вказує на обставини вчинення кримінальних правопорушень, що інкримінуються.
Поряд із цим, мотивуючи своє рішення про необхідність виправдання обвинувачених, суд посилався на те, що стороною обвинувачення не спростовані твердження ОСОБА_13 про його катування. При цьому, суд дійшов висновку про те, що тілесні ушкодження, зафіксовані у медичному висновку № 2326е від 21 травня 2015 року, могли з'явитись на тілі ОСОБА_13 внаслідок поганого поводження.
Надавши оцінку вказаним висновкам, колегія суддів вважає, що останні ґрунтуються виключно на припущеннях.
Так, у судовому засіданні, проведеному 26 квітня 2016 року, обвинувачений ОСОБА_13 вказав на застосування відносно нього недозволених методів слідства, зокрема на незаконне утримання його у приміщенні відділу поліції.
З метою перевірки зазначених обставин, їх підтвердження або спростування, суд першої інстанції зробив запит, в якому просив надати журнал обліку запрошених та доставлених відвідувачів Дніпропетровського відділу поліції ДВП ГУНП в Дніпропетровській області.
На вказаний запит, Дніпропетровським відділом поліції ДВП ГУНП в Дніпропетровській області було надано відповідь, якою повідомлено суд, що зазначений журнал обліку втрачений. Окрім того, на адресу суду направлено результати службової перевірки за фактом застосування до ОСОБА_13 недозволених методів слідства.
Згідно з наданим висновком, обставини, викладені ОСОБА_13 в своїй заяві щодо жорстокого поводженні та катування, свого підтвердження не знайшли.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, маючи вказані відомості, суд дійшов висновку про можливість отримання ОСОБА_13 тілесних ушкоджень за вказаних ним обставин.
Між тим, в силу вимог ч. 6 ст. 206 КПК України, визнати належною перевірку щодо застосування відносно обвинуваченого недозволених методів слідства, на переконання колегії суддів, неможливо.
Так, відповідно до ч. 6 ст. 206 КПК України, якщо під час будь-якого судового засідання особа заявляє про застосування до неї насильства під час затримання або тримання в уповноваженому органі державної влади, державної установи, суддя зобов'язаний зафіксувати таку заяву або прийняти від особи заяву та, зокрема, доручити відповідному органу досудового розслідування провести дослідження фактів, викладених в заві особи.
З огляду на викладені положення кримінального процесуального закону, суд належним чином обставини застосування до ОСОБА_13 недозволених методів слідства не перевірив та відповідно без здійснення передбаченої законом перевірки дійшов висновку про факт застосування таких методів та відповідно про визнання доказів недопустимими.
Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції не навів переконливих доказів на підтвердження своїх висновків, що дає підстави визнати їх безпідставними та такими, що ґрунтуються виключно на припущеннях.
Разом із цим, судом наведено решту доказів, наданих стороною обвинувачення, без належної на те оцінки, з яких саме підстав він відкидає докази обвинувачення.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що положеннями ст. 373 КПК України чітко встановлено підстави для ухвалення виправдувального вироку, які суд першої інстанції також залишив поза своєю увагою.
Так, виправдовуючи ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 263 КК України, ОСОБА_13 за ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 187 КК України, ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 187 КК України суд першої інстанції всупереч вимогам ст. 374 КПК України не навів чітких підстав для виправдання, передбачених ч. 1 ст. 373 КПК України, та виправдав останніх за не доведенням їх вини, в той час, як ч. 1 ст. 373 КПК України не передбачає такої підстави для виправдання. Крім того, у вироку не наведено й пункту частини 1 ст. 373 КПК України з чітким зазначенням підстав для виправдання кожного з обвинувачених.
Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню зокрема у разі, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов'язковою.
Відповідно до ч. 1 ст. 50 КПК України, участь захисника є обов'язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_12 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187, яке в силу вимог ст. 12 КК України є особливо тяжким.
Як вбачається з матеріалів провадження, під час досудового розслідування обвинуваченому ОСОБА_12 було призначено захисника - адвоката ОСОБА_8 , який здійснював представництво інтересів останнього протягом розгляду провадження судом першої інстанції.
Між тим, з доручення Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги вбачається, що ОСОБА_8 мав право здійснювати захист ОСОБА_12 лише протягом строку затримання та/або тримання останнього під вартою (т. 1, а.п. 218).
З огляду на те, що ОСОБА_12 в межах кримінального провадження, яке переглядається судом, було обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, який не змінювався протягом судового розгляду, підстави для участі захисника ОСОБА_8 у справі не було та відповідно повноваження на здійснення захисту він не мав.
За таких обставин, у колегії суддів достатні підстави вважати порушеним право обвинуваченого на захист, яке є безумовною підставою для скасування ухваленого вироку.
Таким чином, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону в частині обов'язковості участі захисника у провадженні, а тому з цих підстав ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Отже, скасовуючи вирок у зв'язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляціях, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
Враховуючи те, що міра запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_11 була обрана до набрання вироком законної сили, скасовуючи вирок суду першої інстанції у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає за необхідне за для забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов'язків в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 331 КПК України, продовжити ОСОБА_11 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не пізніше ніж до 28 липня 2018 року.
Керуючись ст.ст. 7, 9, 370, 404, 405, 407, 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, керуючись КПК України, судова колегія,-
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_11 - задовольнити частково.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 02 червня 2016 року відносно ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Строк тримання ОСОБА_11 під вартою продовжити до 28 липня 2018 року.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді: