Справа № 357/7197/17 Суддя першої інстанції: Ярмола Оксана Яківна
12 червня 2018 року м. Київ
Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді - Степанюка А.Г.,
суддів - Василенка Я.М., Кузьменка В.В.,
при секретарі - Ліневській В.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу начальника відділу державного архітектурно-будівельного контролю Білоцерківської міської ради Київської області Дороганя Володимира Леонідовича на проголошене о 16 годині 35 хвилин рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22 березня 2018 року, повний текст якого складено 30 березня 2018 року, у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до начальника відділу державного архітектурно-будівельного контролю Білоцерківської міської ради Київської області Дороганя Володимира Леонідовича про визнання протиправними та скасування постанов, -
У червні 2017 року фізична особа - підприємець ОСОБА_2 (далі - Позивач, ФОП ОСОБА_2) звернувся до Білоцерківського міськрайонного суду Київської області з позовом до начальника відділу державного архітектурно-будівельного контролю Білоцерківської міської ради Київської області Дороганя Володимира Леонідовича (далі - Відповідач, Начальник відділу архбудконтролю) в якому, з урахуванням заяв про уточнення позовних вимог, просив визнати протиправними та скасувати постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 07.06.2017 року №З-0706/2/1, №З-0706/2/2, №З-0706/2/3, №З-0706/2/4.
Рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22.03.2018 року позов задоволено повністю. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що, по-перше, експлуатація не прийнятого в експлуатацію об'єкта не може тлумачитися як триваюче правопорушення, по-друге, матеріали справи не містять доказів складання протоколів про правопорушення у присутності Позивача, по-третє, ФОП ОСОБА_2 не є замовником будівництва, а відтак не належить до суб'єктів містобудування та не може бути притягнутий до відповідальності як замовник будівництва, по-четверте, зі змісту акту перевірки неможливо встановити, у чому саме полягала реконструкція приміщень, а також у ньому не вказано на докази, які б підтверджували її проведення, по-п'яте, Відповідачем не спростовано пояснення Позивача щодо проведення поточного ремонту нежитлової будівлі без зміни її параметрів чи функціонального призначення.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та прийняти нове, яким відмовити у задоволення позову у повному обсязі. При цьому посилається на те, що, по-перше, підписи ФОП ОСОБА_2 на протоколах свідчать про його ознайомлення зі змістом останніх, які уповноважена особа державного архітектурно-будівельного контролю повинна скласти протягом трьох робочих днів з дня складання акта перевірки, по-друге, експлуатація не прийнятного в експлуатацію об'єкта належить до триваючих правопорушень, а тому строк притягнення Позивача до відповідальності не пропущено, по-третє, будучи фізичною особою-підприємцем, ОСОБА_2 є суб'єктом містобудування, а тому може бути притягнутий до відповідальності, у тому числі як замовник будівництва, по-четверте, проведені Позивачем роботи належать до робіт з реконструкції, адже були замінені несучі стіни на металеві колони з балками, що підтверджуються фото фіксацією.
Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 07.05.2018 року було відкрито апеляційне провадження у справі та встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу.
У відзиві на апеляційну скаргу Позивач просить відхилити її, залишивши рішення суду першої інстанції без змін. Звертає увагу на постанову Верховного Суду у справі №813/3355/16, в якій зазначено, що при розгляді справ щодо незаконних дій, рішень органів державного архітектурно-будівельного контролю суди мають право робити висновки щодо наявності інших недоліків у документах, складених за наслідками проведення перевірки, окрім тих, що вказані у позову. Крім того, в обґрунтування своєї позиції зазначає, що, по-перше, Позивач не є суб'єктом містобудування, а тому не може бути притягнутий до відповідальності за порушення у сфері містобудівної діяльності як замовник чи підрядник, що, на думку ФОП ОСОБА_2, випливає зі змісту постанови Верховного Суду у справі №464/2858/17, по-друге, Відповідачем не надано доказів здійснення реконструкції, адже матеріали фото фіксації без відповідного висновку спеціалісті доказової сили не мають, по-третє, будівельні роботи здійснені у 2011-2012 роках, а тому в силі ст. 250 Господарського кодексу України строк притягнення до адміністративної відповідальності сплинув, по-четверте, Відповідачем безпідставно збільшено строк проведення перевірки до п'яти днів, у той час як законодавством передбачено два, по-п'яте, протоколи повинні бути вручені особі не пізніше трьох днів з дня складання акту перевірки, однак вручені на четвертий, по-шосте, не надано доказів прийняття наказу про проведення перевірки, що свідчить про відсутність підстав для її проведення, по-сьоме, у наданому Позивачу і наданому у судовому засіданні направленні на проведення перевірки зазначені різні підстави для здійснення контролюючого заходу, по-восьме, доручення міського голови не можуть бути підставою для проведення перевірки.
Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 29.05.2018 року справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 12.06.2018 року.
У судовому засіданні Відповідач доводи апеляційної скарги підтримав та просив суд вимоги останньої задовольнити повністю з викладених у ній підстав.
Представники Позивача наполягали на залишенні апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення учасників, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції - зміні з таких підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, що у травні 2017 року головним спеціалістом відділу державного архітектурно-будівельного контролю Білоцерківської міської ради Юрчиком О.В. на підставі доручення міського голови від 05.05.2017 року №2-14-29 (т. 1 а.с. 55-58) та направлення від 23.05.2017 року №2 (т. 1 а.с. 59) було проведено позапланову перевірку ФОП ОСОБА_2 з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил щодо об'єкта будівництва «Реконструкція нежитлових приміщень 1, 2, 3, 4 по АДРЕСА_1». Результати даної перевірки зафіксовані в акті від 29.05.2017 року (т. 1 а.с. 6).
У ході перевірки було встановлено, що ФОП ОСОБА_2 на власній земельній ділянці по АДРЕСА_1 Київської області виконав будівельні роботи по реконструкції нежитлових приміщень 1, 2, 3, 4 без розробленої та затвердженої в установленому законодавством порядку проектної документації та без документу, що надає право на виконання будівельних робіт (без реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт). Замовником будівництва не забезпечення здійснення авторського та технічного нагляду на об'єкті будівництва. На момент проведення перевірки об'єкт будівництва експлуатується без введення його в експлуатацію.
На підставі викладених в акті перевірки висновків головним спеціалістом відділу державного архітектурно-будівельного контролю Білоцерківської міської ради Юрчиком О.В. 29.05.2017 року винесені приписи:
- №С-2905/2 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, в якому міститься вимога усунути допущені порушення у термін до 30.12.2017 року (т. 1 а.с. 15);
- №С-2905/2/2 про зупинення експлуатації об'єктів будівництва, які не прийняті в експлуатацію, в якому міститься вимога зупинити експлуатацію нежитлових приміщень 1, 2, 3, 4 з моменту вручення припису (т. 1 а.с. 16).
Крім того, головним спеціалістом відділу державного архітектурно-будівельного контролю Білоцерківської міської ради Юрчиком О.В. 29.05.2017 року складені чотири протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, в яких зафіксовано, що відповідальність за встановлені правопорушення передбачена абз. 3 п. 4 ч. 2 ст. 2, п. 8 ч. 2 ст. 2, п. 7 ч. 2 ст. 2, абз. 2 п. 6 ч. 6 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (т. 1 а.с. 7-14). У згаданих протоколах зазначено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться 07.06.2017 року о 10:00 у приміщенні відділу державного архітектурно-будівельного контролю Білоцерківської міської ради. Указані протоколи Позивачем отримано 01.06.2017 року, що підтверджується підписом останнього.
За результатами розгляду матеріалів справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності Начальником відділу архбудконтролю 07.06.2017 року прийняті постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності:
- №З-0706/2/1 за порушення ст. ст. 29, 31, 34, ч. 8 ст. 36, ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» у відповідності до абз. 3 п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» у розмірі 60 624,00 грн. (далі - Постанова №2/1; т. 1 а.с. 17);
- №З-0706/2/2 за порушення ст. ст. 29, 31, 34, ч. 8 ст. 36, ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» у відповідності до п. 8 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» у розмірі 75 780,00 грн. (далі - Постанова №2/2; т. 1 а.с. 18);
- №З-0706/2/3 за порушення ст. ст. 29, 31, 34, ч. 8 ст. 36, ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» у відповідності до п. 7 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» у розмірі 60 624,00 грн. (далі - Постанова №2/3; т. 1 а.с. 19);
- №З-0706/2/4 за порушення ст. ст. 29, 31, 34, ч. 8 ст. 36, ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» у відповідності до абз. 3 п. 6 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» у розмірі 75 780,00 грн. (далі - Постанова №2/4; т. 1 а.с. 20).
На підставі встановлених вище обставин, а також за наслідками системного аналізу приписів ст. 58 Конституції України, ст. ст. 4, 36, 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», ст. ст. 247, 280 Кодексу України про адміністративні правопорушення, Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 року №244, а також практики Верховного Суду України, суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог, оскільки Відповідачем не доведено факту вчинення Позивачем правопорушення у сфері містобудівної діяльності як замовником будівництва, строк притягнення до відповідальності за яке сплинув.
З такими висновками суду першої інстанції судова колегія не може повністю погодитися з огляду на таке.
Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» у редакції, яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон) встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.
Положеннями ч. 1 ст. 41 Закону визначено, що Державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Зі змісту ч. 3, п. п. 1, 2, 3, 9, 10 ч. 4 ст. 41 Закону орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема: безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт; забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих в експлуатацію; здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням аудіо- та відеотехніки.
Відповідно до ч. ч. 4-5 ст. 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» у редакції, яка була чинна на момент проведення перевірки, заходи контролю здійснюються, зокрема, органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.
Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21,частини третьої статті 22 цього Закону.
При цьому пунктом 4 Прикінцевих та перехідних положень «Про внесення змін до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» щодо лібералізації системи державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 03.11.2016 року № 1726-VIII установлено, що заходи контролю органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) здійснюються у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, законами та іншими нормативно-правовими актами у відповідній сфері, до набрання чинності змінами до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» в частині визначення особливостей здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, але не більше року після набрання чинності цим Законом.
З урахуванням наведеного, правовідносин, які регламентують порядок, процедуру та підстави здійснення перевірок органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) до внесення відповідних змін до Закону регулюються іншими прийнятими у відповідній сфері нормативно-правовими актами.
До таких актів законодавцем віднесено у тому числі затверджений постановою Кабінету Міністрів України 23.05.2011 року №553 Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі - Порядок №553), який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Абзацом 3 п. 1 Порядку №553 передбачено, що Державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», здійснюється виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.
Відповідно до п. 5 Порядку №553 Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Зі змісту п. 7 вказаного Порядку випливає, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, виявлення факту самочинного будівництва об'єкта.
Як вбачається з матеріалів справи, підставою для проведення позапланової перевірки було виявлення Білоцерківською міською радою фактів самочинного будівництва по АДРЕСА_1, що узгоджується з положеннями Порядку №553 в частині передумов проведення позапланової перевірки та у цей же час спростовує твердження Позивача щодо безпідставності її проведення.
Згідно абз. абз. 10-11 п. 8 Порядку №553 строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п'яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.
Викладені положення Порядку №553 з урахування згаданих вище приписів ч. ч. 3, 4 ст. 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», а також п. 4 Прикінцевих та перехідних положень «Про внесення змін до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» щодо лібералізації системи державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 03.11.2016 року № 1726-VIII, дають підстави для висновку, що загальна тривалість позапланової перевірки складає не більше п'яти робочих днів. При цьому зі змісту направлення від 23.04.2017 року №2 на здійснення позапланової перевірки (т. 1 а.с. 59), що строк його дії складає п'ять робочих днів у період з 23.05.2017 року по 29.05.2017 року, оскільки 27 та 28 травня 2017 року були вихідними днями.
Наведене, на переконання суду апеляційної інстанції, спростовує посилання Позивача на те, що Відповідачем безпідставно збільшено строк проведення позапланової перевірки до п'яти робочих днів, адже саме такий строк передбачено спеціальним законодавством, яке визначало правові засади здійснення державного архітектурно-будівельного контролю у травні 2017 року.
Доводи ФОП ОСОБА_2 в частині того, що у наданому йому під час перевірки та наданому у судове засідання Начальником відділу архбудконтролю направленні від 23.05.2017 року №2 зазначені різні підстави її проведення судовою колегією оцінюється критично, оскільки у судовому засіданні суду апеляційної інстанції було оглянуто оригінал направлення від 23.05.2017 року №2, якому повністю відповідає наявна у матеріалах справи копія останнього, надана Відповідачем. Крім того, надана Позивачем копія направлення від 23.05.2017 року №2, як і пред'явлений для огляду оригінал останнього свідчать, що підставою для перевірки було протокольне доручення від 05.05.2017 року №2-14-29.
Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.
Отже, як помилково вважає Позивач, відповідний розпорядчий документ може бути оформлений не лише у формі наказу.
Відтак, враховуючи правовий статус відділу державного архітектурно-планувального контролю Білоцерківської міської ради як виконавчого органу міської ради, за своїм змістом оформлене витягом з протоколу пленарного засідання 30 сесії Білоцерківської міської ради від 27.04.2017 року доручення на здійснення перевірки щодо законності збудованих будівель і споруд, що знаходять за адресою: АДРЕСА_1, є розпорядчим документом органу для здійснення позапланового заходу.
Поряд з іншим, до відповіді на відзив на апеляційну скаргу Начальником відділу архбудконтролю надано копію наказу від 23.05.2017 року №7 «Про проведення позапланової перевірки».
З урахуванням наведеного судова колегія приходить до висновку, що у відділу державного архітектурно-будівельного контролю Білоцерківської міської ради Київської області були наявні правові підстав для проведення позапланової перевірки ФОП ОСОБА_2
Надаючи оцінку висновкам суду першої інстанції в частині неналежного оформлення Відповідачем результатів перевірки, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Відповідно до п. п. 15-21 Порядку №553 форми актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджуються Мінрегіоном.
За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).
Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.
Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб'єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.
Протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.
Якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.
У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.
У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Як вбачається з матеріалів справи, на виконання вимог Порядку №553 посадовою особою відділу державного архітектурно-будівельного контролю Білоцерківської міської ради були складені протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та приписи про усунення порушень.
При цьому, надаючи оцінку висновкам суду першої інстанції про порушення Відповідачем порядку складання протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.
Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 року №244, визначає процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - штрафи), що передбачені Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».
Згідно п. 9 Порядку №244 про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які згідно з функціональними обов'язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль (далі - уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю), складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Приписи п. 10 Порядку №244 визначають, що уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю складає протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності у двох примірниках, один з яких надається під підпис суб'єкту містобудування, що притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не пізніше трьох робочих днів з дня складення акта перевірки такого суб'єкта містобудування.
З наведеного випливає обов'язок посадової особи контролюючого органу забезпечити надання суб'єкту містобудування, який притягується до відповідальності, примірник протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності не пізніше трьох робочих днів з дня складання акта перевірки.
Як було встановлено раніше, акт перевірки було складено 29.05.2017 року, у зв'язку з чим останнім робочим днем з дня його складання було 01.06.2017 року, а не 31.05.2017 року, як помилково вважає Позивач. При цьому, особисті підписи ФОП ОСОБА_2 під кожним із протоколів свідчать, що останній отримав їх примірники 01.06.2017 року, тобто у межах встановленого Порядком №244 триденного строку.
Відповідно до п. 11 Порядку №244 у разі вчинення одним суб'єктом містобудування двох або більше правопорушень у сфері містобудівної діяльності протокол складається стосовно кожного правопорушення окремо.
У разі вчинення одного правопорушення у сфері містобудівної діяльності кількома суб'єктами містобудування протокол складається стосовно кожного з них окремо.
За правилами п. п. 13-14 Порядку №224 протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності підписується особою, яка його склала, суб'єктом містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також свідками (у разі наявності).
У разі відмови суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання протоколу або ознайомлення з ним уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, робить про це відповідну відмітку в ньому.
Суб'єкт містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які є його невід'ємною частиною, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.
Під час складання протоколу уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, роз'яснює суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, його права та обов'язки, передбачені Законом та цим Порядком.
До протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності можуть додаватися оригінали або копії документів, фотоматеріали, які підтверджують факт вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності, винність суб'єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, які мають значення для вирішення справи.
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що законодавством передбачено обов'язок уповноваженої посадової особи органу державного архітектурно-будівельного контролю складати протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності у присутності суб'єкта містобудування, що притягається до відповідальності із роз'ясненням останньому прав та обов'язків, передбачених Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та Порядком №244. Водночас, особистий підпис Позивача під кожним з протоколів свідчить про ознайомлення ФОП ОСОБА_2 з його змістом та можливістю викладення своїх зауважень до них.
Відповідно до абз. 1 п. 15 Порядку №244 протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інші матеріали подаються посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, уповноваженій розглядати справу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, з метою вирішення питання притягнення до відповідальності та накладення штрафу протягом трьох днів після його складення.
Приписи п. 16 Порядку №244 визначають, що справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.
Згідно п. 17 Порядку №244 справа може розглядатися за участю суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.
Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.
Неприбуття суб'єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.
Отже, неприбуття суб'єкта містобудування, будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.
Як було встановлено раніше, про час та місце розгляду справи Позивач був належним чином повідомлений, про що свідчать підписи останнього на протоколах про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. На розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності не з'явився. Викладене, на переконання судової колегії, свідчить про безпідставність висновків суду першої інстанції про порушення Відповідачем порядку розгляду справи. Крім того, обґрунтовуючи такий висновок, Білоцерківський міськрайонний суд Київської області помилково посилався на положення Кодексу України про адміністративні правопорушення, який до спірних правовідносин не застосовується.
Відповідно до пп. 1 ч. 22 Порядку №244 за результатами розгляду справи посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, приймає, зокрема, постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - постанова про накладення штрафу).
Пунктом 22 Порядку №553 передбачено, що постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб'єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб'єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.
Вирішуючи питання про обґрунтованість притягнення ФОП ОСОБА_2 до відповідальності за порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності, яке суд першої інстанції визнав безпідставним, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб'єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами.
Отже, до суб'єктів містобудування законодавець відніс як юридичних осіб так і фізичних осіб-підприємців.
Згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ОСОБА_2 є суб'єктом господарювання - фізичною особою-підприємцем, а відтак належить до переліку осіб, які у розумінні положень Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» є суб'єктами містобудування.
При цьому, відповідно до п. 3.6 ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» замовником будівництва є фізична чи юридична особа, яка має у власності або у користуванні земельну ділянку для забудови чи володіє на законних підставах об'єктом будівництва, на якому має намір виконувати будівельні роботи.
Згідно абз. 3 п. 4, п. 8, п. 7, абз. 3 п. 6 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення:
- виконання будівельних робіт без реєстрації декларації про початок виконання таких робіт, а також наведення недостовірних даних у зазначеній декларації на об'єктах II категорії складності - у розмірі тридцяти шести прожиткових мінімумів для працездатних осіб;
- експлуатація або використання об'єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об'єкта до експлуатації чи акті готовності об'єкта до експлуатації об'єктів II категорії складності - у розмірі сорока п'яти прожиткових мінімумів для працездатних осіб;
- незабезпечення замовником здійснення технічного нагляду у випадках, коли такий нагляд є обов'язковим згідно із законодавством, - у розмірі тридцяти шести прожиткових мінімумів для працездатних осіб;
- незабезпечення замовником здійснення авторського нагляду у випадках, коли такий нагляд є обов'язковим згідно із законодавством, - у розмірі сорока п'яти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
У контексті наведеного судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 34 Закону замовник має право виконувати будівельні роботи після реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до I-III категорій складності.
Частиною першою статті 36 Закону визначено, що право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах, що належать до I-III категорій складності, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.
Згідно ч. 2 ст. 36 Закону виконувати будівельні роботи, підключати об'єкт будівництва до інженерних мереж та споруд без реєстрації зазначеної декларації забороняється.
Відповідно до ч. 1 ст. 39 Закону прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, що належать до I-III категорій складності, та об'єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об'єкта до експлуатації протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.
Частиною 5 статті 39 Закону визначено, що датою прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта є дата реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації або видачі сертифіката.
Згідно ч. 8 ст. 39 Закону експлуатація закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.
Приписами ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» передбачено, що під час будівництва об'єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд.
Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат.
Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.
Поряд з цим, наведені норми підлягають застосуванню до спірних правовідносин виключно у випадку належності проведених Позивачем робіт до поняття «реконструкція», у зв'язку з чим судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Приписи п. 3.21 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» під реконструкцією розуміють перебудову введеного в експлуатацію в установленому порядку об'єкту будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, в наслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг.
Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об'єкту в цілому або його частин (за умови їх автономності).
Зі змісту наявної у матеріалах справи копії технічного паспорту на нежитлове приміщення по АДРЕСА_1 (т. 1 а.с. 65-70) вбачається, що згаданий об'єкт нерухомого майна набутий ОСОБА_2 30.04.2002 року за договором купівлі-продажу. Зі змісту даного технічного паспорту вбачається, що нежитлове приміщення загальної площею 95,6 кв. м складалося з приміщень №№1, 2, 3, 4, розділених побудованими з цегли та непоштукатуреним перегородками (п. 3 графи «Найменування конструктивних елементів).
Водночас, зі змісту наданих Відповідачем та приєднаних до протоколів про порушення у сфері містобудівної діяльності фотознімків (т. 1 а.с. 60-64) вбачається, що в указаному приміщенні загальною площею 95,6 кв. м перегородки виконані у вигляді металевих колон з балками.
Викладене, на переконання судової колегії, свідчить про обґрунтованість твердження Начальника відділу архбудконтролю про те, що у даному приміщенні була проведена реконструкція (перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об'єкту будівництва, що передбачала зміну його геометричних розмірів, спрямованих на зміну основних техніко-економічних показників) без належних на те дозвільних документів.
Наведені обставини були залишені поза увагою суду першої інстанції, який зазначив про відсутність у матеріалах справи належних і допустимих доказів проведення реконструкції належного Позивачу на праві власності приміщення.
Разом з тим, приймаючи рішення про притягнення Позивача до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, Відповідач, як вірно зазначив суд першої інстанції, не врахував такого.
Відповідно до ч. 11 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» штраф може бути накладено на суб'єктів містобудування протягом шести місяців з дня виявлення правопорушення, але не пізніш як через три роки з дня його вчинення.
При цьому судова колегія вважає за необхідне підкреслити, що до спірних правовідносин необхідно застосовувати саме положення спеціального Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», а не приписів ст. 250 Господарського кодексу України, як помилково зазначив Позивач у відзиві на апеляційну скаргу.
Як вірно звернув увагу суд першої інстанції, у постанові Верховного Суду України від 04.03.2014 року у справі №21-433а13 зазначено, що при розгляді спорів цієї категорії суди мають з'ясовувати питання щодо наявності в діях суб'єкта містобудування складу правопорушення, зокрема, факту закінчення будівництвом відповідного об'єкта, наявності на цей момент встановленого законодавством обов'язку вводити об'єкт в експлуатацію, невведення в експлуатацію та використання об'єкта, закону, який би встановлював відповідальність за невиконання обов'язку із введення в експлуатацію, а також дотримання строків притягнення до публічної відповідальності.
При цьому, Верховний Суд України зазначив, що в контексті хронології правового регулювання спірних відносин поняття «експлуатація не прийнятого в експлуатацію об'єкта» не може тлумачитись як триваюче правопорушення. Змістом цього правопорушення є невиконання обов'язку із введення в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта містобудування до початку його експлуатації. Суспільна небезпека такого правопорушення насамперед полягає не в недотриманні встановленого правопорядку, а в небезпеці, яка може мати місце в результаті відсутності контролю за безпечністю побудованого об'єкта містобудування з початку його використання.
Частина восьма статті 39 Закону зі змінами, внесеними згідно із Законом України від 20.11.2012 року №5496-VI, встановлює, що експлуатація закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.
Таким чином, логічним, на переконання Верховного Суду України, має бути судження про те, що обов'язок введення об'єктів будівництва в експлуатацію, відповідальність за експлуатацію об'єктів, не введених в експлуатацію, можуть стосуватися лише тих суб'єктів, які після закінчення будівництва та початку використання, маючи відповідний обов'язок, не ввели об'єкти містобудування в експлуатацію, за що встановлена відповідна відповідальність.
Аналогічну позицію у подальшому підтримав і Верховний Суд, зокрема, у постановах від 13.02.2018 року у справі №826/19576/13-а 21.02.2018 року у справі №826/5/16, від 10.04.2018 року у справі №826/3592/16.
Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції на підставі показань допитаних у судовому засіданні 12.03.2018 року свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6, заміна покрівлі в одному з приміщень, покриття штукатуркою стін та приведення у порядок приміщень, будівництво двох виходів (воріт) у приміщення здійснювалися у період з 2011 по 2013 роки.
Отже, оскільки експлуатація не прийнятого в експлуатацію об'єкта не може тлумачитись як триваюче правопорушення, а Відповідачем не спростовано доводи Позивача про те, що ремонт приміщень було здійснено в іншому, ніж 2011 - 2013 роки періоді, то строки застосування санкцій у вигляді штрафу за вказане правопорушення сплинули у 2016 році, адже чинним у той час законодавством було передбачено заборону експлуатації закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію.
Крім того, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у межах спірних правовідносин виконання будівельних робіт без реєстрації декларації про початок виконання таких робіт, незабезпечення замовником здійснення технічного нагляду та авторського нагляду щодо об'єкта архітектури, який будувався (реконструювався) є правопорушеннями, відповідальність за які, як було встановлені раніше, передбачена відповідними положеннями Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності». Разом з тим, оскільки, як було встановлено вище, дані порушення мали місце у період з 2011 по 2013 роки, передбачений ч. 12 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», то строк притягнення до відповідальності за їх вчинення сплинув.
З урахуванням наведеного судова колегія приходить до висновку, що оскаржувані постанови №№ 2/1, 2/2, 2/3, 2/4 підлягають визнанню протиправними та скасуванню як такі, що прийняті поза межами строку притягнення суб'єкта містобудування до відповідальності.
Судовою колегією враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про наявність правових підстав для задоволення позову, однак обґрунтував його з помилковим застосуванням норм матеріального права, оскільки застосував до спірних правовідносин положення КУпАП, які у межах даного спору не підлягають застосуванню, не надав повної та всебічної оцінки доводам Відповідача щодо виявлених порушень, не досліджував питання правомірності постанов №№ 2/1, 2/3 та 2/4, а також неправильно визначив статус ФОП ОСОБА_2 для цілей містобудівного законодавства. Наведені вище обставини є підставою для зміни судового рішення.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Приписи п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
У зв'язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу - задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції - змінити, зазначивши, що підстави для задоволення позовних вимог викладені у мотивувальній частині даної постанови.
Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу начальника відділу державного архітектурно-будівельного контролю Білоцерківської міської ради Київської області Дороганя Володимира Леонідовича на рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22 березня 2018 року у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до начальника відділу державного архітектурно-будівельного контролю Білоцерківської міської ради Київської області Дороганя Володимира Леонідовича про визнання протиправними та скасування постанов - задовольнити частково.
Рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22 березня 2018 року - змінити, зазначивши, що підстави для задоволення позовних вимог викладені у мотивувальній частині даної постанови.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.
Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.
Головуючий суддя А.Г. Степанюк
Судді Я.М. Василенко
В.В. Кузьменко
Повний текст постанови складено « 12» червня 2018 року.