вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@kia.arbitr.gov.ua
"29" травня 2018 р. Справа№ 911/3349/17
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Гаврилюка О.М.
суддів: Майданевича А.Г.
Суліма В.В.
секретар судового засідання Головатенко А.В.
за участю представників згідно із протоколом судового засідання від 29.05.2018
розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз"
на рішення Господарського суду Київської області від 01.03.2018
у справі № 911/3349/17 (суддя Саванчук С.О.), повний текст рішення підписаний 12.03.2018
за позовом Комунального підприємства "Житлове ремонтно-експлуатаційне управління"
до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" в особі Броварської філії по експлуатації газового господарства Публічного акціонерного товариства "Київоблгаз"
про визнання незаконною та скасування оперативно-господарської санкції
Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.03.2018 у справі № 911/3349/17 позов задоволено повністю. Скасовано оперативно-господарську санкцію Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» про донарахування об'єму природного газу Комунальному підприємству «ЖРЕУ» за період з 17.08.2016 по 14.03.2017 на суму 410 485,60 грн. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" в особі: Броварської філії по експлуатації газового господарства Публічного акціонерного товариства "Київоблгаз" на користь Комунального підприємства "Житлове ремонтно-експлуатаційне управління" 6 157, 28 грн. судового збору.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" звернулось до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 01.03.2018 у справі № 911/3349/17 та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права та неповним з'ясуванням всіх обставин справи.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.04.2018 поновлено Публічному акціонерному товариству по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Київської області від 01.03.2018 у справі № 911/3349/17. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" на рішення Господарського суду Київської області від 01.03.2018 у справі № 911/3349/17. Завершено підготовчі дії у справі № 911/3349/17. Призначено справу до розгляду на 26.04.2018.
Розпорядженням Київського апеляційного господарського суду від 26.04.2018 № 09.1-08/1108/18, у зв'язку із перебуванням на лікарняному судді Коротун О.М., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), призначено повторний автоматизований розподіл судових справ.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.04.2018, справу № 911/3349/17 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Майданевич А.Г., Сулім В.В.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.04.2018 матеріали справи № 911/3349/17 з розгляду апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" на рішення Господарського суду Київської області від 01.03.2018 у справі № 911/3349/17 прийнято до свого провадження.
На підставі ст.ст. 216, 270 ГПК України ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.04.2018 оголошено перерву у розгляді апеляційної скарги у справі № 911/3349/17 до 24.05.2018.
Однак, у зв'язку із участю головуючого судді Гаврилюка О.М. у Загальноукраїнському семінарі на тему: "Актуальні питання застосування господарського процесуального законодавства", який відбудеться 24.05.2018 у м. Одеса, пр. Шевченка, 29, судове засідання з розгляду апеляційної скарги у справі № 911/3349/17 не відбувся, а в ухвалі Київського апеляційного господарського суду від 27.04.2018 зазначено, що судове засідання з розгляду апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" на рішення Господарського суду Київської області від 01.03.2018 у справі № 911/3349/17 відбудеться 29.05.2018.
Представник позивача у судовому засіданні 29.05.2018 заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив рішення Господарського суду Київської області від 01.03.2018 у справі № 911/3349/17 залишити без змін, вимоги апеляційної скарги без задоволення.
Представник відповідача у судовому засіданні 29.05.2018 підтримав вимоги апеляційної скарги, просив скасувати рішення Господарського суду Київської області від 01.03.2018 у справі № 911/3349/17 та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.
Відповідно до ч. 1 ст. 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
Згідно із ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, встановила наступне.
Як вбачається із матеріалів справи, між позивачем та відповідачем укладено договір на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів № 11410ЗМBLIBPO16 від 04.01.2016, відповідно до п. 1.1 якого, постачання природного газу відповідач, за договором постачальник, зобов'язується передати у власність позивача, за договором споживачу, у 2016 році природний газ, а позивач зобов'язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором, а відповідно до пункту 1.12 цього договору, річний плановий обсяг постачання газу - до 1000 тис. куб.м.
Пунктом 3.2 договору постачання природного газу передбачено, що ціна газу становить 6595,50 грн. за 1000 куб.м, крім того, ПДВ 1319,10 грн., всього з ПДВ - 7914,60 грн.
Відповідно до п. 5.4.4 договору постачання природного газу позивач зобов'язується забезпечити допуск працівників (представників) відповідача за пред'явленням службового посвідчення (довіреності) на територію власних об'єктів, а також до комерційних вузлів обліку природного газу, що встановлені на об'єктах позивача, для звірки даних фактичного споживання природного газу.
В подальшому, 01.11.2016 між позивачем та відповідачем укладено договір на експлуатацію складових газорозподільної системи № 122-БсД, відповідно до п. 1.3 якого, надання послуг з експлуатації об'єкта включає здійснення відповідачем комплексу технічних заходів, необхідних для розподілу природного газу, виконання робіт з технічного обслуговування, огляду, обстеження та поточного ремонту, в строк та порядку, що передбачені цим договором та чинними нормативно-правовими актами.
13.02.2017 представником відповідача - майстром Франко І.А. складено акт перевірки стану обліку природного газу позивача за адресою: Броварська, 1, в результаті якої встановлено, що облік газу ведеться лічильником «G-10 Metrix № 005100» рік випуску 2008, ГСО: котел Термона КТМ-50 (2 од.), також в акті зазначено про необхідність у триденний строк надати оригінал паспорту на лічильник газу до Бориспільської ВЄД, забезпечити наявність отворів у контрогайниках з'єднань до лічильника газу та викликати ФЕГГ для їх опломбування.
22.02.2017 провідним інженером з метрології відповідача Бобруєнко В.П. та майстром Броварської ФЕГГ Франко І.А., у присутності співробітника позивача ОСОБА_4, за адресою: м. Бориспіль, вул. Броварська, 1, складено акт перевірки стану обліку природного газу під час якої встановлено, що відсутній паспорт на лічильник газу «G-10 Metrix № 005100», для усунення зауважень, вказаних в акті, необхідно розпломбувати лічильник для подальшого демонтажу лічильника газу на повірку та забезпечити монтажній організації проведення даного виду робіт в денний час.
Також, 22.02.2017 складено акт про порушення № 357, в якому вказано на порушення строку періодичної повірки ЗВТ з вини позивача, що не є побутовим, та запрошено на засідання комісії з розгляду цього акта, яке буде проводитись 28.02.2017, за адресою: м. Бориспіль, вул. Шевченко, 1.
28.02.2017 позивачем направлено лист № 69/16-05 на адресу начальника Бориспільського відділення Броварської ФЕГГ про відключення природного газу на виробничій базі позивача по вул. Броварська, 1 та розпломбування лічильника для подальшого проведення метрологічної повірки.
14.03.2017 Бориспільською дільницею Броварської ФЕГГ ПАТ «Київоблгаз» направлено на адресу позивача повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання у зв'язку із заборгованістю за розподілений природний газ за лютий 2017 року.
14.03.2017 представником Броварської філії ПАТ «Київоблгаз» в присутності представника позивача складено акт про припинення (обмеження) газопостачання та пломбування вхідної засувної арматури газопроводу або газорозподільного пункту (за його наявності).
29.06.2017 представники Бориспільської дільниці відповідача в присутності представника підприємства зняли на повірку лічильник, не опломбовуючи труби лічильника та відключивши газопостачання на вході.
В подальшому, 27.09.2017 комісія відповідача як оператора ГРМ провела засідання щодо розгляду акту про порушення від 22.02.2017, за результатами якого складено протокол № 495 та проведено донарахування об'єму та обсягу природного газу за період з серпня 2016 року по березень 2017 року в розмірі 410 485,60 грн.
12.10.2017 на адресу позивача надійшов лист від Бориспільської дільниці Броварської філії по експлуатації газового господарства ПАТ «Київоблгаз» від 05.10.2017 вх. № КМ21.4-СЛ-9757-1017 щодо розгляду акту про порушення від 22.02.2017.
Згідно із ст. 236 ГК України у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій: одностороння відмова від виконання свого зобов'язання управненою стороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов'язання другою стороною; відмова від оплати за зобов'язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення від вантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо; відмова управленої сторони зобов'язання від прийняття подальшого виконання зобов'язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов'язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо); встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов'язання. Перелік оперативно-господарських санкцій, встановлених в частині 1 цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.
Таким чином, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції, що рішення Бориспільської дільниці Броварської філії по експлуатації газового господарства ПАТ «Київоблгаз» про нарахування вартості не облікованого (недоврахованого) об'єму та обсягу природного газу є оперативно-господарською санкцією.
Відповідно до ч. 2 ст. 237 ГК України, порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.
Згідно із ст. 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов'язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов'язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.
Відповідно до розділу Х глави 3 Кодексу газорозподільних систем (далі - КГС), що затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494, визначення об'єму споживання (розподілу/постачання) природного газу по об'єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і споживачем на підставі даних комерційних ВОГ, визначених договором розподілу природного газу між Оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору.
Главою 2 розділу ХІ КГС визначено види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об'ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування, зокрема до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об'єму природного газу, належать: 1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно; 2) фіксація коректором чи обчислювачем об'єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об'єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; 3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об'єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об'єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; 4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо (пункт3 глава 2 розділу ХІ КГС).
Відповідно до пунктів 1, 8, 11 глави 5 розділу ХІ КГС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 11 до цього Кодексу. Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості. Вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, яка пред'являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.
Позивач у позовній заяві зазначає, що він є об'єктом з системою газопостачання для топкової за адресою: вул. Броварська 1 в м. Бориспіль, відповідно до розробленого ПП «Теплопроект» робочого проекту теплопостачання та затвердженого відповідачем 28.07.2009, який облаштований двома побутовими котлами та встановлено газовий лічильник «G-10», фірми «Apator Metrix» S.A., виробництво Польща, мембранний, маркування AMG10, дата продажу 26.10.2009, у паспорті якого зазначено міжповірочний інтервал - 10 років.
Відповідно до паспорта лічильника газу Metrix G-10 № 005100, рік випуску 2008, що знаходиться в матеріалах справи, Бориспільською ФЕГГ ПАТ «Київоблгаз» повірка лічильника позивача проводилась 16.08.2008.
Також у паспорті на лічильник газу «G-10», фірми «Apator Metrix» S.A., (маркування AMG10), зазначено: дата продажу 26.10.2009, продавець ВАТ «ПМК-508», організація, що за замовленням підприємства виготовила технічну документацію, здійснила будівництво та запуск топкової у 2009 році, де встановлено даний лічильник газу, що погоджено з відповідачем.
У паспорті є відмітка заводу-виробника, згідно з якої перевірка лічильника проводилась у серпні 2008 року.
Тобто, згідно з технічними даними на лічильник, міжповірочний інтервал для даного типу вимірювальної техніки становить 10 років.
Скаржник, заперечуючи проти міжповірочного інтервалу терміном 10 років зазначає, що згідно з Сертифікатом затвердженого типу засобів вимірювальної техніки №MI/1p-1301-2009, виданого 13.10.2009, міжповірочний інтервал, встановлений при затвердженні типу лічильника, не більш ніж: двох років (для лічильників модифікації AMG10T, AMG16, AMG16T); восьми років (для лічильників інших модифікацій).
Колегія суддів апеляційного господарського суду, дослідивши матеріали справи, погоджується із висновком господарського суду першої інстанції, що на момент введення в експлуатацію, 29.10.2009, топкової КП «ЖРЕУ» порядок та умови повірки вимірювальної техніки в Україні регулювались положеннями Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність», 1998 року, в редакції станом на 01.01.2005.
Статтею 28 вказаного Закону встановлено, що повірка засобів вимірювальної техніки, призначених для ввезення на територію України партіями, проводиться під час їх випуску з виробництва повірочними лабораторіями іноземних виробників, уповноваженими на її проведення.
Саме вказана в паспорті дата повірочного тавра є датою повірки лічильника на час його виготовлення на заводі виробника, виходячи із приписів пункту 48 Технічного регламенту щодо суттєвих вимог до засобів вимірювальної техніки (діяв на час встановлення та пуску обладнання), затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 332 від 08.04.2009.
Твердження скаржника про те, що висновок господарського суду першої інстанції про 10 річний міжповірочний інтервал лічильника газу Metrix G-10 № 005100, який вказаний в паспорті на лічильник газу є незаконним та не ґрунтується на нормах законодавства спростовується тим, що сертифікат затвердження типу засобів вимірювальної техніки не є нормативно-правовим актом ЦОВМ, в розумінні ст. 28 ЗУ "Про метрологію та метрологічну діяльність", в редакції станом на 01.01.2005, який встановлює такий міжповірочний інтервал, а даний документ є лише підтвердженням позитивних результатів державних контрольних випробовувань Держспоживстандартом, також слід зазначити, що у розділі 10 "Дані про повірку" паспорта на лічильник, зазначено, що лічильник був первинно повірений та допущений до експлуатації в Україні згідно із протоколом № 1 засідання НТКМ Держспоживстандарту України від 18.04.2008, крім того, згідно із паспортом на лічильник, іншого міжповірочного інтервалу ніж того, який вказано у паспорті, на час випуску лічильника не існувало.
Таким чином, висновок господарського суду першої інстанції, що станом на серпень 2016 року міжповірочний інтервал для лічильників даного типу не настав, що підтверджується технічною документацією, зокрема, паспортом на лічильник, є обгрунтованим та таким, що відповідає матеріалам справи.
Як вже зазначалось, 22.02.2017 складено акт про порушення № 357, в якому вказано на порушення строку періодичної повірки ЗВТ з вини споживача, що не є побутовим та запрошено на засідання комісії з розгляду цього акта, що буде проводитись 28.02.2017 за адресою: м. Бориспіль, вул. Шевченко, 1.
У даному акті про порушення зазначено, що співробітником позивача (ОСОБА_4.) не надано оригінал паспорту або свідоцтва на лічильник, в наслідок чого засіб вимірювальної техніки вважається не повіреним.
Однак, позивач вказує на те, що співробітник позивача ОСОБА_4 є працівником, який має відношення до будівництва та поточного ремонту, тобто, фактично, не мав доступу до оригіналу паспорту або свідоцтва на лічильник, натомість відповідачем не доведено того, що вказаний представник мав доступ до оригіналу паспорту або свідоцтва на лічильник.
Посилання скаржника на наказ позивача за № 239 від 27.1.2009, спростовується наказами по КП «ЖРЕУ» № 116 від 10.09.2015 «Про призначення відповідального за газове господарство» і № 37 від 19.02.2016 «Про призначення відповідального за газове господарство» та копією «Посадової інструкції інженера» в КП «ЖРЕУ» від 09.02.2015, відповідно до яких відповідальною особою за ведення газового господарства позивача є інженер Качаєв Д.С.
Враховуючи викладене та аналогічну правову позицію, викладену у постановах Вищого господарського суду України від 13.08.2013 у справі № 13/5005/10550/2012, від 24.07.2014 у справі № 916/2922/13, відсутність в особи, що погодила акт, повноважень, свідчить про невідповідність акта вимогам чинного законодавства.
Як вже зазначалось, згідно із актом про порушення № 357 від 22.02.2017, споживача запрошено на засідання комісії, що відбудеться 28.02.2017 за адресою: м. Бориспіль, вул. Шевченка, 100А, на яке з'явився уповноважений представник позивача і подав для огляду документи на лічильник газу та лист до Броварської ФЕГГ № 69/16-05 від 28.02.2017 про проведення опломбування газопостачання та демонтаж лічильника.
В подальшому, 27.09.2017 на засіданні комісії з розгляду акту про порушення № 357 від 22.02.2017 прийнято рішення, затверджене протоколом № 495 та складено акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 27.09.2017.
Пунктом 8 глави 5 Розділу ХІ кодексу ГТС передбачено, що акт про порушення має бути розглянутий комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.
Відповідно до листа - повідомлення від 15.09.2017 № KV21/4-CЛ-9100-0917, позивача запрошено на засідання комісії, що відбудеться 19.09.2017 о 13-00 год., за адресою: м. Бориспіль. вул. Шевченка, 100А.
12.10.2017 на адресу позивача надійшов лист від Бориспільської дільниці Броварської філії по експлуатації газового господарства ПАТ «Київоблгаз» (із додатками) від 05.10.2017 № KV21.4-CЛ-9757-1017, із якого вбачається, що 27.09.2017 Броварська ФЕГГ ПАТ «Київоблгаз» провела без участі представника позивача засідання комісії, на якому розглянуто акт про порушення № 357 від 22.02.2017, до якого додано протокол № 495 від 27.09.2017, акт - розрахунок не облікованого (недорахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості, опис розрахунку спожитого природного газу за період з 17.08.2016 по 14.03.2017 на суму 410 485,60 грн., рахунок на оплату від 27.09.2017 на суму 410 485,60 грн.
Відповідно до пункту 10 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГТС споживач (несанкціонований споживач) має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.
Тобто, фактичне проведення засідання комісії 27.09.2017 не відповідає повідомленню споживача про проведення засідання комісії, що підтверджується листом від 15.09.2017 № KV21/4-CЛ-9100-0917, що є підтвердженням неповідомлення його про дату засідання комісії та відсутністю можливості у позивача надати свої пояснення за фактом порушення.
Посилання скаржника на те, що фактично засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог кодексу відбулось 19.09.2017, а документи засідання комісії були оформлені 27.09.2017, у зв'язку із чим у протоколі засідання комісії зазначено дату 27.09.2017, спростовується тим, що у зазначеному протоколі № 495 у графі: "дата проведення засідання" зазначено дату 27.09.2017, натомість законодавчо закріпленої норми, що дата протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог кодексу може відрізнятись від дати відповідного засідання, скаржником не наведено.
Щодо правильності нарахування оперативно-господарської санкції, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції, що розрахунок відповідача є арифметично невірним, виходячи з наступного.
Здійснений відповідачем на засіданні комісії розрахунок, проведено з урахуванням роботи двох газових котлів та роботи підприємства 24 години на добу.
Судом досліджено журнал обліку розрахунку розходу природного газу, згідно з якого вбачається, що перевірки спожитого об'єму проводились з 07.00 год до 17.00 год., що відповідає роботі підприємства в штатному режимі 8 годин на добу 5 днів на тиждень.
Враховуючи те, що з 17.10.2016 котел типу КТИ 50 не був запущений, фактично не працював, а розрахунок відповідача проведений з урахуванням двох робочих котлів та роботи підприємства 24 години на добу 7 днів на тиждень, вбачається що розрахунок вартості не облікованого (недорахованого) об'єму та обсягу природного газу здійснений відповідачем на засіданні комісії 27.09.2017 є арифметично невірним.
Крім того, спірна у справі оперативно-господарська санкція розрахована з включенням податку на додану вартість, що підтверджується рахунком на оплату від 27.09.2017, що направлений на адресу КП «ЖРЕУ».
Розрахована вартість не облікованого (недорахованого) об'єму та обсягу природного газу, як визначено судом у рішенні раніше - це господарсько-правова відповідальність за порушення у сфері господарювання, за своєю природою є санкцією та не являється базою оподаткування в розумінні положень статті 185 Податкового кодексу України.
Тобто, розрахунок суми не облікованого (недорахованого) об'єму та обсягу природного газу є арифметично невірним, оскільки сума вартості 50525 м3 у розмірі 410485,60 грн. розрахована та пред'явлена для оплати КП «ЖРЕУ» разом з податком на додану вартість.
Акт-розрахунок від 27.09.2017 складено з посиланням на розділ ХІ Кодексу ГРС, однак, відповідно до абзацу 2 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, при порушеннях, пов'язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб ЗВТ, за наявності по об'єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об'єму газу є достатніми для визначення об'єму природного газу по об'єму споживача, процедура передбачена цією главою не застосовується.
Згідно з пунктом 4 глави 4 розділу ХІ КГС у разі виявлення Оператором ГРМ несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи чи пропущеного терміну періодичної повірки, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки об'єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі, якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.
Однак, як вбачається з акту про порушення від 22.02.2017, під час перевірки Оператором ГРМ не виявлено несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ чи несанкціонованого газопроводу, а, відтак, зазначена норма кодексу ГРС застосуванню не підлягала.
Позивач стверджує, що також не спростовано відповідачем, що споживання газу в межах ліміту здійснювалось виключно в період опалювального сезону, що встановлений в межах опалювального періоду, як то передбачено пунктом 4 КГС та рішенням Бориспільської міської ради від 10.10.2016 № 659 «Про початок опалювального сезону 2016-2017 років», наказом по КП «ЖРЕУ» № 187 від 17.10.2016 «Про початок топкової в опалювальний період 2016-2017 для обігріву адміністративних приміщень в опалювальний період за адресою: м. Бориспіль, вул. Броварська 1».
Факт обмеженого споживання природного газу в межах ліміту та опалювального сезону також підтверджується фіксованими показниками лічильника станом на 23.04.2015 - « 92762 м3» та показниками лічильника станом на 14.03.2017 - « 99629 м3».
КП «ЖРЕУ» з квітня 2015 року по жовтень 2016 року не використовувало газ для опалення, загальне споживання газу за 6 місяців не перевищувало 6982 м3, оскільки підприємство працює 8 годин на добу та має альтернативні засоби опалення, а відповідачем проведено донарахування на загальний обсяг понад 50000 м3.
Як зазначено у рішенні господарського суду першої інстанції, відповідач заперечує проти доводів позивача, з огляду на таке.
Номінальну потужність газового обладнання зафіксовано при обстеженні 22.02.2017 провідним інженером з метрології Бобруєнко В.П. та майстром Франко І.А., що складало 48 КВт. Оскільки споживачем не надано паспортів ГСО, за якими можливо встановити фактичне споживання газу, розрахунок проводився по коефіцієнту приведення величин, а саме: потужності в об'єм, що становить: 1кВТ = 0,119 м3\годину.
48 кВТ*0.119 м3\год= 5,712 м3\год на 1 котел.
На об'єкті позивача встановлено 2 газові котли, дані котли не опломбовані, тому у позивача була наявна можливість споживати природний газ.
Кількість годин роботи газового обладнання - 24 години на добу, так як нарахування здійснювалось в опалювальний період.
Відповідачем здійснювалась закупівля послуг з балансування обсягів природного газу на підставі укладеного між ПАТ «Київоблгаз» та Оператором газотранспортної системи (ПАТ «Укртрансгаз») договору транспортування природного газу від 15.12.2015 за № 1512000723 за наступними базовими цінами природного газу: в серпні 2016 року 6087,00 грн *1(коефіцієнт компенсації) +165,70*1.2.(ПДВ) = 7503,24 грн за 1000м3; в вересні 2016 року 5635,00 грн *1(коефіцієнт компенсації) +165,70*1.2.(ПДВ)=6960,84 грн за 1000 м3; в жовтні 2016 року 5916,00 грн*1(коефіцієнт компенсації) +165,10*1.2.(ПДВ)=7297,32 грн за 1000 м3; в листопаді 2016 року 6500,00 грн*1(коефіцієнт компенсації) +165,10*1.2.(ПДВ)=7998,12 грн 1000 м3; в грудні 2016 року 7148,00 грн*1(коефіцієнт компенсації) +165,10*1.2.(ПДВ)=8775,72 грн за 1000 м3; в січні 2017 року 6979,00 грн*1(коефіцієнт компенсації) +165,50*1.2.(ПДВ)=8573,40 грн за 1000 м3; в лютому 2017 року 7670,00 грн*1(коефіцієнт компенсації) +165,50*1.2.(ПДВ)=9402,60 грн за 1000м3; в березні 2017 року 7866,00 грн*1 (коефіцієнт компенсації) +165,50*1.2.(ПДВ)=9637,80 грн за 1000 м3.
Однак, як вбачається із наявної у матеріалах справи доповідної інженера Качаєва Д.С. від 17.10.2016, 17.10.2016 під час запуску котла типу КТИ 50 встановлено несправність газозапальника та термопари, що не дало змоги провести його запуск та опломбування.
Розрахунок проведений з моменту прострочення повірки, а саме: 17.08.2016 до моменту припинення газопостачання 14.03.2017, що складає 50525 м3 та дорівнює 410 486,60 грн., а згідно із контррозрахунком позивача оперативно-господарська санкція, складає суму у розмірі 40 492,61 грн.
Враховуючи те, що з 17.10.2016 котел типу КТИ 50 не був запущений, фактично не працював, а розрахунок відповідача проведений з урахуванням двох робочих котлів та роботи підприємства 24 години на добу 7 днів на тиждень, вбачається що розрахунок вартості не облікованого (недорахованого) об'єму та обсягу природного газу здійснений відповідачем на засіданні комісії 27.09.2017 є арифметично невірним.
Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про недоведеність відповідачем факту правопорушення позивачем, неправильність розрахунку спірної оперативно-господарської санкції, наявності дефектів акту про порушення, невідповідність дати рішення комісії даті засідання комісії, та вважає, що позовну вимогу про визнання незаконною та скасування оперативно-господарської санкції обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.
З огляду на вищевикладене, правові підстави для скасування рішення Господарського суду Київської області від 01.03.2018 у справі 911/3349/17 та для задоволення апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз", відсутні.
Твердження апеляційної скарги не спростовують висновків, викладених у рішенні Господарського суду Київської області від 01.03.2018 у справі № 911/3349/17.
Скаржником, на підтвердження доводів щодо неправильного застосування норм процесуального та матеріального права, не наведено обставин, які б свідчили про наявність таких порушень.
Отже, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, скаржник не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 73, 74, 76-79 ГПК України.
За встановлених обставин, на думку колегії суддів, висновок місцевого суду про наявність правових підстав для задоволення заявлених позовних вимог відповідає нормам чинного законодавства, фактичним обставинам справи і наявним у ній матеріалам, а доводи апеляційної скарги його не спростовують.
З огляду на викладене, підстав для зміни або скасування рішення місцевого суду не вбачається.
Судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги, згідно із ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд
1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Київоблгаз" на рішення Господарського суду Київської області від 01.03.2018 у справі № 911/3349/17 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Київської області від 01.03.2018 у справі № 911/3349/17 залишити без змін.
3. Матеріали справи повернути до Господарського суду Київської області.
Повний текст постанови складено та підписано 01.06.2018.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до положень, викладених у ст.ст. 286- 291 Господарського процесуального кодексу України.
Головуючий суддя О.М. Гаврилюк
Судді А.Г. Майданевич
В.В. Сулім