79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128
29.05.2018р. Справа №914/88/18
Господарський суд Львівської області у складі судді Іванчук С.В., при секретарі судового засідання Кушта А.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за позовом: Господарського товариства з обмеженою відповідальністю "Афекс" Л.Т.Д., м. Львів
до відповідача: Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів
про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії.
За участю представників:
від позивача: Коврижних В.І. - адвокат, Федірко С.М. - директор;
від відповідача: Сигляк І.Я. - представник; Мекіч О.І. - представник.
Заяв про відвід не поступало, та в судових засіданнях присутніми представниками сторін не заявлено.
Суть спору: На розгляд господарського суду Львівської області поступив позов Господарського товариства з обмеженою відповідальністю "Афекс" Л.Т.Д. до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №45р/к від 09.11.2017 року у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу №3-01-48/2017, в частині підприємства позивача - Господарського товариства з обмеженою відповідальністю "Афекс" Л.Т.Д.
Позовні вимоги позивач обґрунтовує наступним. 16 листопада 2017 року позивачем отримано копію рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.11.2017р. №45 р/к. Вказаним рішенням визнано узгодженими дії ГТОВ «АФЕКС» Л.Т.Д. та ПП «Максімо-буд» під час участі в конкурсних торгах на закупівлю ДБН А2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» ДК 021:2015 45260000-7 (Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи) - Послуги з поточного ремонту м'якої покрівлі в житловому будинку №14 (4, 5, 6 під'їзди) по вул. Вернадського у Сихівському районі м. Львова», (номер класифікатора закупівлі UA - 2017-07-06-001028-c) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 cт. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів. Також, на підставі ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскаржуваним рішенням накладено штраф у розмірі 32000 грн.
Позивач стверджує, що в обґрунтування зроблених відповідачем висновків, стосовно порушення норм законодавства України про захист економічної конкуренції, останній посилається на надумані та необгрунтовані висновки про узгоджені дії учасників, які стосуються спотворення результатів прилюдних торгів. Позивач стверджує, що жодних фактичних доказів стосовно наведеного відповідач в оскаржуваному рішенні не зазначив, посилаючись виключно на власні оціночні судження.
Позивач зазначає, що відповідачем при прийнятті спірного рішення, в порушення статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", не доведено обставин, які мають значення для справи, а саме, останнім не доведено, як саме вказані в рішенні дії учасників (спосіб написання форм пропозицій, довідки про відсутність судимості тощо) призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення тендеру, відповідачем не наведено жодних доказів того, що в діях учасників торгів вбачається мета спотворити результати торгів, яка є необхідною умовою визнання узгодженими антиконкурентними діями відповідно до статті 6 Закону. З огляду на вищевикладене позивач просить позов задоволити.
Ухвалою суду від 02.02.2018р. прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі та підготовче засідання призначено на 20.02.2018р. В судовому засіданні 20.02.2018р. оголошено перерву по розгляду справи у підготовчому судовому засіданні до 20.03.2018р. Ухвалою суд від 20.03.2018 року продовжено строк підготовчого провадження та відкладено підготовче засідання на 24.04.2018р. Ухвалою суду від 24.04.2018р. закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті в судовому засіданні 02.05.2018 р. В судовому засіданні 02.05.2018р. оголошено перерву по розгляду справи по суті до 29.05.2018р.
В судове засідання 29.05.2018р. позивач явку повноважних представників забезпечив, які позовні вимоги підтримали з підстав викладених у позовній заяві. Позивачем подавалась відповідь №1387 від 16.03.2018р. (вх.№9770/18 від 19.03.2018р.) на відзив. У відповіді на відзив позивач зазначає, що подібність, повне чи часткове співпадіння довідок учасників торгів не містить у собі жодних правових обґрунтувань, а засновані виключно на суб'єктивних оціночних судженнях відповідача та такий зміст документації, продиктований виключно бажанням учасників торгів надати вичерпну відповідь на запитання замовника торгів, правилами граматики та особливостями оформлення ділової переписки. Позивач з посиланням на ст. 7 «Про Антимонопольний комітет України» зазначає, що під час розгляду справи №3-01-48/2017 та прийняття рішення №45 р/к від 09.11.2017р. відповідач: 1)не встановив факту попередньої змови учасників тендерних закупівель, тобто не надав доказів знайомства директорів, чи їх близьких родичів, або наявності будь-яких інших відомостей, які б дали підстави стверджувати про їх знайомство. Не встановив чи виконували учасники тендеру разом якісь роботи, чи були у них договірні відносини, чи не знаходяться вони в одному офісі чи приміщенні і т.д. Не встановив, бо таких доказів не існує. 2)не залучав інші державні контролюючі або правоохоронні органи для встановлення фактів попередньої змови. 3)не залучав до проведення перевірки жодних спеціалістів. 4)не досліджував ринок аналогічних робіт та послуг, не встановлював чи є позивач монополістом. 5)не визначив наявність чи відсутність контролю між учасниками тендеру. 6)не вимагав від позивача жодних пояснень чи документів чи інформацію у будь-якій формі на підтвердження чи спростування висновків викладених в оскаржуваному рішенні. З посиланням на ст.ст. 35, 43 «Про захист економічної конкуренції» позивач зазначає, що під час розгляду справи №3-01-48/2017 та прийняття рішення №45 р/к від 09.11.2017р. відповідач не вимагав і тому не отримував від позивача документів, пояснень осіб та іншу інформацію; не повідомив позивача про час і місце розгляду справи. Тобто не надав можливості позивачу захистити свою позицію і надати відповідні докази своєї невинуватості в усній чи письмовій формі; не провів жодної експертизи по ціноутворенню згідно Державних будівельних норм, але висуває звинувачення щодо ціни тендерної пропозиції; не проводив жодних експертиз, спрямованих на отримання інформації стосовно схожості чи відмінності документів поданих учасниками для участі у тендері, їх змісту, способу написання та технічних засобів, використаних для їх виготовлення. Також позивач з посиланням на ст. 41 «Про захист економічної конкуренції» зазначає, що відповідач: користувався не фактичними даними, а власними припущеннями та надуманими висновками; не отримував жодних пояснень сторін, третіх осіб, а також не надав можливості останнім захищати свої права шляхом подання доказів та іншої інформації, спрямованої на повне, всебічне та неупереджене вирішення справи. Не надав речових доказів та висновків експертів; не повідомив позивача про час і місце розгляду справи №3-01 -48/2017, чим унеможливив надання усних пояснень позивача та доказів його невинуватості.
Позивач у відповіді на відзив зазначає, що жоден з учасників торгів, до моменту їх завершення, не володіє інформацією про кількість учасників, а також про склад та зміст їх тендерної пропозиції. Більше того, усі документи, подані позивачем для участі в тендері позивач готував та подавав самостійно зі свого робочого місця. Позивач стверджує, що очікувана вартість робіт, яку замовник виставляє на тендер, часто є меншою за кошторисну вартість робіт, а з врахуванням особливостей дахів деяких будинків, деякі роботи є не вигідні (збиткові). Норма прибутку також встановлена Державними будівельними нормами, і для даного об'єкту згідно Акту виконаних робіт становить 3720,69 грн., що становить 1,395%, тому, ціновий крок та його зміна в розмірі 1000,00 грн. є значною сумою, виходячи із загальної вартості усіх робіт та отриманого прибутку.
Позивач у відповіді на відзив зазначає, що довідка про несудимість видана позивачу та ПП «Максімо-буд», як вбачається з оскаржуваного рішення, виготовлена в різний час, а те що, на думку відповідача, один і той самий працівник компанії «Юр Клі» займався їх виготовленням не містить у собі жодного доказу зв'язку вказаних суб'єктів. Більше того, як зазначає позивач, враховуючи популярність вказаного запиту у пошуковій системі, вказане підприємство займається виготовленням аналогічних довідок для різних суб'єктів господарювання з багатьох міст України. Позивач стверджує, що сума штрафу, накладена на позивача - 32000,00 грн., що становить 4,032% від загального доходу за 2016р., а сума штрафу, накладена па ПП «Максімо-буд» - 32000,00 грн., що становить 2,537% від загального доходу за 2016р. Накладання більшого штрафу на відповідача в процентному відношенні, на думку відповідача, свідчить про упереджене ставлення відповідача до позивача та неправильне використання норм ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
В судове засідання 29.05.2018р. представники відповідача явку забезпечили, проти позову заперечили з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву та запереченнях на відповідь на відзив за вх.№11861/18 від 03.04.2018р., просять в задоволенні позову відмовити. Відповідач зазначає, що до ЛОТВ АМК України надійшло звернення Служби безпеки України у Львівській області від 16.08.2017р. №62/8/1-01/1613 (копію даного звернення долучено до матеріалів справи) у якому зазначалося, зокрема наступне: «...здійсненим аналізом цінових пропозицій господарського товариства з обмеженою відповідальністю фірма «АФЕКС» Л.Т.Д. та ПП «Максімо-буд» встановлено, що з боку учасників закупівель наявні ознаки порушення Законів України «Про здійснення державних закупівель» та «Про захист економічної конкуренції». Зокрема, у тендерній пропозиції ПП «Максімо-буд» №18/8-17 від 18.07.2017 року (номер оголошення про проведення відкритих торгів UА - 2017-07-06-001028 - с) зазначений наступний текст. «Ми, господарське товариство з обмеженою відповідальністю фірма «Афекс» Л. Т.Д., код. ЄДРПОУ 19174441, юридична та фактична адреса/місцезнаходження: 79016, м. Львів, вул. Я. Мудрого, 5-а к.2 надаємо...», тобто в описовій частині пропозиції зазначені дані конкурента конкурсних торгів...». У зв'язку із вищенаведеним, з метою попередження нанесення економічних збитків державі, Управління Служби безпеки України у Львівській області повідомило про зазначені обставини ЛОТВ АМК України для врахування під час проведення перевірки господарського товариства з обмеженою відповідальністю фірма «АФЕКС» Л.Т.Д. та ПП «Максімо-буд» на предмет дотримання законодавства у сфері державних закупівель.
В обґрунтування своїх заперечень, відповідач зазначає, що за результатами аналізу документації конкурсних торгів суб'єктів господарювання - учасників відкритих торгів ГТОВ «АФЕКС»Л.Т.Д та ПП «Максімо-буд» виявлено обставини, які свідчать про узгодження їхньої поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю : «ДБН А2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» ДК 021 :2015- 45260000-7 (Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи) - Послуги з поточного ремонту м'якої покрівлі в житловому будинку №14 (4, 5, 6 під'їзді) по вул. Вернадського у Сихівському районі м. Львова, внаслідок чого конкурентне середовище між учасниками торгів було відсутнім, що призвело до спотворення результатів торгів. Відповідач стверджує, що в оспореному рішенні адміністративної колегії ЛОТВ АМК України обґрунтовано визнано дії позивача щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю «ДБН А2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» ДК 021 :2015- 45260000-7 (Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи) - Послуги з поточного ремонту м'якої покрівлі в житловому будинку №14 (4, 5, 6 під'їзді) по вул. Вернадського у Сихівському районі м. Львова, (номер класифікатора закупівлі UA - 2017-07-06-001028-с) щодо порушення останнім вимог п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів, і просить суд у задоволенні позову відмовити повністю.
Відповідачем подавалось заперечення №63-02/319 від 02.04.2018р. (вх.№11861/18 від 03.04.2018р.) на відповідь на відзив. В запереченнях на відповідь на відзив відповідач зазначає, що у ГТОВ «Афекс» Л.Т.Д. необхідності використання будь якої документації інших торгів з метою отримання інформації про те, як оформляють свої довідки учасники тендерів не було. Відповідач зазначає, що законодавство про захист економічної конкуренції не містить вичерпного й усталеного переліку усіх можливих обставин щодо доведення факту вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях, зокрема, учасники процедур закупівель під час підготовки своїх конкурсних пропозицій конкурують між собою та повинні формувати пропозицію самостійно (незалежно від інших учасників). З приводу тверджень позивача про неповідомлення його про час та місце розгляду справи №3-01-48/2017, то відповідач зазначає, що листом ЛОТВ АМК України від 26.10.2017р. №13/05-1970 (копію даного листа долучено до матеріалів справи) було повідомлено ГТОВ «Афекс» Л.Т.Д., що 09.11.2017р. о 11:00 у приміщенні Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (4 поверх, вул. І. Франка, 61, м. Львів) відбудеться розгляд справи №3-01-48/2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Даний лист, як зазначає відповідач, представник ГТОВ «Афекс» Л.Т.Д. Федірко отримав 31.10.2017р. (на підтвердження даних обставин до справи долучено копію повідомлення про вручення поштового відправлення №7901603799910).
Відповідач стверджує, що ГТОВ «Афекс» Л.Т.Д. подає суду недостовірну інформацію, так як під час провадження справи для з'ясування всіх обставин Відділення надіслало на адресу ГТОВ «Афекс» Л.Т.Д. вимогу про подання інформації від 09.10.2017р. №13/05-513 (копію даної вимоги долучено до матеріалів справи). В свою чергу, ГТОВ «Афекс» Л.Т.Д. листом від 16.10.2017р. №1380 (копію листа додано до матеріалів справи) надало відповідь на вимогу про подання інформації та самостійно додатково надало відповідь на запитання, що були порушені у справі, тому, твердження з боку ГТОВ «Афекс» Л.Т.Д., що відповідач: не вимагав і тому не отримував від позивача якихось документів, пояснень є необґрунтованим та недоведеним. Відповідач у запереченнях звертає увагу, на те, що метою участі суб'єкта господарювання у торгах є здобуття перемоги, у тому числі, внаслідок сумлінного ставлення до підготовки та подання документації на торги, неподання повного пакету документів свідчить про несумлінне ставлення та відсутність волі до перемоги у торгах, тобто, про технічний характер учасника на торгах. Щодо твердження позивача, що посилання на інші тендерні закупівлі не можуть братися до уваги як доказ, то відповідач з ним не погоджується та зазначає, що питання мотивування вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, охоплює аналіз поведінки суб'єктів господарювання на ринку, що обліковується у документації суб'єктів господарювання - учасників торгів, які містяться у складі конкурсних пропозицій.
ЛОТВ АМК України зазначає, що не погоджується з твердженням ГТОВ «Афекс» Л.Т.Д. щодо формування ціни, яку позивач встановлює як свою стартову для торгів, оскільки, виявлено закономірну тенденцію, де перемогу здобуває ГТОВ «Афекс» Л.Т.Д. вартість послуги завжди на 1000 гривень менша ніж очікувана вартість, яку встановлює замовник, а у торгах, де ГТОВ «Афекс» Л.Т.Д. не перемагає, ціна, яку встановлює ГТОВ «Афекс» Л.Т.Д. аналогічна очікуваній вартості замовника. Також відповідач не погоджується з твердженням ГТОВ «Афекс» Л.Т.Д стосовно суми штрафу, оскільки, відповідно до статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, передбачені: пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. Відповідач зазначає, що характер та кількість виявлених спільних рис свідчить про те, що під час участі у Торгах конкурсні пропозиції ГТОВ «Афекс» Л.Т.Д. та ПП «Максімо-буд» готувалися спільно та мав місце обмін інформацією між ними. Сукупність виявлених подібностей, що містяться в різних документах у двох суб'єктів господарювання відразу, є наслідком узгодженої поведінки учасників торгів, тому, наведені мотиви ГТОВ «Афекс» Л.Т.Д. у відповіді на відзив не спростовують висновків Рішення №45, що ґрунтуються на встановлених фактичних обставинах.
Дослідивши подані суду документи і матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, сукупно оцінивши докази, які мають значення для справи, господарський суд Львівської області, в с т а н о в и в:
Рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.11.2017р. №45р/к у справі №3-01-48/2017 (далі по тексту - рішення): визнано дії ГТОВ «АФЕКС»Л.Т.Д. та ПП «Максімо-буд» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю ДБН А2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» ДК 021:2015 45260000-7 (Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи) - Послуги з поточного ремонту м'якої покрівлі в житловому будинку № 14 (4, 5, 6 під'їзди ) по вул. Вернадського у Сихівському районі м. Львова», (номер класифікатора закупівлі UA - 2017-07-06-001028-с) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів. На підставі статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 35, на ГТОВ "Афекс" Л.Т.Д накладено штраф у розмірі 32 000, 00 грн.
Згідно зі статтею 60 Закону, справи зі спорів, пов'язаних з оскарженням рішень (розпоряджень) органів Антимонопольного комітету України, підвідомчі господарським судам і підлягають розглядові за правилами Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до суду в двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.
Позивач зазначає, що отримав рішення Антимонопольного комітету України від 09.11.2017р. №45р/к 16.11.2017р., відповідачем отримання позивачем спірного рішення 16.11.2017р. не заперечено.
Не погоджуючись із рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.11.2017р. №45р/к позивач 15.01.2018р. звернувся з позовом до суду про визнання недійсним та скасування вказаного рішення у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу №3-01-48/2017 в частині підприємства позивача - Господарського товариства з обмеженою відповідальністю "Афекс" Л.Т.Д.
Позивач обґрунтовує підстави позову тим, що в рішенні безпідставно стверджується про наявність обставин, які свідчать про узгодження поведінки учасниками торгів; жодних фактичних доказів стосовно наведеного відповідач в оскаржуваному рішенні не зазначив; не доведено, як саме вказані в рішенні дії учасників (спосіб написання форм пропозицій, довідки про відсутність судимості тощо) призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення тендеру; відповідачем у рішенні не наведено жодних доказів того, що в діях учасників торгів вбачається мета спотворити результати торгів.
Суд зазначає, що предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.
Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного суду від 04.04.2018р. у справі №914/532/17).
Відповідно до статті 3 "Принципи здійснення закупівель" Закону України "Про здійснення державних закупівель", закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.
Пропозиції учасників конкурсних торгів повинні відрізнятись, як за зовнішнім оформленням, так і за ціновими параметрами, у разі, якщо учасники торгів готували їх окремо, без обміну інформацією, оскільки запропоновані пропозиції мали б відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до підготовки пропозицій.
У рішенні Антимонопольного комітету від 09.11.2017р. №45р/к у справі №3-01-48/2017 зазначено, що за результатами аналізу документації конкурсних торгів суб'єктів господарювання - учасників відкритих торгів ГТОВ «АФЕКС»Л.Т.Д та ПП «Максімо-буд» виявлено певні обставини, які свідчать про узгодження їхньої поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю : «ДБН А2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» ДК 021 :2015- 45260000-7 (Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи) - Послуги з поточного ремонту м'якої покрівлі в житловому будинку №14 (4, 5, 6 під'їзді) по вул. Вернадського у Сихівському районі м. Львова, внаслідок чого конкурентне середовище між учасниками торгів було відсутнім, що призвело до спотворення результатів торгів. Про вищезазначене свідчать документи ГТОВ «АФЕКС» Л.Т.Д. та ПП «Максімо-буд», які подані у складі пропозицій конкурсних торгів та які мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті.
Рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.11.2017р. №45р/к у справі №3-01-48/2017 зокрема встановлено, що:
- за результатами аналізу документації конкурсних торгів суб'єктів господарювання - учасників відкритих торгів ГТОВ «АФЕКС»Л.Т.Д та ПП «Максімо-буд» виявлено певні обставини, які свідчать про узгодження їхньої поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю: «ДБН А2.2-3:2014 « Склад та зміст проектної документації на будівництво» ДК 021:2015- 45260000-7 (Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи) - Послуги з поточного ремонту м'якої покрівлі в житловому будинку №14 (4, 5, 6 під'їзді) по вул. Вернадського у Сихівському районі м. Львова, внаслідок чого конкурентне середовище між учасниками торгів було відсутнім, що призвело до спотворення результатів торгів;
- про вищезазначене свідчать документи ГТОВ «АФЕКС» Л.Т.Д. та ПП «Максімо-буд», які подані у складі пропозицій конкурсних торгів та які мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті;
- ГТОВ фірма «АФЕКС» Л.Т.Д. та ПП « Максімо-буд» надали довідки про не притягнення до відповідальності з корисливих мотивів оформлені однаково за змістом та формою, хоча зазначені довідки надаються в довільній формі;
- учасник конкурсних торгів ПП «Максімо-буд» у своїй тендерній пропозиції, в змісті вказав назву фірми конкурента ГТОВ «Афекс» Л.Т.Д;
- у відповідності до інформації конкурсних торгів з сайту РгоZогго ПП «Максімо-буд» не надало повний перелік для участі в конкурсі, що може свідчити про технічну участь зазначеного кандидата в конкурсних торгах на закупівлю «ДБН А2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» ДК 021:2015 - 45260000-7 (Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи) - Послуги з поточного ремонту м'якої покрівлі в житловому будинку № 14 (4, 5, 6 під'їзди) по вул. Вернадського у Сихівському районі м. Львова. Для прикладу, беручи участь в конкурсних торгах на закупівлю: «ДБН А2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної проектної документації на будівництво» ДК 021:2015 - 45260000-7 (Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи) - Послуги з поточного ремонту м'якої покрівлі в житловому будинку №78 (1, 2, 3 під'їзди) по просп. Червоної Калини у Сихівському районі м. Львова», номер класифікатора закупівлі UА-2017-07-18-000378-а ПП «Максімо-буд» надало повний перелік конкурсної документації;
- під час здійснення дослідження працівниками Третього відділу досліджень та розслідувань було виявлено закономірну тенденцію під час торгів в яких брали участь ПП «Максімо-буд» та ГТОВ «Афекс» Л.Т.Д В ряді конкурсних торгів, де перемогу здобуває ГТОВ «Афекс» Л.Т.Д. вартість послуги завжди на 1000 гривень менша ніж очікувана вартість, яку встановлює замовник, а у торгах, де ГТОВ «Афекс» Л.Т.Д є технічним кандидатом, ціна, яку встановлює зазначений кандидат завжди аналогічна очікуваній вартості замовника. Торги, де ПП «Максімо- буд» є переможцем, характеризуються різницею 500 гривень, між очікуваною вартістю і ціною, яку вони подали;
- учасник конкурсних торгів ГТОВ «Афекс» Л.Т.Д. надав довідку з МВС про не притягнення до кримінальної відповідальності, які отримав у м. Києві,незважаючи на те, учасник конкурсних торгів зареєстрований у м. Львові, також доцільно зазначити, що проаналізувавши торги де ПП «Максімо-буд» є переможцем, учасник також подав довідку про несудимість видану в м. Київ, хоча місце реєстрації ПП «Максімо-буд» - м. Львів;
- проаналізувавши конкурсні торги де ПП «Максімо-буд» було переможцем, та надало повний перелік тендерної документації виявлено схожість, щодо довідок про не притягнення до кримінальної відповідальності. Спеціалісти Третього відділу досліджень звернулись до Міністерства внутрішніх справ України Департаменту інформаційних технологій з вимогою щодо отримання інформації про особу, яка зверталася за інформаційними довідками про не притягнення до кримінальної відповідальності на ім'я ОСОБА_6, ОСОБА_5 та отримала їх. Проаналізувавши отриману інформацію слід зазначити, що запит до Департаменту інформаційних технологій МВС України на отримання довідки про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність(наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством був поданий гр. ОСОБА_5 та ОСОБА_6, відсутність тотожності підписів в паспорті з підписами в запитах свідчить про те, що запити оформлювались іншою особою, а не персонального гр. ОСОБА_5 та гр..ОСОБА_6 Також слід зазначити, що на зазначених запитах є схожість почерку при їх оформленні, тобто можна зробити висновок, що ці запити були зроблені однією особою;
- оскільки основним критерієм вибору переможця (за кількістю балів) у торгах є ціна, спеціалісти здійснили аналіз цінових пропозицій учасників. При цьому, аналіз цінової поведінки учасників Торгів вказує на те, що цінова пропозиція ПП «Максімо-буд» формувалась з урахуванням цінової пропозиції ГТОВ «АФЕКС»Л.Т.Д., оскільки різниця запропонованих цін становить 500 грн. або відрізняється лише на 0,15%. Незначний ціновий діапазон між вартістю товарів, запропонованою ГТОВ «АФЕКС» Л.Т.Д. та ПП «Максімо-буд», може свідчити про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині визначення цін.
У п. п. 27, 28 рішенні Антимонопольного комітету від 09.11.2017р. №45р/к у справі №3-01-48/2017 зазначено, що на підставі аналізу дій учасників торгів ГТОВ «АФЕКС»Л.Т.Д. та ПП «Максімо-буд» встановлено однаковість (тотожність) пропозицій конкурсних торгів та нехарактерну для таких випадків схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті тендерної пропозиції. Однаково оформлені документи,за виглядом та внутрішнім змістом, тендерна пропозиція одного кандидата, із зазначення в змісті пропозиції назви та адреси іншого кандидата, все це вказує, що на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій учасники конкурсних торгів були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у торгах певному суб'єкту господарювання, а саме: ГТОВ «Афекс» Л.Т.Д., а другий учасник - ПП «Максімо-буд» брав участь у торгах у якості технічного учасника.
Крім того, на спростування тверджень позивача про неповідомлення його про час та місце розгляду справи №3-01-48/2017, відповідачем долучено копії листа ЛОТВ АМК України від 26.10.2017р. №13/05-1970 адресованого позивачу та повідомлення про вручення поштового відправлення №7901603799910 про його отримання. Також в заперечення твердження ГТОВ «Афекс» Л.Т.Д., що відповідач не вимагав і не отримував від позивача документів та пояснень, відповідачем долучено копії вимоги про подання інформації від 09.10.2017р. №13/05-513 та лист-відповідь ГТОВ «Афекс» Л.Т.Д. від 16.10.2017р. №1380
Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.
Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.
Абзацом першим статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.
Згідно із пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Відповідно до з ч. 2 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: - розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; - прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов'язується виключно з тим, чи займає певний суб'єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак, вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.
З урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону, для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій (п.8.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства").
З огляду на матеріали справи, висновки оспорюваного рішення, суд дійшов висновку, що формування учасниками конкурсних пропозицій на товар, що спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, свідчать про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, вказує в сукупності на те, що згадані суб'єкти підприємницької діяльності у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. В результаті таких дій названих осіб конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто).
За таких обставин, матеріали справи в сукупності свідчить про те, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.
Відтак, відповідач в оскаржуваному рішенні правомірно встановив у діях позивача порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України (згідно з положеннями статей 1, 6, 121 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").
Згідно із ч.ч.1, 6 ст.40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.
Згідно із ч.ч.2, 3 ст.56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.
Відповідно до ч.1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
У підпункті 15.5 п.15 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" роз'яснено, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету.
Згідно із ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Відповідно до ч.1 ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Статтею 77 ГПК України встановлено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 ГПК України).
Враховуючи вищевикладене, подані докази в їх сукупності, надані пояснення представниками обох сторін, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими, спростованими, не підтвердженими належними доказами, тому задоволенню не підлягають.
Судовий збір покладається на позивача, відповідно до вимог ст.129 ГПК України.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 74, 76, 77, 86, 129, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
У задоволенні позову відмовити повністю.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повідомити учасників справи про можливість ознайомитись з електронною копією судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень за його веб-адресою: http://reyestr.court.gov.ua.
Повне рішення складено 04.06.2018р.
Суддя Іванчук С.В.