23 травня 2018 рокусправа № 804/6948/16
Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючий суддя: Баранник Н.П.
судді: Малиш Н.І. Щербак А.А.
за участю секретаря судового засідання: Комар Н.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу командира військової частини НОМЕР_1 на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2017 року у справі № 804/6948/16 (повний текст постанови виготовлено 29.11.2017р., суддя Єфанова О.В.) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_2 про визнання протиправними та скасування наказів,
Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2017р. було задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 (далі позивач), визнано протиправними та скасовані: п.33 наказу командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_3 №300 “Про результати проведення контрольної перевірки за І півріччя 2016 року” від 30.05.2016 року в частині оголошення догани ОСОБА_1 та наказ командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_3 №338 “Про результати службового розслідування за фактом порушення статутних правил несення внутрішньої служби, що не спричинило тяжких наслідків та за відсутності ознак кримінального правопорушення черговим їдальні прапорщиком ОСОБА_1 ” від 16.06.2016 р..
Відповідач, не погодившись з рішенням суду, подав апеляційну скаргу. В скарзі відповідач просить скасувати постанову суду першої інстанції, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову через порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
На думку скаржника, судом невірно застосовані положення Інструкції з організації фізичної підготовки в НГУ, затвердженої наказом МВС №1067 від 13.10.2014року в частині оцінки військовослужбовців та ст. 45 Статуту збройних сил; безпідставно не враховано пояснень свідків, які б підтверджували факт незадовільної здачі позивачем практичних стрільб під час вогневої підготовки та факт недоліків, що виявлено під час чергування ОСОБА_1 в їдальні. Вважає, що правомірно до позивача були застосовані дисциплінарні стягнення, і у суду не було підстав скасовувати оскаржені позивачем накази. Також у скарзі відповідач звертає увагу суду апеляційної інстанції на пропуск позивачем строку на звернення до суду з даним позовом, просить застосувати наслідки, передбачені нормами КАС України у зв'язку з таким пропуском строку.
Позивач подав письмовий відзив на скаргу відповідача, в якому вказав на безпідставність доводів скаржника. На думку позивача, суд повно встановив обставини справи, оцінив докази, що надавалися сторонами та прийняв законне і обґрунтоване рішення.
В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи та обґрунтування вимог апеляційної скарги, наполягав на її задоволенні.
Представник позивача та позивач прохали залишити скаргу відповідача без задоволення,а рішення суду першої інстанції без змін.
Колегія суддів, заслухавши представників сторін, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
З матеріалів справи встановлено, що позивач проходить службу у військовій частині НОМЕР_1 з 23.10.2003 року.
Відповідно до Організаційно - методичних вказівок з бойової та спеціальної підготовки Національної гвардії України на 2016 рік, у військовій частині НОМЕР_1 проводилась контрольна перевірка особового складу підрозділів з тактичної підготовки, фізичної та вогневої за 1 півріччя 2016 року в період з 16 по 26 травня 2016 року.
Як вбачається із зведеної відомості здачі контрольної перевірки за 1 модуль 2016 року офіцерами та військовослужбовцями військової служби за контрактом спеціальної комендатури “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ”, прапорщик ОСОБА_4 , який проходить службу в 3 взводі, отримав під час здачі такі оцінки: тактична підготовка - 3, вогнева підготовка - 2, фізична підготовка - 2. Згідно наказу Командуючого від 23.05.1997 № 186 “Про затвердження та введення в дію керівництва з оцінювання бойової та гуманітарної підготовки” загальна професійна та бойова підготовленість прапорщика ОСОБА_5 була оцінена як незадовільна.
Командир військової частини НОМЕР_1 полковник ОСОБА_2 видав наказ від 30.05.2016 №300, яким за незадовільний рівень військових професійних знань, низькі показники в бойовій підготовці ОСОБА_1 , контролеру 2 відділення 3 взводу спеціальної комендатури прапорщику ОСОБА_1 оголошено догану (пункт 33 наказу).
28.05.2016 року контролер спеціальної комендатури прапорщик ОСОБА_1 виконував обов'язки чергового їдальні, згідно графіка службового навантаження та наказу командира частини по стройовій частини від 27.05.2016 № 107.
28.05.2016 року о 17:00 начальник їдальні ст. пр-к ОСОБА_6 , згідно своїх посадових обов'язків перевірив санітарно-гігієнічний стан їдальні, утримання прилеглої до їдальні території, якість миття посуду, який знаходився в незадовільному стані. Були виявлені наступні недоліки: підлога брудна та в залишках їжі, посуд вимитий не якісно - жирний, прилегла до їдальні територія не прибрана. Все це в подальшому могло спричинити до отруєння особового складу та зниження бойової готовності військової частини в цілому. На зауваження начальника їдальні старшого прапорщика ОСОБА_6 усунути виявлені недоліки черговий їдальні прапорщик ОСОБА_1 відмовився в грубій формі, після чого образливо висловлювався в бік кухаря молодшого сержанта ОСОБА_7
29.05.2016 року о 10:00 при перевірці санітарно-гігієнічного стану їдальні та додержання порядку, начальник їдальні старший прапорщик ОСОБА_6 знову виявив незадовільний санітарно-гігієнічний стан їдальні, та брудний посуд. На зауваження начальника їдальні старшого прапорщика ОСОБА_6 усунути виявлені недоліки черговий їдальні прапорщик ОСОБА_1 , не усунувши виявлені недоліки, разом з ввіреним йому нарядом покинув територію їдальні.
Начальник їдальні доповів письмовим рапортом заступнику командира частини з тилу підполковнику ОСОБА_8 , який в свою чергу клопотав перед т.в.о. командира частини підполковником ОСОБА_9 про призначення службового розслідування.
Наказом командира частини від 01.06.2016 №310 було призначене службове розслідування за вищевказаним фактом, виконавцем був призначений майор ОСОБА_10
15.06.2016 року складено висновок за матеріалами службового розслідування та встановлено: факт порушення Статутних правил несення внутрішньої служби прапорщиком ОСОБА_1 , який згідно п. 2 додатку 8 до п. 3.5 Інструкції про порядок подання доповідей і донесень про кримінальні і адміністративні, корупційні правопорушення, надзвичайні події та дисциплінарні проступки у Національній гвардії України та їх облік, затвердженої наказом № 100 від 26.02.2015, вважати дисциплінарним проступком.
На підставі висновку службового розслідування командиром військової частини НОМЕР_1 полковником ОСОБА_3 винесено наказ №338 “Про результати службового розслідування за фактом порушення статутних правил несення внутрішньої служби, що не спричинило тяжких наслідків та за відсутності ознак кримінального правопорушення черговим їдальні прапорщиком ОСОБА_1 ” від 16.06.2016 р., яким прапорщику ОСОБА_1 , контролеру 2 відділення 3 взводу спеціальної комендатури за порушення статутних правил несення внутрішньої служби було оголошено про неповну службову відповідність.
Позивач, вважаючи накази про застосування до нього дисциплінарних стягнень протиправними, звернувся до суду з позовом про їх скасування.
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги та скасовуючи оскаржені накази, виходив з того, що матеріалами справи спростовано факти порушень, на які посилався відповідач, а відтак, дисциплінарні стягнення застосовано до позивача безпідставно.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог, враховуючи наступне.
Відповідно до ст.2 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу”, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни. Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються цим Законом, іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Зміст службових обов'язків військовослужбовців регламентовано Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.2016 №551-XIV, сутність військової дисципліни, обов'язки щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.2016 №551-XIV (далі по тексту - Статут).
Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.
Згідно із статтею 1 Статуту, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків (ст. 4 Статуту).
Відповідно до статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних сил України у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Згідно статті 83 Дисциплінарного статуту Збройних сил України на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Статтею 62 Дисциплінарного статуту Збройних сил України визначено, що на прапорщиків (мічманів) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас.
Підставою для застосування до позивача дисциплінарного стягнення у виді догани, в наказі від 30.05.2016 №300 визначено незадовільний рівень військових та професійних знань військовослужбовця, низькі показники у бойовій підготовці.
Колегія суддів звертає увагу, що обраний відповідачем вид дисциплінарного стягнення є неадекватним характеру вчиненого правопорушення, його наслідкам, ступеню вини, попередньої поведінки позивача. Бесіда з метою з'ясування причин, що призвели до неналежного рівня підготовки військовослужбовця, безпосереднім начальником з позивачем не проводилася (аркуш бесіди відсутній в матеріалах справи). В той же час, статтею 45 Дисциплінарного статуту Збройних сил України визначено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. Відповідач не обґрунтував необхідності у даному випадку застосування до позивача дисциплінарного стягнення, тим паче з обранням такого виду як «догана».
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що наказ №300 від 30.05.2016 в оскарженій частині підлягає скасуванню.
Щодо наказу №338 від 16.06.2016р., яким прапорщику ОСОБА_1 , контролеру 2 відділення 3 взводу спеціальної комендатури за порушення статутних правил несення внутрішньої служби було оголошено про неповну службову відповідність.
З матеріалів службового розслідування вбачається, що 28.05.2016 року контролер спеціальної комендатури прапорщик ОСОБА_1 виконував обов'язки чергового їдальні, згідно графіка службового навантаження та наказу командира частини по стройовій частини від 27.05.2016 №107. До обов'язків чергового відповідно до Статуту внутрішньої служби Збройних сил України входять: відповідальність за санітарно-гігієнічний стан їдальні й додержання в ній порядку; розподіл роботи між військовослужбовцями, призначеними для її виконання в їдальні; підтримання чистоти і порядку у їдальні. Черговий їдальні повинен стежити за миттям посуду, а також за чистотою прилеглої до їдальні території.
28.05.2016 року о 17:00 начальник їдальні ст. пр-к ОСОБА_6 перевірив санітарно-гігієнічний стан їдальні. Ним були виявлено, що підлога їдальні брудна та в залишках їжі, посуд вимитий не якісно, прилегла до їдальні територія не прибрана. На зауваження та пропозицію усунути виявлені недоліки черговий їдальні прапорщик ОСОБА_1 відмовився в грубій формі, після чого образливо висловлювався в бік кухаря молодшого сержанта ОСОБА_7
29.05.2016 року о 10:00 начальник їдальні старший прапорщик ОСОБА_6 знову виявив незадовільний санітарно-гігієнічний стан їдальні, та брудний посуд. Черговий їдальні прапорщик ОСОБА_1 , не усунувши виявлені недоліки, разом з ввіреним йому нарядом покинув територію їдальні.
ОСОБА_6 доповів письмовим рапортом заступнику командира частини з тилу підполковнику ОСОБА_8 , який в свою чергу клопотав перед т.в.о. командира частини підполковником ОСОБА_9 про призначення службового розслідування.
Наказом командира частини від 01.06.2016 №310 було призначене службове розслідування за вказаним фактом.
15.06.2016 року складено висновок за матеріалами службового розслідування та встановлено:
факт порушення Статутних правил несення внутрішньої служби прапорщиком ОСОБА_1 , який згідно п. 2 додатку 8 до п. 3.5 Інструкції про порядок подання доповідей і донесень про кримінальні і адміністративні, корупційні правопорушення, надзвичайні події та дисциплінарні проступки у Національній гвардії України та їх облік, затвердженої наказом № 100 від 26.02.2015, вважати дисциплінарним проступком.
На підставі висновку службового розслідування командиром військової частини НОМЕР_1 полковником ОСОБА_3 винесено наказ №338 від 16.06.2016 р., яким прапорщику ОСОБА_1 , контролеру 2 відділення 3 взводу спеціальної комендатури за порушення статутних правил несення внутрішньої служби було оголошено про неповну службову відповідність.
У відповідності до статті 84 Дисциплінарного статуту Збройних сил України прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Відповідно до пункту 1 розділу 2 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань у Національній гвардії України затвердженою наказом Міністерства Внутрішніх справ України від 24.10.2014 року № 1133 (далі - Інструкція) службове розслідування проводиться в разі невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обовязків, вимог законодавства, наказів начальників (керівників) чи інших розпорядчих документів, що негативно вплинуло на стан виконання покладених на Національну гвардію України службово-бойових завдань або створило загрозу здоров'ю чи життю особового складу та/або призвело до порушення прав та законних інтересів громадян, до людських жертв чи інших тяжких наслідків, порушень громадського порядку, заподіяння шкоди державі, підприємству, установі, організації незалежно від форми власності чи об'єднанню громадян.
Пунктом 2 розділу 2 зазначеної Інструкції визначено, що службове розслідування може також проводитися з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини службових осіб.
Згідно пункту 1 розділу 10 Інструкції накладення дисциплінарного стягнення на військовослужбовця, стосовно якого проводилось службове розслідування, здійснюється у порядку і в спосіб, що визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.
Відповідно до пункту 2 розділу 10 Інструкції командир (начальник), який призначив службове розслідування, розглядає висновок та всі інші матеріали службового розслідування і, якщо розслідування проведено всебічно та об'єктивно, а пропозиції щодо усунення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, відповідають вимогам законодавства, затверджує його.
Аналізуючи висновки службового розслідування, суд першої інстанції, з яким погоджується колегія суддів апеляційної інстанції, встановив, що вони спростовуються доказами, наданими позивачем та приєднаними до матеріалів справи.
Так, відповідно до відомості добового наряду від 28.05.2016 р., позивач, як черговий їдальні отримав оцінку за несення служби “ 5” (т.1 а.с. 72-73). ОСОБА_11 , який виконував обов'язки чергового військової частини, до повноважень якого входить у відповідності до вимог ст. 295 Статуту внутрішньої служби ЗСУ контроль за дотриманням внутрішнього порядку у військовій частині і несення служби добовим нарядом, у відомості добового наряду за добу 28.05.2016 -29.05.2016року зробив відмітки про перевірки о 12.20, о 19.00, о 7.00 та 7.30 та зазначив, що зауважень до добового наряду їдальні військової частини не має, було допущено здачу чергування пр-ком ОСОБА_1 без зауважень.
Суд вірно критично віднісся до пояснень свідка ОСОБА_11 , що до того, що він не робив відміток про зауваження до ОСОБА_1 як до чергового їдальні, оскільки не бажав щоб останнього притягнули до дисциплінарної відповідальності. Так, вказаний свідок сам як відповідальна особа заповнював документи та вносив до них певні відомості, і в разі встановлення фактів щодо внесення неправдивих відомостей чи заповнення їх зі спотворенням фактів мав також понести відповідальність. Доказів цього матеріали справи не містять.
Відповідно до положень ст. 315 Статуту, черговий їдальні призначається із прапорщиків або сержантів, які підпорядковуються черговому частини , його помічникові та заступнику командира частини тилу, а черговому їдальні підпорядковується добовий наряд та кухарі.
Таким чином, особа, якій був підпорядкований позивач під час добового чергування у їдальні, не зафіксував жодних зауважень до чергового їдальні ОСОБА_1 за весь період доби.
Вказані обставини спростовують рапорт та пояснення свідка ОСОБА_6 , який наполягав, що виявив під час чергування позивача неякісно помитий посуд та брудну підлогу у їдальні. Так, рапорт ОСОБА_6 подав лише 30.05.2016р. (т.1 а.с. 30), повідомляючи про обставини, які виявив 28.05.2016р., тобто за спливом двох діб після чергування ОСОБА_1 .. Окрім рапорта, поданого 30.05.2016, виявлені порушення під час чергування добового наряду 28.05.2016року начальник їдальні ОСОБА_6 не відобразив, не зафіксував, не повідомив одразу після відмови ОСОБА_1 усунути виявлені недоліки, безпосереднього начальника - чергового частини ОСОБА_11 , який неодноразово перевіряв стан їдальні, в тому числі і наступного ранку після зміни добового наряду.
Колегія суддів звертає увагу, що матеріали службового розслідування не містять пояснень ОСОБА_11 , не відбиралися і пояснення стосовно виявлених обставин та фактів у осіб, що входили до складу добового наряду по їдальні, по списку, що зазначено у відомості, до обов'язків яких входило миття посуду, прибирання залу, та яким також виставлено оцінки за чергування в той день « 5» ( т.1 а.с. 72).
Вказане свідчить про односторонньо проведене службове розслідування без перевірки фактів, що наведено у рапорті ОСОБА_6 та необ'єктивність такого розслідування.
Встановлені судом фактичні обставини та докази, наявні у справі, спростовують висновки службового розслідування відносно ОСОБА_1 ..
Оскільки відповідачем не доведено правомірність винесення наказу №338 від 16.06.2016р. та наявність підстав для застосування до позивача такого дисциплінарного стягнення як оголошення про неповну службову відповідність, суд обґрунтовано прийняв рішення про скасування цього наказу.
Стосовно доводів відповідача про пропущення позивачем строків на звернення до суду з відповідним позовом та клопотання про залишення позовних вимог без розгляду. Колегія суддів, з'ясувавши обставини справи та проаналізувавши наявні у справі докази, приходить до висновку, що клопотання представника відповідача про залишення позовних вимог ОСОБА_1 без розгляду задоволенню не підлягає.
Так, колегія суддів критично розцінює докази, що надавалися відповідачем на підтвердження фактів відмови позивача ознайомитися з наказами, які він оскаржує.
В матеріалах (т.1 а.с.33) знаходиться службова картка військовослужбовця прапорщика ОСОБА_1 , до якої вноситься інформація про заохочення та застосовані дисциплінарні стягнення, та відомості про ознайомлення військовослужбовця зі внесеною інформацією. На час, коли така картка надавалася суду, до неї взагалі не була внесена інформація про прийняті відповідачем накази від 30.05.2016 №300 та від 16.06.2016 №338 про дисциплінарні стягнення, застосовані до ОСОБА_1 , та докази ознайомлення з такими наказами.
Для огляду суду апеляційної інстанції надавався оригінал службової картки до якої пізніше з різницею в датах були внесені відповідні записи про прийняті накази, що оскаржуються позивачем.
Відповідно до положень ст.ст. 97,98 Статуту, про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.
Оголошувати про дисциплінарні стягнення командирам у присутності підлеглих заборонено.
Під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку.
Доказів своєчасного доведення до відома позивача про застосовані до нього зазначеними вище наказами дисциплінарні стягнення та роз'яснень в чому полягає порушення ним військової дисципліни, у порядку, визначеному Статутом, відповідач суду не надав.
Колегія суддів критично розцінює як доказ наданий відповідачем акт від 04.07.2016року про відмову позивача ознайомитися з наказами (т.1 а.с.50). В разі відмови військовослужбовця від ознайомлення з наказами та підпису про це, такі накази повинні були бути доведені до відома на нараді чи перед строєм військовослужбовців, про що зафіксовано відповідними протоколами.
Оскільки відповідач не надав суду належних та допустимих доказів на підтвердження доводів про пропуск позивачем строку на звернення до суду з даним адміністративним позовом, враховуючи наявність інформації про отримання лише 12.10.2016 року копій оскаржених наказів адвокатом позивача після направлення відповідного запиту (т.1 а.с.9), та дату звернення до суду з позовом - 19.10.2016року, підстав для задоволення клопотання та залишення позову без розгляду колегія суддів не вбачає.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, підстави для скасування оскарженої постанови суду першої інстанції відсутні.
Керуючись п.1 ч.1 ст.315, ч.1 ст.316, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд
Апеляційну скаргу командира військової частини НОМЕР_1 - залишити без задоволення.
Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2017 року у справі № 804/6948/16 - залишити без змін.
Постанова Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом тридцяти днів з дня складення в повному обсязі.
Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 23.05.2018р..
Повний текст постанови виготовлено 31.05.2018р..
Головуючий суддя: Н.П. Баранник
Суддя: Н.І. Малиш
Суддя: А.А. Щербак