10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua
Справа № 806/1484/17
іменем України
"21" травня 2018 р. м. Житомир
Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді Моніча Б.С.
суддів: Капустинського М.М.
ОСОБА_1,
за участю секретаря Кошиль О.Ю.,
позивача, представників сторін, третьої особи,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від "04" січня 2018 р. у справі за позовом ОСОБА_2 до Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України третя особа Житомирський прикордонний загін Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України про скасування наказу , -
У травні 2017 року позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив, з урахуванням уточнених позовних вимог, скасувати наказ начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 06.04.2017 № 248-АГ "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності"( звільнення з військової служби за службовою необхідністю). Вважав спірний наказ протиправним, оскільки з матеріалами службового розслідування його не ознайомлювали, висновок службового розслідування ним був підписаний під тиском, 11 лунок було викопано не під час перебування його на посаді дільничного, йому не доводив, що про наявність лунок в секторі його відповідальності він повинен доповідати командуванню.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 04 січня 2018 року в позові відмовлено.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову про задоволення позову. Свої вимоги обґрунтував тим, що суд першої інстанції порушив норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Судом не враховано показання свідка, рішення Овруцького відділення поліції щодо закриття кримінального провадження, наявність інших військовослужбовців в секторі обслуговування.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач вважає рішення законним та обґрунтованим, покликаючись на те, що висновок службової перевірки позивачем не оскаржувався та останній зобов'язаний був доповідати керівництву про наявність лунок для видобутку бурштину. Також при прийнятті оспорюваного наказу враховувались: факт неналежного виконання своїх службових обов'язків позивачем, з урахуванням негативної характеристики останнього, наявності у нього дисциплінарних стягнень і притягнення до адміністративної відповідальності за недбале ставлення до служби.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Встановлено, що листом ОСОБА_3 внутрішньої безпеки по Житомирському прикордонному загону від 24.03.2017 року № 16/44 було проінформовано начальника Житомирського прикордонного загону, що в секторі відповідальності ДІПС 2-ї категорії прапорщика ОСОБА_2, в районі н.п.Червоносілка знаходиться два місця незаконного видобутку бурштину гідромеханічним способом з використанням мотопомп, а саме 9 лунок на відстані близько 1,7 км від лінії державного кордону та 2 лунки на відстані близько 1,8 км від лінії державного кордону; інформація про незаконний видобуток бурштину гідромеханічним способом з використанням мотопомп у вказаному районі в підрозділі не облікована та від прапорщика ОСОБА_2 не надходила.
Наказом начальника Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 24.03.2017 № 349-АГ було призначено службове розслідування по факту можливого порушення порядку організації та несення служби з боку окремих посадових осіб відділу прикордонної служби "Лучанки".
З матеріалів службового розслідування вбачається, що відповідно до пояснень ОСОБА_2 (а.с.90) та інших службових осіб (а.с.88-89), прапорщик ОСОБА_2, який відповідає за закріплений за ним сектор (ділянку) відповідальності № 4/8. У цьому секторі було виявлено 2 свіжі лунки після видобутку бурштину, доповіді своєму керівництву про їх наявність чи появу не здійснив; за час проходження служби на посаді дільничного інспектора прикордонної служби 2 категорії відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Лучанки" прапорщик ОСОБА_2 зарекомендував себе негативно (а.с.92), має дисциплінарні стягнення, накладені наказами начальника Житомирського прикордонного загону від 26.10.2016 № 1202-АГ (а.с.93), від 05.12.2016 № 1368-АГ (а.с.94-95), від 08.02.2017 № 137-АГ (а.с.96-97), постановою Овруцького районного суду Житомирської області від 05.12.2016 був притягнутий до адміністративної відповідальності за недбале ставлення до служби (а.с.98).
За результатами службового розслідування був складений висновок (а.с.79-81), з яким під підпис 29.03.2017 був ознайомлений ОСОБА_2, з якого вбачається, що заяв, заперечень та клопотань від останнього в ході службового розслідування не надходило.
29.03.2017 начальником Житомирського прикордонного загону, відповідно до ст. 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та п. 25 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби від 14.02.2005 № 111, з прапорщиком ОСОБА_2 була проведена бесіда та доведено, що за особисту недисциплінованість, невиконання на практиці вимог статей 11, 12, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, вимог пунктів 2.1 та 2.6 розділу 2 Інструкції з організації службової діяльності дільничних інспекторів прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби від 05.10.2007 № 790, що виразилось у невиконанні обов'язків дільничного інспектора прикордонної служби, незадовільній організації роботи з місцевим населенням та не володінні обстановкою у секторі відповідальності та, в свою чергу, нездійсненні доповіді керівництву підрозділу про появу лунок після незаконного видобутку бурштину в закріпленому секторі відповідальності, враховуючи тяжкість вчиненого дисциплінарного проступку, в порядку ст. 92 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на ім'я начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України буде подано клопотання про притягнення до дисциплінарної відповідальності його правами. При цьому ОСОБА_2 заперечень, заяв та клопотань щодо висновку службового розслідування не мав.
За результатами вказаної бесіди був оформлений аркуш бесіди (а.с.99).
Висновок службового розслідування був затверджений начальником Житомирського прикордонного загону 29.03.2017 і 30.03.2017 він звернувся до начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України з клопотанням № 22/2605 (а.с.100) про накладення на прапорщика ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю".
Наказом начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 06.04.2017 № 248-АГ (а.с.102) за результатами розгляду матеріалів службового розслідування та клопотання начальника Житомирського прикордонного загону за особисту недисциплінованість, безвідповідальність, порушення вимог статей 11, 12, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, пунктів 2.1, 2.6 розділу 2 Інструкції з організації службової діяльності дільничних інспекторів прикордонної служби Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05.10.2007 № 790, на прапорщика ОСОБА_2 накладено дисциплінарне стягнення "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю".
Колегія суддів надаючи правову оцінку рішенню зазначає наступне.
Спірні правовідносини регулюються Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу" № 2232-ХІІ від 25.03.1992 року (далі - Закон № 2232-ХІІ), Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України № 1115/2009 від 29.12.2009 року (далі - Положення № 1115/2009) та Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24.03.1999 року № 551-XIV "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" (далі - Дисциплінарний статут).
Відповідно до абз.2 п.17 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 року № 1115/2009( зі змінами ) З громадянином, який вступає на військову службу, укладається контракт - письмова угода, укладена відповідно до вимог, визначених цим Положенням, між громадянином і державою, від імені якої виступає уповноважений орган Держприкордонслужби, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.
Відповідно до п. 1 Контракту про проходження військової служби у Державній прикордонній службі України позивач добровільно взяв на себе зобов'язання сумлінно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів та начальників, службові обов'язки, добре володіти довіреною технікою (озброєнням), вміло керувати особовим складом.
Відповідно до ст. 1 Дисциплінарного статуту ЗС України військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Згідно ст. 83 даного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Згідно ст. 84 даного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Як зазначено вище, що факт наявності в секторі (ділянці) відповідальності № 4/8, закріпленому за прапорщиком ОСОБА_2 лунок після видобутку бурштину, та недоповіді своєму керівництву про їх наявність чи появу, підтверджується матеріалами службового розслідування, щодо висновків якого позивач під час бесіди з ним начальника Житомирського прикордонного загону ніяких заперечень, заяв та клопотань не мав, оскільки вважав що лунки були наявні ще до початку його роботи на даній ділянці кордону тобто до грудня 2016 року.
З матеріалів справи вбачається, що наявність 11 лунок в секторі (ділянці) № 4/8, закріпленому за прапорщиком ОСОБА_2 була підтверджена ще у 2015 році згідно пояснювальної записки ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 який працює лісничим Словечанського лісництва ДП "Словечанський л-п АПК" наданої виконавчому комітету Словечанської сільської ради.(ас.54). Також з протоколу огляду місця події від 27.03.2017 року встановлено, що зазначені лунки по незаконному видобутку бурштину в кількості 10 штук заросли травою та мохом, ґрунт в лунках сухий, будь яких свіжих слідів по їх використанню не встановлено (а.с.47).Вказані обставини судом першої інстанції до уваги не було взято.
Також судом першої інстанції не надано належної оцінки свідченням свідка ОСОБА_4 який зазначав, що в секторі його відповідальності №4/8 на час несення ним служби у січні-травні 2016 року було 11 лунок.
Листом Овруцького ВП Коростенського ВП ГУНП Житомирської області від 28.03.2017 року №2524/211/01-2017 року повідомлено начальнику ДПСУ відділу "Лучанки" ОСОБА_5 щодо відмови внесення до ЄРДР виявленого місця незаконного видобутку бурштину, оскільки матеріалами перевірки встановлено відсутність знарядь, засобів та слідів від речей (транспорту), які використовувалися при такому видобутку та неможливо встановити осіб причетних до даної діяльності.
Отже, колегія суддів приходить до висновку, що наявність 11 лунок, щодо незаконного видобутку бурштину, про які не доповів позивач своєму керівництву були наявними ще на початку 2016 року, тобто до початку служби ОСОБА_2 у секторі його відання №4/8 ( з грудня 2016 року) та мали вже відповідні ознаки давності, такі як заростання травою та мохом.
Тобто, висновки про те, що на ввіреному позивачу секторі здійснювалися будь-які протиправні дії саме в період його відповідальності за цей сектор не ґрунтуються на зібраних по справі доказах, які вказують на те, що відповідні лунки були в наявності до призначення позивача на посаду.
Зазначене є самостійною підставою для скасування спірного наказу.
Так само під час розгляду справи в суді було встановлено, що до службових обов'язків позивача не входило суцільне патрулювання ввіреного йому сектору. Відповідно до пункту 2.1 розділу 2 Інструкції з організації службової діяльності дільничних інспекторів прикордонної служби Державної прикордонної служби, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 05.10.2007 року №790, до основних обов'язків дільничних інспекторів прикордонної служби віднесено:
безпосереднє виконання завдань з охорони державного кордону шляхом повсякденного збирання даних обстановки і здобування інформації про правопорушення та підготовку до них гласними методами;
виявлення, припинення та запобігання злочинам і адміністративним правопорушенням, ОСОБА_6 ЗАКОНОДАВСТВОМ ВІДНЕСЕНО ДО КОМПЕТЕНЦІЇ Державної прикордонної служби України;
участь у роботі із громадськими формуваннями з охорони громадського порядку і державного кордону, проведенні заходів з патріотичного виховання, надання правової допомоги та профілактики правопорушень серед мешканців прикордоння.
Дільничні інспектори прикордонної служби зобов'язані:
щодня на напрямках здійснення активної протиправної діяльності в межах закріплених секторів відповідальності здійснювати огляд і перевірку державного кордону, берегової смуги, територіального моря прикордонних рік, озер, інших водойм, наявності прикордонних знаків, позначок та інших інженерних споруд, про що доповідати начальнику підрозділу охорони державного кордону; у разі виявлення на державному кордоні ознак протиправної діяльності, пошкодження (знищення) прикордонних знаків позначок та інженерних споруд негайно доповідати про виявлений факт начальнику підрозділу охорони державного кордону усно, а з прибуттям до підрозділу складати рапорт;
вести роботу з місцевими жителями, які проживають на ділянці (секторі) відповідальності та членами громадських формувань з охорони громадського порядку і державного кордону;
твердо знати ділянку (сектор) відповідальності та її (його) основи показники (протяжність вздовж державного кордону та/або тилової меж прикордонної смуги, глибину, площу, щільність заселення, кількість населенні пунктів та місцевих жителів, причалів та плавзасобів, які за ними закріплені), систему доріг та маршрутів; розташування та режим роботи підприємств усіх форм власності, баз, складів, інших місць збереження товарно-матеріальні цінностей, а також місця збереження вогнепальної зброї та вибухових матеріалів, аптеки, інші місця збереження наркотичних засобів, психотропних речовин, порядок їх охорони; фермерські господарства, лісові масиви, заготівельні та переробні організації;
обстановку, тенденції обстановку, тенденції розвитку та місцевість у межах ділянки відповідальності підрозділу охорони державного кордону; населення та характер його виробничої діяльності, етнічний склад, місцеві звичаї, традиції та культуру; керівників місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і громадських організацій, землекористувачів та власників господарських об'єктів, що знаходяться поблизу державного кордону. розвитку та місцевість у межах ділянки відповідальності підрозділу охорони державного кордону; населення та характер його виробничої діяльності, етнічний склад, місцеві звичаї, традиції та культуру; керівників місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і громадських організацій, землекористувачів та власників господарських об'єктів, що знаходяться поблизу державного кордону.
Аналіз вищевказаних положень да є підстави дійти до однозначних висновків, що основними обов'язками позивача було виявлення, припинення та запобігання злочинам і адміністративним правопорушенням, ОСОБА_6 ЗАКОНОДАВСТВОМ ВІДНЕСЕНО ДО КОМПЕТЕНЦІЇ Державної прикордонної служби України. Виявлення інших правопорушень, таких як незаконний видобуток бурштину, не відноситься до основних обов'язків позивача, а їх не виявлення тому не може ставитися йому в вину.
Огляд та перевірку ввіреної ділянки позивач зобов'язаний був здійснювати лише в межах державного кордону, тоді як лунки були виявлені на значній відстані від нього (1,7 та 1,8 кілометрів).
Крім того, загальновідомим є той факт, що діяльність по запобіганню правопорушенням та їх виявленню багато в чому пов'язана з факторами, які не залежать від волі особи. А інформацію про злочин чи правопорушення, які готуються, у більшості випадків неможливо здобути заздалегідь. Натомість позивачу вміняється в вину, що він не виявив лунки на ввіреному йому секторі у місцях, які він можливо ніколи не оглядав, оскільки не мав такого обов'язку.
Тому навіть якщо припустити, що виявлені лунки могли свідчити про незаконний видобуток бурштину в період роботи позивача на посаді дільничного, то матеріалами справи не встановлено, що запобігання таким правопорушенням входило до обов'язків позивача.
Також матеріалами службового розслідування не доведено вини позивача у не виявленні відповідних лунок, оскільки він міг сумлінно виконувати свої обов'язки по огляду ділянки кордону, веденню роботи з місцевим населенням тощо, однак не отримати відповідної інформації.
Наведені обставини є самостійної підставою для визнання спірного наказу протиправним.
Також колегія суддів вважає відзначити, що віднесення певних слідів на земельній ділянці до лунок, чи визначення їх як місць незаконного видобутку бурштину, визначення їх давності чи свіжості вочевидь потребує спеціальних знань, а тому не може ґрунтуватися на оціночних судженнях певних осіб, в тому числі й групи внутрішньої безпеки.
Тим більше, що зібраними у справі доказами спростовано відповідні припущення, на що суд вже звертав увагу раніше.
Таким чином, позивач належним чином виконував свої службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, і факт порушення встановлений за наслідками службового розслідування не підтверджено.
Отже, наказ начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №248-АГ від 06.04.2017 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2 з накладенням дисциплінарного стягнення "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю" прийнято неправомірно.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Враховуючи зазначене, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення порушено норми матеріального права, а також враховано не всі встановлені у справі обставини, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому оскаржуване рішення в частині відмови задоволення позову підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення задоволенні позову.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315 317, 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити, рішення Житомирського окружного адміністративного суду від "04" січня 2018 р. скасувати.
Ухвалити нове судове рішення, яким позов ОСОБА_2 задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №248-АГ від 06.04.2017 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2 з накладенням дисциплінарного стягнення "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю".
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий суддя Б.С. Моніч
судді: М.М. Капустинський
ОСОБА_1
Повне судове рішення складено "30" травня 2018 р.