22 травня 2018 р. м. ХарківСправа № 820/6627/17
Харківський апеляційний адміністративний суд
у складі колегії:
головуючого судді: Сіренко О.І.
суддів: Любчич Л.В. , Спаскіна О.А.
за участю секретаря судового засідання Медяник А.О.
представника відповідача: ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.02.2018, суддя Бідонько А.В., вул. Мар'їнська, 18-Б-3, м. Харків, 61004, повний текст складено 01.03.18 по справі № 820/6627/17
за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2
до Державної фіскальної служби України , Головного управління ДФС у Харківській області
про визнання протиправними і скасування рішень та податкової вимоги,
Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 (далі по тексту позивач, ФОП ОСОБА_2М.), звернулася до суду з позовом до Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Харківській області, в якому просила:
-визнати незаконним та скасувати рішення Головного управління ДФС у Харківській області № НОМЕР_1 від 28.08.2017 року;
-визнати незаконною та скасувати податкову вимогу № 53116-17 від 17.10.2017 року Головного управління ДФС України у Харківській області;
-визнати незаконним та скасувати рішення про застосування фінансових санкцій № НОМЕР_2 від 22.11.2017 року Державної фіскальної служби України.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 21.02.2018 в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Позивач не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.02.2018 як таке, що прийнято з порушенням норм матеріального права, та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
В своїй апеляційній скарзі апелянт, як на підставу для скасування судового рішення посилається на його незаконність, необґрунтованість та необ'єктивність, а також вважає, що судом неповно з'ясовано не всі обставини, що мають значення для вирішення справи, у зв'язку з чим дійшов помилкових висновків про безпідставність заявлених позовних вимог.
Відповідачем - Головним управління ДФС у Харківській області, подано до суду відзив на апеляційну скаргу, за змістом якого зазначено, що під час проведення перевірки позивача було встановлено правопорушення, відповідальність за яке передбачена Законом №481/95-ВР, а саме факт розливу алкогольних напоїв у тару, не передбачену діючими стандартами, а тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що 08.08.2017 року Головним управлінням ДФС у Харківській області було проведено перевірку магазину за адресою: м. Харків, вул. Гамарника, 6/8, з питань додержання ФОП ОСОБА_2 вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими при здійсненні виробництва і обігу підакцизних товарів.
В ході здійснення даної перевірки посадовими особами ГУ ДФС України у Харківській області було складено акт від 08.08.2017 року, в якому зазначено, що перевіркою встановлено розлив алкогольних напоїв у тару, не передбачену діючими стандартами, а саме: реалізація настоянки «лимонная стопочка», міцністю 35 градусів, 0,5 л за ціною 85,00 гривень за 0,5 л у пластикову тару, чим порушено абз. 14 статті 11 Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного та плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».
На підставі вказаного акту Головним управління ДФС у Харківській області 28.08.2017 року було винесено рішення про застосування фінансових санкцій № НОМЕР_1, відповідно до якого до ФОП ОСОБА_2 були застосовані фінансові санкції у вигляді штрафу в розмірі 17000,00 гривень за реалізацію алкогольних напоїв з використанням тари, що не відповідає вимогам, визначеним частиною першою ст. 11 Закону України від 19.12.1995 р. № 481/95-ВР.
Також, Головним управлінням ДФС у Харківській області було винесено податкову вимогу № 53116-17 від 17 жовтня 2017 року про сплату боргу у розмірі 17000,00 грн.
15.08.2017 року ФОП ОСОБА_2 звернулась до Головного управління ДФС у Харківській області із запереченням до акту перевірки від 08.08.2017 року.
Рішенням Головного управління ДФС України у Харківській області від 23.08.20217 року було повідомлено позивача про те, що порушення, зазначені в акті перевірки є обґрунтованими та такими, що відповідають нормам діючого законодавства.
Не погоджуючись з даним рішенням, ФОП ОСОБА_2 звернулась до ДФС України із скаргою про перегляд рішення Головного управління ДФС у Харківській області про застосування фінансових санкцій від 28.08.2017 року № НОМЕР_1.
Рішенням ДФС України від 16.11.2017 року залишено без змін рішення ГУ ДФС у Харківській від 28.08.2017 року № НОМЕР_1 та збільшено розмір штрафних санкцій визначену у рішенні ГУ ДФС у Харківській області від 28.08.2017 року на суму 68000,00 грн., а скаргу залишено без задоволення.
Позивач заперечуючи законність рішення Головного управління ДФС у Харківській області № НОМЕР_1 від 28.08.2017 року, податкової вимоги № 53116-17 від 17.10.2017 року Головного управління ДФС України у Харківській області, рішення про застосування фінансових санкцій № НОМЕР_2 від 22.11.2017 року Державної фіскальної служби України, звернувся до суду з вказаним позовом про їх скасування.
Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції виходив з відсутності правових підстав для задоволення позову, оскільки дійшов до висновку, що оскаржувані рішення відповідача прийнято у відповідності до вимог діючого законодавства з урахуванням встановлених в ході перевірки фактів порушення позивачем вимог податкового законодавства.
Між тим, такі висновки суду першої інстанції, на думку колегії суддів, частково не відповідають нормам матеріального права та фактичним обставинам справи.
Правовідносини з приводу обігу алкогольних напоїв та застосування юридичної відповідальності за протиправні діяння у цій сфері унормовані приписами Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" (далі Закон №481/95 ВР).
Частиною 4 ст. 11 Закону № 481/95-ВР встановлено, що алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.
На підставі ч. 2 ст. 11 Закону № 481/95-ВР маркування алкогольних напоїв, крім продукції, зазначеної у частині другій цієї статті, які реалізуються в Україні, здійснюється таким чином: на лицьовій стороні етикетки кожної пляшки або самої пляшки (іншого посуду) алкогольних напоїв, крім продукції, зазначеної у частині другій цієї статті, які реалізуються через торговельну мережу, в доступній для споживача формі згідно з чинним законодавством про мови вказуються: загальна та власна назви виробу; найменування виробника (у разі зміни найменування виробника у зв'язку із зміною типу акціонерного товариства або у зв'язку з перетворенням акціонерного товариства в інше господарське товариство виробник має право зазначати на етикетці своє попереднє найменування протягом 18 місяців з дня зміни його найменування у зв'язку із зміною типу акціонерного товариства або у зв'язку з перетворенням акціонерного товариства в інше господарське товариство); знак для товарів і послуг; географічна назва місця виготовлення виробу, якщо найменування виробника не відображає місця розташування суб'єкта господарювання; вміст спирту (% об.); місткість посуду; абзац дев'ятий частини першої статті 11 виключено вміст цукру (якщо це регламентується нормативними документами); позначення нормативного документа (для продукції вітчизняного виробництва, призначеної для реалізації на території України).
Штриховий код повинен бути нанесений на видиму сторону етикетки, або контретикетки, або пляшки (іншого посуду).
'На видимій стороні етикетки, або контретикетки, або корка, або пляшки (іншого посуду) виробу повинні бути зазначені дата виготовлення виробу, код суб'єкта господарювання та номер ліцензії на виробництво.
Розлив алкогольних напоїв, крім продукції, зазначеної у частині другій цієї статті, здійснюється виключно у передбачену діючими стандартами скляну тару, бляшанки із харчового алюмінію, а також у сувенірні пляшки та художньо оформлений посуд із скла чи глазурованої кераміки. Розлив алкогольних напоїв, крім продукції, зазначеної у частині другій цієї статті, з вмістом спирту етилового понад 8,5 % об'ємних одиниць здійснюється виключно у тару (посуд) місткістю 0,05 л, 0,1 л, 0,18 л, 0,2 л, 0,25 л, 0,275 л, 0,33 л, 0,35 л, 0,37 л, 0,375 л, 0,4 л, 0,45 л, 0,5 л, 0,61 л, 0,7 л, 0,75 л, 1,0 л і більше.
Аналіз зазначених норм свідчить про те, що розлив алкогольних напоїв з вмістом спирту етилового понад 8,5 % об'ємних одиниць може здійснюватися тільки у тару, визначеному Законом України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19.12.1995 №481/95-ВР.
Висновок суду першої інстанції щодо необґрунтованості вимог ОСОБА_2 ґрунтується на встановлені факту реалізації нею алкогольних напоїв у тару, не передбачену діючими стандартами, а саме: реалізація настоянки «лимонная стопочка», міцністю 35 градусів, 0,5 л за ціною 85,00 гривень за 0,5 л у пластикову тару.
Не погоджуючись з висновком суду, колегія суддів зазначає, що під час проведення перевірки позивача, представниками відповідача було порушено порядок відібрання та опечатування зразків продукції відповідними компетентними органами.
Відповідно до 14.1.5. Податкового кодексу України, алкогольні напої - продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об'ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206, 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об'ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД.
Наказом Державної податкової адміністрації України від 21.08.2009 № 453 Про затвердження Методичних рекомендацій щодо оформлення матеріалів позапланових перевірок окремих видів діяльності суб'єктів господарювання, визначено, що оформлення результатів позапланових виїзних перевірок суб'єктів господарювання стосовно організаційних, технічних та технологічних вимог провадження господарської діяльності щодо виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, парфумерно-косметичної продукції та лікарських засобів із використанням спирту етилового, контроль за виконанням якого покладено на Департамент та його регіональні управління, здійснюється згідно з додатками 1 і 2 до Методичних рекомендацій та з урахуванням особливостей діяльності суб'єкта господарювання та питань, що підлягають перевірці.
Акт перевірки (довідка) складається з чотирьох розділів: розділу І Вступна частина; розділу II Загальні положення; розділу III Результати перевірки; розділу IV Висновок; інформативні додатки.
В розділі III Результати перевірки, при описі встановленого(их) порушення(нь) в обов'язковому порядку зазначаються: запис про відібрання та опечатування зразків продукції відповідними компетентними органами.
Будь-який висновок акту перевірки щодо дотримання (недотримання) суб'єктом господарювання вимог нормативно - правових актів, які регулюють відповідну сферу діяльності, має ґрунтуватись на відповідних доказах, отриманих у ході перевірки.
Після підписів посадових осіб, які здійснювали перевірку, вчиняється запис, що первинні документи, використані при проведенні перевірки, є достовірними, надані в повному обсязі, додаткових (інших) документів, які свідчать про діяльність суб'єкта господарювання (спростовують викладені в акті перевірки факти) за період, що перевірявся, немає, а також зазначаються посади, ініціали, прізвища посадових осіб суб'єкта господарювання.
Втім, як вбачається з матеріалів справи та не спростовано відповідачем, під час фактичної перевірки зразки для дослідження рідини "лимонная стопочка" не відбиралися та показник вмісту спирту - 35%, що дає змогу віднести її до алкогольних напоїв лікеро-горілчаної групи не досліджувався.
Не призначалися відповідачем в межах фактичної перевірки експертні дослідження щодо віднесення проданої позивачем рідини до алкогольних напоїв зі змістом спирту понад 8,5 % об ємних одиниць.
Протокол випробувань рідини "лимонная стопочка" податковим органом не складався.
Крім того, з акту (довідки) від 08.08.2017 року, вбачається, що під час проведення перевірки посадовими особами Головного управління ДФС України у Харківській області магазину, що розташований за адресою : м. Харків, вул. Гамарника, 6/8, відібрання для дослідження рідини "лимонная стопочка", не здійснювалось.
Висновки податкового органу про наявність у рідині "лимонная стопочка" вмісту спирту 35 % жодними доказами не підтверджено.
При цьому, ідентифікація товару здійснюється на підставі характеристик товару, які є визначальними для класифікації товару згідно з вимогами УКТЗЕД.
Таким чином, відповідачем не надано належних та допустимих доказів, які б могли свідчити про наявність вмісту спирту - 35% у рідині "лимонная стопочка", яка була реалізована в магазині, що розташований за адресою : м. Харків, вул. Гамарника, 6/8 та відповідно відсутності у позивача обов'язку здійснювати розлив тільки у тару, що визначена Законом України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19.12.1995 №481/95-ВР.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про передчасність висновків податкового органу про наявність у рідині "лимонная стопочка" вмісту спирту 35 %, оскільки для таких однозначних висновків необхідні спеціальні знання та дослідження виявленої речовини на предмет відповідності до певної групи товару, які проведені не були. Зазначене свідчить про безпідставність та необґрунтованість висновків контролюючого органу, зафіксованих в акті перевірки від 08.08.2017.
Колегія суддів вважає помилковим твердження суду першої інстанції стосовно того, що фіскальний чек №5 є підтвердженням факту продажу позивачем напою «Ст. лимон 0,5» оскільки останній може підтверджувати лише факт продажу алкогольного напою, проте не факт продажу алкогольного напою зі змістом спирту етилового 35 градусів.
Крім того, безпідставним є посилання суду першої інстанції на те, що фіскальний чек містить інформацію про включення акцизного податку у вартість покупки, оскільки сплата акцизного податку не є предметом спірних правовідносин та не може бути належним доказом на підтвердження факту розливу алкогольних напоїв у тару, не передбачену діючими стандартами.
Посилання в рішенні суду першої інстанції на ту обставину, що продавцем не надано жодних письмових заперечень з приводу висновків перевіряючих є безпідставним та необгрунтованим, оскільки продавець взагалі не міг бути обізнаний про наявність змісту спирту у напої, який реалізовувався.
Щодо прийняття Державною фіскальною службою України рішення про застосування фінансових санкцій № НОМЕР_2 від 22.11.2017 року, необхідно зазначити наступне.
Статтею 17 Закону №481/95-ВР встановлено, що за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом- сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.
Так, механізм застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» визначений Порядком застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 02.06.2003 №790 (надалі - Порядок №790).
Пункт 2 вищевказаного Порядку №790 встановлює, що фінансові санкції застосовуються за порушення, передбачені статтею 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».
До суб'єктів господарювання, винних у вчиненні порушень, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у розмірах, передбачених Законом (пункт 3 Порядку №790).
Таким чином, підставою для застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», є встановлений факт порушення вимог даного Закону.
З огляду на те, що колегією суддів встановлено безпідставність та передчасність висновків відповідача про здійснення позивачем реалізації алкогольних напоїв у тару, не передбачену діючими стандартами, так як представниками контролюючого органу не було належним чином з'ясовано про наявність у рідині "лимонная стопочка" вмісту спирту 35 %, а тому, відповідно, були відсутні також підстави для прийняття Державною фіскальною службою України рішення № НОМЕР_2 від 22.11.2017 року та застосування до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 фінансових санкцій передбачених статтею 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» у вигляді штрафу в розмірі 68000,00 грн.
Судом першої інстанції вказані обставини не досліджувались, правова оцінка не надавалась.
Згідно з ч.2 ст.11 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Одночасно, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання незаконною та скасування податкової вимоги Головного управління ДФС України у Харківській області № 53116-17 від 17.10.2017 року, оскільки таку податкову вимогу відповідачем було відкликано.
Отже, враховуючи те, що податкову вимогу № 53116-17 від 17.10.2017 року відкликано, вона не є такою, що створює для позивача будь-які обов'язки, відтак не порушує його права та інтереси.
За приписами п. 2 ч. 1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи, вищенаведене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції частково не відповідають встановленим обставинам по справі, а тому постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині відмови задоволення позовних вимог щодо визнання незаконним та скасування рішення Головного управління ДФС у Харківській області № НОМЕР_1 від 28.08.2017 року та визнання незаконним та скасування рішення про застосування фінансових санкцій № НОМЕР_2 від 22.11.2017 року Державної фіскальної служби України, з прийняттям нового судового рішення про задоволення позовних вимог в зазначеній частині.
Керуючись ст.ст. 243, 250,308, 310,п.3 ч.1 ст. 317, 321, 322,325, 328, 329 КАС України, суд, - ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 - задовольнити .
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 21.02.2018 по справі № 820/6627/17 - скасувати.
Ухвалити нову постанову, якою позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 - задовольнити.
Визнати незаконним та скасувати рішення Головного управління ДФС у Харківській області №0002694001 від 28.08.2017 року.
Визнати незаконною та скасувати податкову вимогу № 53116-17 від 17.10.2017 року Головного управління ДФС у Харківській області.
Визнати незаконним та скасувати рішення про застосування фінансових санкцій № НОМЕР_2 від 22.11.2017 року Державної фіскальної служби України.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
.
Головуючий суддя ОСОБА_3
Судді ОСОБА_4 ОСОБА_5
Повний текст постанови складений та підписаний: 24.05.2018.